§ 121 FPG – „Sonstige Übertretungen“

§ 121 stellt die Missachtung fremdenpolizeilicher Pflichten unter Verwaltungsstrafe, welche nicht den Aufenthalt selbst betreffen (dafür § 120), sondern seine Modalitäten: Auflagen bei Frist, Duldung und Durchsetzungsaufschub (Abs 1), Wohnsitzauflage und Gebietsbeschränkung (Abs 1a), die Meldepflicht des Obdachlosen (Abs 2), Dokumentenpflichten (Abs 3) und die Zutrittspflicht Dritter (Abs 4 und 5).

Das AMPAG hat den Tatbestand verkürzt, nicht erweitert. Nicht mehr strafbar sind seit 12.06.2026 die Missachtung einer Anordnung der Unterkunftnahme nach § 15b und einer Wohnsitzbeschränkung nach § 15c AsylG 2005, der Aufenthalt außerhalb des Gebiets nach § 12 Abs 2 AsylG 2005 aF und die Verletzung der Meldepflicht nach § 15a AsylG 2005. Für Antragsteller ist § 121 damit weitgehend bedeutungslos geworden; übrig bleibt Abs 2 für den obdachlosen Antragsteller.

Strafbar ist nur die Missachtung einer wirksamen, nicht ruhenden Pflicht. Die Strafbarkeit steht und fällt mit dem Bescheid oder der Verfahrensanordnung, welche die Pflicht auferlegt: Tritt ein Mandatsbescheid außer Kraft oder die Wohnsitzauflage nach einem Folgeantrag, ist das Strafverfahren einzustellen (Rz 50 ff).

Für Taten vor dem 12.06.2026, deren Tatbestand entfallen ist, gilt § 1 Abs 2 VStG idF BGBl I 33/2013: Maßgeblich ist das zur Zeit der Entscheidung — auch der Rechtsmittelentscheidung des Verwaltungsgerichts — geltende, günstigere Recht; anhängige Verfahren sind einzustellen (Rz 99 ff).

Zuständig ist die Landespolizeidirektion, im Beschwerdeverfahren das Verwaltungsgericht des Landes (Rz 91 ff).

Geändert haben zwei Novellierungsanordnungen. Art 5 Z 127 AMPAG streicht in Abs 1a die Wortfolge „, eine Anordnung der Unterkunftnahme nach § 15b AsylG 2005 oder eine Wohnsitzbeschränkung nach § 15c AsylG 2005“. Art 5 Z 128 streicht in Abs 2 das Wort „sich“ sowie die Wortfolgen „außerhalb des Gebietes, in dem er gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 geduldet ist, aufhält, oder“ und „oder § 15a AsylG 2005“.

Übersicht:

Die Materialien. Die Erläuterungen begründen den Entfall mit der Aufnahmerichtlinie: Nach Art 8 Abs 5 UAbs 2 dürfe ein Mitgliedstaat „keine anderen Sanktionen als diejenigen verhängen, die nach der Richtlinie vorgesehen sind“; „Ähnlich verhält es sich bei Art. 9 der Aufnahmerichtlinie“. Deshalb seien die Bezugnahmen auf §§ 15b, 15c, § 12 Abs 2 und § 15a AsylG 2005 zu streichen (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 121 Abs 1a und 2 FPG). Ob der Text das für Art 9 trägt, ist in Rz 22 ff geprüft.

Was die Materialien nicht sagen. Sie schweigen zu Abs 1 und Abs 3 bis 7, zu der unverändert strafbaren Meldepflicht nach § 13 Abs 2 BFA-VG und zu Taten vor dem Stichtag. Eine Übergangsbestimmung zu § 121 besteht nicht; § 125 Abs 31 bis 33 FPG betreffen Entscheidungen, Verfahrensverbindung und Dokumente.

Das Inkrafttreten. § 126 Abs 30 FPG lässt Abs 1a und 2 „mit Ablauf des Tages der Kundmachung, frühestens aber am 12. Juni 2026“ in Kraft treten. Die Wendung geht auf den Abänderungsantrag Gödl, Köllner, Wotschke ua (77. Sitzung NR) zurück, welcher sie mit der Änderung mehrerer Verwaltungsstrafbestimmungen, darunter § 121 Abs 1a und 2, begründet: „zur Vermeidung eines allfälligen rückwirkenden Inkrafttretens“ (Begründung zu Art 5 Z 131). Der Gesetzgeber hat die zeitliche Dimension gesehen und dennoch keine Fortgeltung für Altfälle angeordnet (Rz 99 ff).

Gleichzeitige Änderungen im Umfeld. § 6 Abs 9 FPG nennt §§ 15b und 15c AsylG 2005 nicht mehr (Rz 92); § 39 Abs 1 Z 3 FPG trägt die Festnahme wegen Missachtung dieser Anordnungen nicht mehr (§ 39 FPG Rz 41 ff). Die Wohnsitzauflage nach § 57 FPG ist neu gefasst: Bescheid statt Mandatsbescheid (Abs 6), keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde, außer das Bundesverwaltungsgericht erkennt sie wegen Art 8 EMRK zu, und Entscheidungsfrist von drei Monaten (Abs 7), Vorbehalt des Art 8 EMRK und Mitteilungspflicht bei Änderung des Sachverhalts (Abs 1 und 3), formlose Aufhebung (Abs 8); der Hinweis auf die Folgen der Missachtung war schon bisher vorgeschrieben (§ 57 Abs 6; § 57 FPG Rz 89 f).

Was gleich blieb. Strafrahmen, Organstrafverfügung, Evidenz (Abs 6) und vorläufige Sicherheit (Abs 7) sind unverändert. Die Rechtsprechung zu Abs 1, 1a, 2 (§ 13 Abs 2 BFA-VG), 3 und 4 gilt fort; jene zu §§ 15a bis 15c AsylG 2005 und § 12 Abs 2 aF betrifft nur mehr Altfälle.

Die Mindeststrafe des Abs 2 betrug nach BGBl I 122/2009 1 000 Euro. Der Verfassungsgerichtshof sprach aus, dass die Wortfolge „von 1 000 Euro“ verfassungswidrig war; seit BGBl I 38/2011 beträgt die Mindeststrafe 100 Euro (VfGH 21.09.2011, G42/11; Rz 77, 111 ff).

Das Schema folgt dem Prüfungsgang gegen ein Straferkenntnis nach § 121.

Nach dem Übergangsrecht (E), der Unionsrechtskonformität (F) und dem Zweck (G) folgen die Tatbestände — Auflagen (H), Wohnsitzauflage und Gebietsbeschränkung (I), Meldepflicht des Obdachlosen (J), die entfallenen Tatbestände (K), Abs 3 bis 5 (L) —, sodann Strafrahmen und Strafbemessung (M), das Verhältnis zu § 120 und das Doppelbestrafungsverbot (N), die Strafe während laufender Rückführung (O), das Verfahren (P) und die Streitfragen (Q).

Maßgeblich ist die Tatzeit, korrigiert durch das Günstigkeitsprinzip:

Das Übergangsrecht des AMPAG enthält zu § 121 keine Anordnung; die Einheit „Übergangsrecht“ führt den Entfall unter den Änderungen ohne Übergangsnorm (Übergangsrecht Rz 74, 76).

Eine vor dem 12.06.2026 erlassene Auflage bleibt gültig (§ 125 Abs 31 FPG); ihre Missachtung nach dem Stichtag ist nach neuem Recht strafbar (§ 56 FPG Rz 13 f).

Der Verweis in § 57 Abs 4 Z 1 FPG auf den entfallenen § 59 Abs 6 ist nach hier vertretener Auffassung als Verweis auf § 59 Abs 4 zu lesen (str; Übergangsrecht Rz 77; § 57 FPG Rz 99 bis 101, 123 ff); nach einem Folgeantrag ruht die Wohnsitzauflage (Rz 53).

§ 121 ist eine nationale Strafnorm ohne Ermächtigung in einer Verordnung der Union. Der Abgleich ist je Tatbestand vorzunehmen.

Übersicht:

Ab 17.10.2027: Maßstab der Übersicht ist dann statt der RL 2008/115/EG die RückführungsVO (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang). Für Auflagen, Wohnsitzauflage und Gebietsbeschränkung gelten Art 20 Abs 1 und Art 23 RückführungsVO, die nach dem Anhang Art 7 Abs 3 RL 2008/115/EG ersetzen; für Geduldete lässt Art 11 Abs 7 RückführungsVO Maßnahmen nach Art 18, 23 und 29 RückführungsVO zu, Art 20 Abs 3 RückführungsVO bei fehlender Zusammenarbeit solche nach Art 20 Abs 1 RückführungsVO. Nationales Strafrecht bleibt unberührt, soweit es die Rückkehr nicht gefährdet (Art 2 Abs 8 RückführungsVO; Rz 27).

Art 8 AufnahmeRL. Der Wortlaut ist eindeutig: „Verlässt ein Antragsteller das geografische Gebiet ohne Genehmigung, darf ein Mitgliedstaat keine anderen Sanktionen als diejenigen verhängen, die nach dieser Richtlinie vorgesehen sind.“ (Art 8 Abs 5 UAbs 2). Die Richtlinie sieht als Folge die Kürzung oder den Entzug materieller Leistungen vor (Art 23 Abs 2 lit a). Für die Wohnsitzbeschränkung nach § 15c und das Gebiet nach § 12 Abs 2 aF, welche Art 8 zuzuordnen sind (§ 15c AsylG 2005 Rz 52; § 39 FPG Rz 45), war der Entfall daher geboten.

Art 9 AufnahmeRL. Hier trägt der Text die Materialien nicht. Art 9 enthält kein Sanktionsverbot; er knüpft die Leistungen an den tatsächlichen Aufenthalt (Abs 1 UAbs 2), Art 10 Abs 4 lit c erlaubt die Haft zur Durchsetzung, und Abs 5 verlangt die Unterrichtung „über die Folgen eines Verstoßes gegen die durch die Entscheidung auferlegten Pflichten“. Die Richtlinie setzt Folgen voraus, ohne sie auf die Leistungskürzung zu beschränken; so auch § 15b AsylG 2005 Rz 33.

Für die Meldepflicht nach § 15a (Art 9 Abs 2) gilt dasselbe. § 15a AsylG 2005 Rz 25 bezieht die Aussage der Materialien auf die Haft (Art 10 Abs 4 lit c); ein Verbot von Verwaltungsstrafen enthält der Richtlinientext nicht.

Ergebnis. Der Entfall für § 15b und § 15a ist keine unionsrechtlich gebotene, sondern eine zulässige nationale Entscheidung auf Grund einer unrichtigen Annahme über die Richtlinie. An der Rechtslage ändert das nichts: Der Tatbestand ist gestrichen (Art 18 B-VG, § 1 Abs 1 VStG). Bedeutung hat das Ergebnis für die Altfälle (Rz 102 f).

§ 13 Abs 2 BFA-VG. Die Meldepflicht des Obdachlosen beruht auf Art 9 Abs 4 VerfVO, welcher die Meldung „entsprechend den Vorgaben des Mitgliedstaats“ verlangt (§ 13 BFA-VG Rz 23). Ein Sanktionsverbot enthält die Verordnung nicht. Die Strafbarkeit ist unionsrechtlich unbedenklich. Der gleichheitsrechtliche Einwand bleibt (Rz 61 f).

Rückführungsrichtlinie. Art 7 Abs 3 RL 2008/115/EG erlaubt für die Dauer der Frist für die freiwillige Ausreise „bestimmte Verpflichtungen zur Vermeidung einer Fluchtgefahr“, etwa „eine regelmäßige Meldepflicht bei den Behörden, die Hinterlegung einer angemessenen finanziellen Sicherheit, das Einreichen von Papieren oder die Verpflichtung, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten“. Wie ihre Missachtung zu ahnden ist, regelt die Richtlinie nicht.

Ab 17.10.2027: Art 7 Abs 3 RL 2008/115/EG entsprechen Art 20 und Art 23 RückführungsVO (Anhang); Maßnahmen nach Art 20 Abs 1 RückführungsVO sind nicht an die Ausreisefrist gebunden. Bei Nichteinhaltung der Mitwirkungspflicht nach Art 18 Abs 1 und 3 RückführungsVO, zu der die Befolgung dieser Maßnahmen gehört (Art 18 Abs 3 lit k), verhängen die Mitgliedstaaten nach Art 22 RückführungsVO zwingend mindestens eine Maßnahme nach Art 20 Abs 1 und können strafrechtliche Sanktionen einschließlich Freiheitsentzug, sofern im nationalen Recht vorgesehen (lit e), sowie finanzielle Sanktionen (lit f) verhängen.

Die Grenze setzt der Gerichtshof: Die Mitgliedstaaten dürfen „keine Regelung, auch strafrechtlicher Art, anwenden, die die Verwirklichung der mit einer Richtlinie verfolgten Ziele gefährden“ könnte (EuGH 28.04.2011, C-61/11 PPU, El Dridi, Rn 55). Eine Freiheitsstrafe wegen bloßen Verbleibs nach Ablauf der Ausreisefrist könnte „die Vollstreckung der Rückkehrentscheidung verzögern“ (ebenda Rn 59).

§ 121 knüpft nicht an den Verbleib an, sondern an die Missachtung ausreisesichernder Pflichten, und droht nur Ersatzfreiheitsstrafen an. Die Norm ist unionsrechtlich nicht zu beanstanden; die Grenze des El Dridi-Urteils wirkt beim Vollzug (Rz 86 ff).

Achughbabian. Die Richtlinie 2008/115/EG steht einer Regelung nicht entgegen, die den illegalen Aufenthalt als Straftat einstuft und strafrechtliche Sanktionen vorsieht (EuGH 06.12.2011, C-329/11, Achughbabian, Rn 28); sie schließt Vorschriften „gegebenenfalls strafrechtlicher Art“ für den Fall nicht aus, dass Zwangsmaßnahmen die Abschiebung nicht ermöglicht haben (Rn 46). Ausgeschlossen ist die Inhaftierung zur Strafvollstreckung während des Rückkehrverfahrens, weil sie zur Abschiebung nicht beiträgt (Rn 37, 50). Für § 121 folgt daraus keine Grenze der Strafdrohung, sondern dieselbe Grenze beim Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe wie nach El Dridi (Rz 86 ff).

Verfassungsrecht. Das Sachlichkeitsgebot begrenzt die Mindeststrafe: Die Mindeststrafe von 1 000 Euro in Abs 2 idF BGBl I 122/2009 ließ „eine sachgerechte Differenzierung zwischen den einzelnen Verstößen gegen die Meldeverpflichtung des §15a AsylG nicht zu“ (VfGH 21.09.2011, G42/11, VfSlg 19.488/2011). Zur Übertragung auf den Wiederholungsfall Rz 111 ff.

§ 121 sichert Pflichten, welche das Fremdenrecht als gelindere Mittel gegenüber Haft und Abschiebung vorsieht. Daraus folgt die erste Grenze: Die Strafe ist akzessorisch; sie besteht nur, solange die Pflicht wirksam und nicht ruhend ist.

Die zweite Grenze: § 121 bestraft nicht den unrechtmäßigen Aufenthalt oder die unterlassene Ausreise; diese Unwerte erfasst § 120. Der Unwert der unterlassenen Beschaffung eines Reisedokuments „scheint ohnedies durch die Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts nach § 120 Abs. 1a FrPolG 2005 erfasst“ (VwGH 20.02.2014, 2013/21/0204 RS 2, zur Vorfassung; Rz 82).

Die dritte Grenze: § 121 ist kein Mittel, die Abschiebung zu ersetzen oder zu verzögern (Rz 86 ff).

Wer eine Auflage für rechtswidrig hält, hat sie zu bekämpfen; die Strafe bleibt bis zu ihrem Wegfall möglich (Rz 106 ff).

Abs 1 erfasst taxativ Auflagen bei der Duldung nach § 46a Abs 1 Z 3 (§ 46a Abs 2 FPG), bei einer Frist für die freiwillige Ausreise (§ 56 Abs 2 Z 1 bis 4 FPG) und beim Durchsetzungsaufschub (§ 71 FPG). Eine Erstreckung schließen Art 18 B-VG und § 1 Abs 1 VStG aus.

Nicht erfasst ist die Quartierauflage nach § 56 Abs 2 Z 5 FPG; sie trägt Festnahme und die Würdigung bei der Fluchtgefahr, nicht aber eine Strafe (§ 56 FPG Rz 52). Nach Abs 1a ist nur die Wohnsitzauflage nach § 57 FPG strafbar; Anzeigen verwechseln beides häufig.

Auflagen nach § 46a Abs 2 FPG werden mit Verfahrensanordnung mitgeteilt; über ihre Fortdauer ist im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen. Fehlt der Abspruch, fehlt die Grundlage der Fortdauer (§ 46a FPG Rz 76 bis 78) und damit der Strafe; das ist eine Ableitung aus dem Wortlaut, Rechtsprechung dazu besteht nicht.

Auflagen nach § 71 FPG setzen einen Durchsetzungsaufschub gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige voraus (Kernaussage durchsetzungsaufschub, § 70 FPG). Der Tatbestand ist selten.

Die wirksame Auflage. Die Auflage nach § 56 FPG ergeht mit Mandatsbescheid (§ 56 FPG Rz 3). Leitet das Bundesamt nach einer Vorstellung binnen zwei Wochen kein Ermittlungsverfahren ein, tritt er außer Kraft (§ 57 Abs 3 AVG), und der Strafe ist die Grundlage rückwirkend entzogen (Rz 50).

Die Kenntnis. Die Gebietsgrenzen sind „nachweislich zur Kenntnis zu bringen“ (§ 56 Abs 3 FPG), die Meldemodalitäten mit Verfahrensanordnung mitzuteilen (§ 56 Abs 4 FPG). Ohne Nachweis ist die Auflage nicht verletzbar (§ 56 FPG Rz 43).

Die Ausnahmen des dritten Satzes. Straflos ist der Aufenthalt außerhalb des Gebiets, soweit er nach § 56 Abs 3 oder § 71 Abs 3 zweiter Satz FPG geduldet ist — gesetzliche Pflichten, Ladungen, medizinische Versorgung —, und jede Missachtung während eines Freiheitsentzugs (§ 120 Abs 5 Z 4 FPG). Rückkehrberatung und Vorsprache bei der Vertretungsbehörde sind gesetzliche Pflichten (§ 56 FPG Rz 43).

Die Meldeauflage. „Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Drittstaatsangehörigen nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.“ (§ 56 Abs 4 letzter Satz FPG; ebenso § 71 Abs 4). Das schließt den Tatbestand aus. „Nachweislich“ verlangt eine Bescheinigung, nicht den vollen Beweis; vorgebrachte Gründe hat die Behörde zu erheben.

Das Ruhen. Die Pflicht ruht in Schub-, Straf- oder Untersuchungshaft und beim gelinderen Mittel (§ 56 Abs 6 FPG).

Organstrafverfügung und vorläufige Sicherheit sind für Abs 1 zulässig (Abs 1 letzter Satz, Abs 7; Rz 72).

Abs 1a erfasst seit 12.06.2026 nur die Wohnsitzauflage nach § 57 FPG und die Gebietsbeschränkung nach § 52a FPG. Beide setzen eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung oder Anordnung zur Außerlandesbringung voraus; Antragsteller trifft Abs 1a daher in der Regel nicht (zur Auflage gegen einen Antragsteller, etwa nach einem Folgeantrag ohne Recht auf Verbleib, und zum Sanktionsverbot § 15c AsylG 2005 Rz 63; § 57 FPG Rz 105).

Die Wohnsitzauflage. Voraussetzungen und Rechtsschutz führt die Einheit zu § 57 FPG. Missachtet ist sie, wenn der Drittstaatsangehörige im bestimmten Quartier nicht Unterkunft nimmt oder es verlässt. Die Mitteilungspflicht nach § 57 Abs 1 und 3 letzter Satz FPG ist nicht strafbewehrt (§ 57 FPG Rz 70).

Die Gebietsbeschränkung entsteht kraft Gesetzes mit Aufnahme in eine Betreuungseinrichtung des Bundes, wenn der Drittstaatsangehörige nach § 6 Abs 2a GVG-B 2005 versorgt wird oder ihm nach § 57 Abs 3 FPG aufgetragen wurde, in einer Einrichtung nach § 5 Abs 1 GVG-B 2005 Unterkunft zu nehmen; die bloße Aufnahme eines Antragstellers in eine solche Einrichtung genügt nicht. Sie besteht nur, solange ihm die Versorgung zur Verfügung gestellt wird, und reicht auf den Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde (§ 52a Abs 1 FPG). Beschränkung, Grenzen und Folgen sind „nachweislich zur Kenntnis zu bringen“ (§ 52a Abs 3 FPG); ohne Nachweis ist der Tatbestand nicht verwirklicht.

Die wirksame Auflage. Die Wohnsitzauflage ergeht seit 12.06.2026 mit Bescheid, als Mandatsbescheid nur bei Gefahr im Verzug (§ 57 FPG Rz 87); dann gilt § 57 Abs 3 AVG.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat zur Vorfassung eingestellt, weil das Bundesamt nach der Vorstellung kein Ermittlungsverfahren eingeleitet hatte: „Mit dem Außerkrafttreten des Mandatsbescheides ist somit rückwirkend die Anordnung einer Wohnsitzauflage, die dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zugrunde liegt, außer Kraft getreten.“ (LVwG Tirol 29.05.2019, LVwG-2019/30/0385-2; ebenso LVwG Tirol 20.02.2020, LVwG-2019/30/2254-5, wo ein bloß zusammenfassender Aktenvermerk nicht als Einleitung genügte).

Die Linie gilt für jeden Mandatsbescheid der geltenden Fassung. Der Stand des Vorstellungsverfahrens ist im Strafverfahren stets zu erheben.

Außerkrafttreten und Ruhen. Die Wohnsitzauflage tritt außer Kraft, wenn die Rückkehrentscheidung gegenstandslos wird oder die Anordnung zur Außerlandesbringung außer Kraft tritt (§ 57 Abs 5 FPG); sie ist von Amts wegen formlos aufzuheben, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen, und der Bescheid gilt dann als widerrufen (§ 57 Abs 8 FPG). Sie ruht bei vorübergehender Undurchführbarkeit, Duldung und Freiheitsentzug (§ 57 Abs 4 FPG; ebenso § 52a Abs 2 FPG, wo die Beschränkung im ersten Fall mit der Duldung allerdings endet, § 52a FPG Rz 67). Nach einem zugelassenen Folgeantrag war sie zur Vorfassung außer Kraft; das Gericht hielt fest: „Eine gleichartige Verwaltungsübertretung ist bis auf weiteres rechtlich nicht möglich.“ (LVwG Tirol 14.06.2018, LVwG-2018/30/0750-4).

Nach geltendem Recht ruht die Auflage mit dem Recht auf Verbleib nach einem Folgeantrag (§ 57 Abs 4 Z 1 iVm § 59 Abs 4 FPG; Rz 19). Die Missachtung in dieser Zeit ist keine Verwaltungsübertretung; einzustellen ist nach § 45 Abs 1 Z 1 VStG, nicht erst nach Z 4.

Aufschiebende Wirkung einer Revision. Hat der Verwaltungsgerichtshof der Revision gegen die Rückkehrentscheidung aufschiebende Wirkung zuerkannt, ist eine Strafe wegen Missachtung der darauf gestützten Wohnsitzauflage nicht zu verhängen: „Der Beschwerdeführer ist zu Recht davon ausgegangen, dass er die Entscheidung des VwGH abwarten durfte, bevor er der Aufforderung zur Änderung seines bisherigen Wohnsitzes nach § 57 Abs1 Z2 FPG nachkommen musste.“ (LVwG Tirol 27.05.2020, LVwG-2019/17/1550-2). Dem ist beizupflichten: Die Auflage setzt eine rechtskräftige und vollziehbare Rückkehrentscheidung voraus; der Aufschub des Vollzugs erfasst die Auflage.

Die Ausnahmen. Straflos ist die Missachtung in den Fällen des § 56 Abs 3 FPG — Ladungen, gesetzliche Pflichten, Behandlung — und während eines Freiheitsentzugs (§ 120 Abs 5 Z 4 FPG).

Dauerdelikt. Die Missachtung einer Wohnsitzauflage ist ein Dauerdelikt. Anfang und Ende sind in den Spruch aufzunehmen; ist das Ende nicht umschrieben, erfasst das Straferkenntnis die Tat bis zu seiner Erlassung (VwGH 21.05.2008, 2007/02/0165 RS 3, allgemein zum Dauerdelikt). Zur Doppelbestrafung Rz 84.

Verschulden. Fehlt im Bescheid der Hinweis auf die Folgen (§ 57 Abs 6 FPG), bleibt die Auflage wirksam; in Betracht kommt aber ein entschuldbarer Rechtsirrtum (§ 5 Abs 2 VStG; § 57 FPG Rz 90).

Keine Organstrafverfügung, keine vorläufige Sicherheit. Abs 1a sieht die Organstrafverfügung nicht vor, und Abs 7 nennt Abs 1a nicht. Eine eingehobene Sicherheit ist zurückzufordern.

Abs 2 bewehrt nur mehr die Meldepflicht nach § 13 Abs 2 BFA-VG. Sie trifft den Fremden, welcher „lediglich über eine Hauptwohnsitzbestätigung gemäß § 19a MeldeG“ verfügt: Er hat sich vierzehntägig bei der Dienststelle der Landespolizeidirektion zu melden, welche der Kontaktstelle am nächsten liegt (§ 13 BFA-VG Rz 51). Die Bestimmung dient „der Sicherstellung einer Zustellmöglichkeit während eines laufenden Verfahrens“ (VwGH 17.10.2019, Ra 2019/18/0144 RS 2).

Der Fristlauf. „Die vierzehntägige Meldeverpflichtung läuft daher jeweils ab dem Datum der letzten Meldung des Obdachlosen.“ (VwGH 17.10.2019, Ra 2019/18/0144 RS 2). Die Meldepflicht beginnt mit dem ersten Werktag nach Ausstellung der Hauptwohnsitzbestätigung (§ 13 Abs 2 BFA-VG; ebenda); vor diesem Tag kann sie nicht verletzt sein. Die Tatzeit ist daher vom letzten Meldedatum aus zu berechnen; ein Straferkenntnis, welches ein starres Intervall zugrunde legt, verfehlt die Tatzeit. Keine Verletzung liegt vor, wenn die Meldung „nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar“ war (§ 13 Abs 2 letzter Satz BFA-VG; § 13 BFA-VG Rz 55).

Die Ausnahme. Die Pflicht gilt nicht im Fall einer Verfahrensanordnung nach § 15a Abs 2 AsylG 2005. Wer einer solchen unterliegt und sie verletzt, ist straflos; wer ihr nicht unterliegt und die Meldung nach § 13 Abs 2 BFA-VG versäumt, wird bestraft.

Der Wertungswiderspruch. Der obdachlose Antragsteller ohne Anordnung nach § 15b AsylG 2005 steht schlechter als jener, welcher wegen Fluchtgefahr einer solchen Anordnung unterliegt (§ 13 BFA-VG Rz 54; § 15a AsylG 2005 Rz 27, 68). Das ist bei der Strafbemessung, bei § 45 Abs 1 Z 4 VStG und mit der Anregung eines Antrags nach Art 140 B-VG vorzutragen, gestützt auf G42/11.

Nicht mehr strafbar ist seit 12.06.2026 die Missachtung der Anordnung nach § 15b (§ 15b AsylG 2005 Rz 86), der Wohnsitzbeschränkung nach § 15c (§ 15c AsylG 2005 Rz 52 f), der Meldepflicht nach § 15a (§ 15a AsylG 2005 Rz 57) und des Gebiets nach § 12 Abs 2 AsylG 2005 aF (§ 15d AsylG 2005 Rz 18); die Gebietsbeschränkung nach § 15d ist in keinem Tatbestand genannt (§ 15d AsylG 2005 Rz 72).

Der Entfall ist vollständig; Abs 1a fängt die Fälle nicht auf, weil § 57 und § 52a FPG eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung oder Anordnung zur Außerlandesbringung voraussetzen (§ 15c AsylG 2005 Rz 63 f).

Andere Folgen bleiben: die Würdigung bei der Fluchtgefahr nach § 76 Abs 3 Z 8 FPG mit den Grenzen für Antragsteller (§ 39 FPG Rz 46 f), die stillschweigende Rücknahme nach Art 41 Abs 1 lit e VerfVO (§ 15a AsylG 2005 Rz 63 f) und die Kürzung der Grundversorgung für § 15b und § 15d (§ 15a AsylG 2005 Rz 60). Die Festnahme nach § 39 Abs 1 Z 3 FPG trägt die Missachtung nicht mehr (§ 39 FPG Rz 41).

Anzeigen nach dem Stichtag. Wird eine Tat nach dem 11.06.2026 als Missachtung des § 15b oder § 15c angelastet, ist nach § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen; eine Umdeutung in Abs 1a scheitert am Fehlen einer Wohnsitzauflage nach § 57 FPG.

Abs 3 Z 1 bewehrt Auflagen der Bewilligung zur Wiedereinreise (§ 27a Abs 3 FPG).

Abs 3 Z 2 bewehrt die Pflicht nach § 32 Abs 2 FPG, das Reisedokument mitzuführen oder so zu verwahren, dass es ohne unverhältnismäßige Verzögerung eingeholt werden kann; eine Stunde ist noch verhältnismäßig (§ 32 Abs 2 Z 2 FPG). Die Pflicht setzt ein vorhandenes Reisedokument voraus: Eine Bestrafung „im Ergebnis deshalb, weil er es unterlassen hat, Versuche zur Erlangung eines Reisedokuments zu unternehmen, kommt daher nicht in Betracht“ (VwGH 20.02.2014, 2013/21/0204 RS 2). Wer einen der in § 32 Abs 4 FPG genannten Aufenthaltstitel (darunter jenen nach Art 24 StatusVO) oder einen Lichtbildausweis nach § 5 ASG mitführt, genügt der Pflicht. Die Verfahrenskarte nennt § 32 Abs 4 FPG nicht; der Antragsteller ohne Reisedokument, welcher sie mitführt, ist dennoch nicht strafbar, weil die Pflicht ein vorhandenes Reisedokument voraussetzt, und hat er das Reisedokument den Behörden überlassen, genügt richtigerweise ebenso die Karte (§ 50 AsylG 2005 Rz 61, 62).

Abs 3 Z 3 bewehrt die Pflicht nach § 32 Abs 1 FPG, das maßgebliche Dokument auszuhändigen oder das Organ zur Verwahrungsstelle zu begleiten. Auch sie setzt voraus, dass es das Dokument „überhaupt gibt“ (VwGH 20.02.2014, 2013/21/0204 RS 2).

Der Spruch. Abs 3 enthält mehrere Tatbestände; die bloße Anführung des „§ 121 Abs. 3“ verfehlt § 44a Z 2 VStG, auch wenn sich aus der Tatumschreibung ergibt, welche Ziffer gemeint war (VwGH 20.02.2014, 2013/21/0204 RS 1).

Abs 4 und 5 treffen den Verantwortlichen, welcher den Zutritt nach § 36 Abs 1 FPG oder § 37 Abs 1 BFA-VG verweigert oder die Nachschau nach § 36 Abs 1a FPG verhindert. Liegen die Voraussetzungen der Betretungsbefugnis nicht vor, ist die Verweigerung straflos. Abs 5 droht als einzige Bestimmung des § 121 eine primäre Freiheitsstrafe an.

Übersicht:

Der Wiederholungsfall. Der erhöhte Rahmen setzt voraus, dass der Beschuldigte „wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde“. Maßgeblich ist die Rechtskraft vor der neuen Tat. „Solche Tat“ ist eine Tat nach demselben Absatz. Eine getilgte Vorstrafe zählt nicht: Sie darf „bei der Strafbemessung im Verwaltungsstrafverfahren nicht berücksichtigt werden“ (§ 55 Abs 2 VStG); die Tilgung tritt fünf Jahre nach Rechtskraft ein (§ 55 Abs 1 VStG).

Vorstrafen nach entfallenen Tatbeständen. Eine Strafe wegen Missachtung des § 15c aF war eine Strafe nach Abs 1a aF. Sie begründet für eine Tat nach § 57 FPG keinen Wiederholungsfall: Die Vortat ist keine „solche Tat“ mehr, weil sie nach geltendem Recht keine Übertretung ist. Richtigerweise sind solche Vorstrafen auch als Erschwerungsgrund nur mit geringem Gewicht heranzuziehen. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Die Ersatzfreiheitsstrafe. Sie ist nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen (§ 16 Abs 2 VStG) und muss in einem nachvollziehbaren Verhältnis zur Geldstrafe stehen. Bei der Mindestgeldstrafe des Wiederholungsfalls und einem Rahmen der Ersatzfreiheitsstrafe von drei Wochen war eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen „als überhöht anzusehen“; das Gericht setzte vier Tage fest (LVwG Tirol 03.07.2019, LVwG-2019/30/0187-3).

Außerordentliche Milderung ist bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe möglich (§ 20 VStG); bei geringem Verschulden ist einzustellen oder zu ermahnen (§ 45 Abs 1 Z 4 VStG), so bei einer Mutter, welche wegen der stationären Behandlung ihres Kindes das Quartier nicht bezog (LVwG Tirol 14.06.2018, LVwG-2018/30/0750-4).

Die Einkommensverhältnisse sind zu berücksichtigen (§ 19 Abs 2 VStG). Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg hat im Gesetzesprüfungsantrag eingewandt, die Mindeststrafe werde bei Normunterworfenen mit ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen „wie eine primäre Freiheitsstrafe wirken“. Der Verfassungsgerichtshof hat die Bedenken „im Ergebnis“ geteilt, die Verfassungswidrigkeit aber allein auf die fehlende Differenzierung zwischen den Verstößen gegen die Meldeverpflichtung gestützt (VfGH 21.09.2011, G42/11). Der Einwand ist daher nicht eigens entschieden; für die Strafbemessung nach § 19 Abs 2 VStG ist er vorzutragen.

Evidenz. Strafen und Unterbrechungen nach § 122a sind zu verarbeiten (Abs 6). Die Evidenz trägt Wiederholungsfall und Gefährdungsprognose (§ 56 FPG Rz 68); ihre Richtigkeit ist zu prüfen.

§ 120 bestraft rechtswidrige Einreise, unrechtmäßigen Aufenthalt, unterlassene Ausreise nach Rückkehrberatung und Einreise oder Aufenthalt entgegen einem Einreise- oder Aufenthaltsverbot. § 120 Abs 6 regelt die Konsumtion nur innerhalb des § 120.

Kumulation. Nach § 22 Abs 2 VStG sind Strafen für mehrere Taten oder eine Tat unter mehreren einander nicht ausschließenden Strafdrohungen nebeneinander zu verhängen. Die Behörde wird § 120 Abs 1a oder 1b und § 121 Abs 1a nebeneinander anwenden.

Die Grenze. Art 4 7. ZPEMRK verbietet die neuerliche Verfolgung wegen derselben Sache; dafür ist „allein auf die Fakten abzustellen und nicht auf die rechtliche Qualifikation derselben“ (VwGH 13.09.2016, Ra 2016/03/0083 RS 3). Unzulässig ist die Verfolgung, wenn sie sich „auf denselben oder zumindest im Wesentlichen denselben Sachverhalt bezieht“ (ebenda).

Wer im Quartier nicht Unterkunft nimmt und nicht ausreist, setzt einen Sachverhalt, welcher § 120 Abs 1b und § 121 Abs 1a zugleich tragen kann; zur Frage derselben Sache Rz 115 ff. Den Unwert der unterlassenen Beschaffung eines Reisedokuments, welche Abs 3 Z 2 nicht erfasst, sah der Verwaltungsgerichtshof durch § 120 Abs 1a erfasst (VwGH 20.02.2014, 2013/21/0204 RS 2).

Subsidiarität. Eine Übertretung liegt nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 122 FPG).

Dauerdelikt und Zäsur. Für den vom Straferkenntnis erfassten Zeitraum darf wegen desselben Delikts nicht neuerlich gestraft werden (VwGH 21.05.2008, 2007/02/0165 RS 3). Der Wiederholungsrahmen greift für den späteren Zeitraum nur bei Rechtskraft der ersten Strafe vor Beginn der neuen Tat.

Keine Unterbrechung während des Asylverfahrens. § 120 Abs 7 und 11 gelten nur für § 120 (§ 120 FPG Rz 71 bis 79). Für Abs 1a bedarf es ihrer nicht, weil Wohnsitzauflage und Gebietsbeschränkung mit dem Recht auf Verbleib ruhen (§ 59 Abs 4 FPG; Rz 52 f). Für Auflagen nach Abs 1 sieht § 56 Abs 6 FPG ein Ruhen nur bei Haft und gelinderem Mittel vor (Rz 44), und die Meldepflicht nach Abs 2 trifft gerade den Fremden während des laufenden Verfahrens (Rz 59). Ist die Rückkehrentscheidung nach § 59 Abs 4 FPG nicht durchsetzbar, ist daher die Aufhebung einer Auflage nach § 56 FPG zu beantragen und der Aufschub der Durchsetzbarkeit bei der Strafbemessung und bei § 45 Abs 1 Z 4 VStG vorzutragen.

Die Mitgliedstaaten dürfen eine Freiheitsstrafe nicht „allein deshalb“ verhängen, weil der Drittstaatsangehörige nach Ablauf der Ausreisefrist bleibt, „sondern sie müssen ihre auf die Vollstreckung der Rückkehrentscheidung, die weiterhin Wirkungen entfaltet, gerichteten Anstrengungen fortsetzen“ (EuGH 28.04.2011, C-61/11 PPU, El Dridi, Rn 58). Vorschriften für den Fall gescheiterter Zwangsmaßnahmen bleiben zulässig (ebenda Rn 60).

§ 121 trifft die Verletzung sichernder Pflichten und droht nur Ersatzfreiheitsstrafen an (Rz 29). Die Verhängung ist zulässig; der Vollzug darf die Abschiebung aber nicht verzögern.

Das FPG trägt dem durch § 122a Rechnung: Der Vollzug einer Freiheits- oder Ersatzfreiheitsstrafe nach §§ 120 und 121 kann unterbrochen werden, wenn die Ausreise binnen einer Frist oder die zeitnahe Abschiebung gesichert erscheint und keine Hindernisse bestehen; bei Nichtausreise oder unrechtmäßiger Rückkehr gilt die Unterbrechung als widerrufen (§ 122a Abs 4 FPG).

Richtigerweise verdichtet sich das „kann“ des § 122a Abs 1 FPG zur Pflicht, wenn die Abschiebung zeitnah möglich ist: Ein Vollzug, welcher sie hinausschiebt, würde die „Vollstreckung der Rückkehrentscheidung verzögern“ (El Dridi, Rn 59). Zur Streitfrage Rz 119 ff.

Freiheitsentzug und Pflicht. Während eines Freiheitsentzugs ruhen Auflagen und Wohnsitzauflage (§ 56 Abs 6, § 57 Abs 4 Z 3 FPG), und Abs 1 und 1a sind unanwendbar (§ 120 Abs 5 Z 4 FPG).

Zuständigkeit. Den Landespolizeidirektionen obliegt „die Führung von Verwaltungsstrafverfahren nach diesem Bundesgesetz“ (§ 5 Abs 1 Z 3 FPG); örtlich gilt § 27 VStG (§ 6 Abs 9 erster Satz FPG).

Für Abs 1a richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Gebiet der Beschränkung nach § 52a oder dem Ort der Unterkunft nach § 57 (§ 6 Abs 9 zweiter Satz FPG). Zuständig ist die LPD am Ort des zugewiesenen Quartiers, auch wenn der Beschuldigte dort nie wohnte (LVwG Tirol 03.07.2019, LVwG-2019/30/0187-3, zur Vorfassung).

Spruch. Zu nennen sind Absatz, Satz und bei Abs 3 die Ziffer (Rz 70), beim Wiederholungsfall der zweite Satz als Strafnorm.

Verfolgungsverjährung. Binnen eines Jahres ist eine taugliche Verfolgungshandlung mit allen wesentlichen Merkmalen zu setzen (§ 31 Abs 1 VStG). Zur Vorfassung wurde eingestellt, weil die Übertretung des § 15c nicht „als Asylwerber“ angelastet war: „Ein wesentliches Tatbestandsmerkmal einer solchen Anlastung innerhalb der einjährigen Verjährungsfrist ist, dass dem Beschwerdeführer die Übertretung als Asylwerber angelastet wird.“ (LVwG Tirol 11.04.2024, LVwG-2024/30/0470-9). Für Abs 1a sind entsprechend die rechtskräftige Rückkehrentscheidung und die konkrete Auflage anzulasten.

Vorfrage. Die Rechtmäßigkeit der wirksamen Auflage ist im Strafverfahren nicht neu zu prüfen; ihr Wegfall ist zu beachten (Rz 50 ff). Ist ein Verfahren über die Auflage anhängig, kommt die Aussetzung nach § 38 AVG iVm § 24 VStG in Betracht; die dreijährige Strafbarkeitsverjährung nach dem VStG ist während der Aussetzung gehemmt.

Beschwerde. Über Beschwerden gegen Entscheidungen der Landespolizeidirektionen entscheiden, „sofern nicht anderes bestimmt ist, die Verwaltungsgerichte der Länder“ (§ 9 Abs 1 FPG). Das entspricht der Verfassung: „Die VwG der Länder sind grundsätzlich für die Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung (nach § 2 Abs. 2 SPG 1991) zuständig, soweit diese durch die Sicherheitsbehörden (iSd Art. 78a B-VG) besorgt werden.“ (VwGH 05.01.2022, Ro 2021/01/0023 RS 7). Es gelten §§ 44 ff und § 50 VwGVG.

Revision. § 25a Abs 4 VwGG schließt die Revision des Beschuldigten nur aus, wenn höchstens 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durften und höchstens 400 Euro verhängt wurden. Das trifft nur Abs 3; für Abs 1, 1a und 2 (Rahmen bis 1 000 Euro) bleibt die Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG offen.

Jede Streitfrage nennt das Problem, die Argumente beider Seiten, die Synthese und die Folge für die Vertretung.

Ein vor dem 12.06.2026 begangener Verstoß gegen §§ 15a bis 15c AsylG 2005 oder § 12 Abs 2 AsylG 2005 aF ist möglicherweise nicht mehr zu bestrafen, wenn die Behörde nach dem Stichtag entscheidet.

Die Strafbarkeit des Altverstoßes entfällt. Die Streitfrage führt zu § 15c AsylG 2005 (§ 15c AsylG 2005 Rz 65 bis 68; ebenso § 15b AsylG 2005 Rz 86, § 15a AsylG 2005 Rz 58, § 15d AsylG 2005 Rz 18). Das strafrechtliche Unwerturteil ist entfallen; das Günstigkeitsprinzip kommt „auch immer dann zur Anwendung, wenn die Strafbarkeit eines Verwaltungsstraftatbestandes nach dem Zeitpunkt der Begehung zur Gänze weggefallen ist“ (VwGH 13.09.2016, Ra 2016/03/0083 RS 1, GRS wie VwGH 28.11.2006, 2005/06/0156 RS 4). Das Verfahren ist einzustellen. Hinzu tritt für § 121: Der Gesetzgeber hat das Inkrafttreten gerade wegen der Strafnormen eigens geregelt, aber keine Fortgeltung für Altfälle angeordnet (Rz 10).

Die Frage stellt sich verschärft, wenn das Straferkenntnis vor dem 12.06.2026 erging und erst das Verwaltungsgericht danach entscheidet: Der Entfall ist dann möglicherweise nicht zu beachten.

Dagegen lässt sich einwenden, der Entfall sei nicht zu beachten: „Im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eingetretene Änderungen der Rechtslage sind im Bereich des Verwaltungsstrafrechts aber nicht erheblich“ (VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009 RS 5). Der Verfassungsgerichtshof hat gerade zu § 121 Abs 2 FPG ausgesprochen: „Eine Änderung der Rechtslage nach Fällung des Bescheides erster Instanz muss daher auf Grund des §1 Abs2 VStG ohne Bedeutung bleiben“ (VfGH 21.09.2011, G42/11). Für § 15a und § 15b trägt überdies das Unionsrecht den Entfall nicht (Rz 23 ff); die Behörde wird ihn als bloße Änderung der Rechtspolitik behandeln, welche die abgeschlossene Tat nicht berührt (VwGH 12.05.2021, Ro 2021/02/0003 RS 2).

Dem Einwand ist zu widersprechen. G42/11 beruht auf § 1 Abs 2 VStG in der Fassung vor BGBl I 33/2013, welche auf das Recht „zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz“ abstellte. Seither gilt das Recht „zur Zeit der Entscheidung“; die frühere Einschränkung „ist weggefallen“, „sodass auch das im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung günstigere Recht beachtlich ist“ (VwGH 21.05.2019, Ra 2019/11/0017 RS 1; VwGH 21.11.2014, Ra 2014/02/0051 RS 2). VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009 RS 5 betraf eine Änderung, welche „keine Änderung hinsichtlich der Strafe bewirkt“; VwGH 12.05.2021, Ro 2021/02/0003 RS 2 trägt nur, „wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben“. Beides trifft nicht zu. Für den gänzlichen Wegfall der Strafbarkeit gilt das Günstigkeitsprinzip ohnehin (VwGH 28.11.2006, 2005/06/0156 RS 4; VwGH 13.09.2016, Ra 2016/03/0083 RS 1; Rz 100). Dieselbe Entscheidung hält allerdings fest, im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eingetretene Änderungen der Rechtslage seien nicht erheblich, und Ra 2019/03/0009 RS 5 stützt sich darauf. Der Satz stand im Zusammenhang einer geänderten Verjährungsbestimmung, also keiner die Strafe betreffenden Bestimmung, und widerspricht für § 1 Abs 2 VStG idF BGBl I 33/2013 den Rechtssätzen Ra 2014/02/0051 RS 2 und Ra 2019/11/0017 RS 1, welchen VfSlg 20.326/2019 folgt. Der Entfall ist das günstigste Recht; das Verwaltungsgericht hat einzustellen. Das entspricht der Linie des Verfassungsgerichtshofes: Wendet das Verwaltungsgericht die nach der Tat in Kraft getretene günstigere Rechtslage nicht an, verletzt es Art 7 EMRK (VfGH 24.02.2021, E2949/2020, zum Wegfall der Mindeststrafe des § 120 Abs 1b FPG). Schon zuvor hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass § 1 Abs 2 VStG idF BGBl I 33/2013 einen „umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen“ ermöglicht, und die Materialien wiedergegeben (ErläutRV 2009 BlgNR 24. GP 18): „Eine zeitliche Begrenzung dieses Günstigkeitsprinzips auf bestimmte Stadien des Strafverfahrens ist dieser Rechtsprechung nicht zu entnehmen.“ Selbst der bloß vorübergehende Entfall der Strafbarkeit zwischen dem Straferkenntnis und dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes war daher zu beachten; das Verwaltungsgericht, welches diese Rechtslage „nicht im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs gemäß §1 Abs2 VStG 1991 anwandte“, verletzte Art 7 EMRK (VfGH 14.06.2019, E1610/2019, VfSlg 20.326/2019). Für § 15c und § 12 Abs 2 aF tritt Art 8 Abs 5 UAbs 2 AufnahmeRL hinzu (§ 15c AsylG 2005 Rz 67). § 15c AsylG 2005 Rz 68 legt für diese Konstellation ebenso das im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung günstigere Recht zugrunde.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenauffassung, ist hilfsweise die Mindeststrafe, § 20 und § 45 Abs 1 Z 4 VStG vorzutragen: Die Strafwürdigkeit ist nach der Wertung des Gesetzgebers entfallen. Gegen das Erkenntnis ist die Revision zu erheben; die abweichenden Rechtssätze begründen eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung (Art 133 Abs 4 B-VG), und § 25a Abs 4 VwGG steht bei einem Rahmen bis 1 000 Euro nicht entgegen. Daneben ist die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nach Art 144 B-VG zu erwägen: Die Nichtanwendung des günstigeren Rechts verletzt Art 7 EMRK (VfGH 24.02.2021, E2949/2020).

Rechtskräftige Strafen bleiben unberührt; § 1 Abs 2 VStG wirkt nur bis zur Entscheidung. Dagegen lässt sich einwenden, die Missachtung einer Anordnung nach § 15b sei als Indiz der Fluchtgefahr weiter relevant. Das trifft zu, betrifft aber nicht die Strafe (Rz 65).

Wird eine Auflage missachtet, welche rechtswidrig, im Tatzeitpunkt aber wirksam war, so stehen die Rechtswidrigkeit der Auflage und ihre Wirksamkeit einander gegenüber.

Die Missachtung einer rechtswidrigen, aber wirksamen Auflage ist nur strafbar, solange die Auflage nicht aufgehoben ist. Wird der Bescheid aufgehoben, entfällt die Grundlage rückwirkend. Das gilt auch für die Aufhebung durch das Bundesverwaltungsgericht.

Dagegen lässt sich einwenden, die Wirksamkeit der Auflage trage die Strafbarkeit. Die Auflage ist wirksam; Vorstellung und Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung (§ 57 Abs 2 AVG; § 57 Abs 7 FPG). Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat die Entscheidung über die Wohnsitzauflage als „wesentliche Vorfrage für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren“ behandelt und die Bestrafung bestätigt (LVwG Tirol 03.07.2019, LVwG-2019/30/0187-3). Wer die Auflage für rechtswidrig hält, habe sie zu bekämpfen, nicht zu missachten.

Dem Einwand für die wirksame, nicht aufgehobene Auflage ist beizupflichten. Tritt der Bescheid außer Kraft, entfällt die Grundlage rückwirkend (Rz 50). Richtigerweise gilt dasselbe bei Aufhebung durch das Bundesverwaltungsgericht, weil die Aufhebung auf die Erlassung zurückwirkt. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung (Rz 107) steht dem nicht entgegen: Er sichert die Befolgung der Auflage bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel, regelt aber nicht, was nach ihrer Aufhebung gilt; dann haben die Behörden nach § 28 Abs 5 VwGVG den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen, auch im Strafverfahren (Rz 109). Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenauffassung, ist die Aussetzung zu beantragen (Rz 95) und nach Aufhebung der Auflage die Wiederaufnahme nach § 32 Abs 1 Z 3 VwGVG zu begehren.

Aus der fehlenden aufschiebenden Wirkung lässt sich für die Strafe nichts gewinnen: Sie betrifft den Vollzug der Auflage, nicht die Strafe nach ihrer Aufhebung.

Im Wiederholungsfall beträgt die Mindeststrafe 1 000 Euro; ob diese Mindeststrafe sachlich ist, ist zu prüfen.

Die Bedenken gegen die Mindeststrafe des Wiederholungsfalls sind vorzutragen. Der Wiederholungsrahmen trifft die um Stunden versäumte zweite Meldung wie das Untertauchen. Eine Anregung nach Art 140 B-VG ist zu stellen.

Dagegen lässt sich einwenden, die Mindeststrafe sei sachlich. Der Gesetzgeber hat die Mindeststrafe der erstmaligen Tat schon vor G42/11 mit BGBl I 38/2011 auf 100 Euro gesenkt; die Vorstrafe ist ein sachliches Differenzierungsmerkmal, und § 20 VStG erlaubt die Unterschreitung bis zur Hälfte. Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat die Mindeststrafe des Wiederholungsfalls angewendet (LVwG Tirol 03.07.2019, LVwG-2019/30/0187-3).

Dem Einwand ist zu widersprechen. Die Frage ist ungeklärt. Die Begründung des Verfassungsgerichtshofes steht dem Einwand entgegen: Es mache „keinen Unterschied“, ob sich der Fremde regelmäßig, aber verspätet gemeldet habe oder seiner Pflicht „schlechthin nicht nachgekommen“ sei (VfGH 21.09.2011, G42/11). Diese Gleichstellung bewirkt der Wiederholungsrahmen erneut: Die zweite, um Stunden versäumte Meldung trifft dieselbe Mindeststrafe wie das Untertauchen. Zu § 120 Abs 4 FPG idF BGBl I 122/2009 hat der Verfassungsgerichtshof überdies die „Unsachlichkeit auch der fünffachen Erhöhung der Mindeststrafe im Wiederholungsfall“ festgestellt (VfGH 09.03.2011, G53/10 ua, VfSlg 19.351/2011). Die Bedenken sind mit einer Anregung nach Art 140 B-VG vorzutragen; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenauffassung, sind § 20 und § 45 Abs 1 Z 4 VStG konkret zu begründen und die Ersatzfreiheitsstrafe am unteren Rand zu halten (Rz 75). Die Behörde wird Beharrlichkeit behaupten; dem ist der konkrete Ablauf der Meldungen entgegenzuhalten.

Die Bestrafung nach § 120 Abs 1b FPG und jene nach § 121 Abs 1a FPG können denselben Zeitraum betreffen; fraglich ist, ob die eine die andere ausschließt.

Die schematische Kumulation ist abzulehnen. Beziehen sich beide Verfolgungen auf denselben Sachverhalt im selben Zeitraum, ist die zweite Verfolgung unzulässig. Den Unwert der unterlassenen Beschaffung eines Reisedokuments hat der Verwaltungsgerichtshof durch die Aufenthaltsstrafe als erfasst angesehen; derselbe Gedanke trägt für ausreisesichernde Pflichten.

Dagegen lässt sich einwenden, die Kumulation sei zulässig. § 120 Abs 6 regelt die Konsumtion abschließend und nennt § 121 nicht; nach § 22 Abs 2 VStG gilt Kumulation. Die Rechtsgüter sind verschieden: § 120 Abs 1b schützt die Ausreisepflicht, § 121 Abs 1a die Erreichbarkeit im Quartier.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Maßgeblich ist, ob sich die Verfolgung „auf denselben oder zumindest im Wesentlichen denselben Sachverhalt bezieht“ (VwGH 13.09.2016, Ra 2016/03/0083 RS 3). Dem Einwand aus § 120 Abs 6 und § 22 Abs 2 VStG ist zu widersprechen: § 120 Abs 6 regelt die Konsumtion nur innerhalb des § 120 (Rz 79) und sagt über das Verhältnis zu § 121 nichts; § 22 Abs 2 VStG ordnet die Kumulation einfachgesetzlich an und findet ihre Grenze am Verbot des Art 4 7. ZPEMRK, welches im Verfassungsrang steht und allein an die Fakten, nicht an die rechtliche Qualifikation anknüpft (Rz 81). Verschiedene Rechtsgüter tragen daher die zweite Verfolgung wegen desselben Sachverhalts nicht. Stützen beide Strafen sich auf dasselbe Verhalten im selben Zeitraum — Quartier nicht bezogen, der Ausreise entzogen —, ist die zweite Verfolgung unzulässig; für die unterlassene Beschaffung eines Reisedokuments hat der Verwaltungsgerichtshof den Unwert als „ohnedies durch die Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts“ erfasst angesehen (VwGH 20.02.2014, 2013/21/0204 RS 2, zu § 121 Abs 3 Z 2), und dieser Gedanke gilt richtigerweise ebenso für die ausreisesichernden Pflichten des Abs 1a. Die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenauffassung, ist die Doppelbelastung bei der Bemessung beider Strafen zu berücksichtigen (§ 19 VStG). Dagegen lässt sich einwenden: Verschiedene Zeiträume oder ein zusätzliches Verhalten — etwa das Verlassen des Gebiets nach § 52a — tragen die Kumulation; der Spruch muss die Zeiträume dann trennen.

Der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe kann mit einer zeitnah möglichen Abschiebung zusammentreffen; ob er in diesem Fall zulässig ist, hängt von § 122a Abs 1 FPG und vom Unionsrecht ab.

Der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe ist zu beenden, sobald die Verbringung aus dem Mitgliedstaat möglich ist. Das Ermessen nach § 122a Abs 1 FPG ist unionsrechtskonform auszuüben. Steht die Abschiebung oder eine gesicherte Ausreise bevor, ist der Vollzug zu unterbrechen.

Dagegen lässt sich einwenden, der Vollzug sei zulässig. § 122a Abs 1 FPG räumt Ermessen ein. El Dridi betrifft eine Freiheitsstrafe wegen des Verbleibs, nicht die Ersatzfreiheitsstrafe wegen Missachtung einer Auflage.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Richtigerweise ist das Ermessen unionsrechtskonform auszuüben: Keine Regelung, „auch strafrechtlicher Art“, darf die Ziele der Richtlinie gefährden (El Dridi, Rn 55); die Anstrengungen zur Vollstreckung sind fortzusetzen (Rn 58). Für eine an die Stelle der Geldstrafe tretende freiheitsbeschränkende Strafe hat der Gerichtshof die Grenze ausgesprochen: Ein Hausarrest ist richtlinienwidrig, wenn nicht sichergestellt ist, „dass der Vollzug dieser Strafe zu beenden ist, sobald die physische Verbringung des Betroffenen aus diesem Mitgliedstaat möglich ist“ (EuGH 06.12.2012, C-430/11, Sagor, Rn 47; ebenso Rn 45, 46). Für die Ersatzfreiheitsstrafe gilt das erst recht; die Gegenposition (Rz 120) trägt daher nicht. Steht die Abschiebung oder eine gesicherte Ausreise bevor, ist zu unterbrechen. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenauffassung, ist die Ausreisebereitschaft zu belegen. Dagegen lässt sich einwenden, ohne Reisedokument oder Termin sei die Abschiebung nicht „zeitnah“. Dem ist beizupflichten: Dann hindert El Dridi den Vollzug nicht (Rn 60).

Die Tabelle gibt die Linie wieder; die Zuordnung ist am Einzelfall zu prüfen.

Die Liste ist vor jeder Beschwerde abzuarbeiten.

1. Tatzeit vor oder nach dem 12.06.2026? Tatbestand noch in Kraft? Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach dem Stichtag (Rz 63 ff, 99 ff)?
2. Welcher Absatz, welcher Satz, welche Ziffer ist im Spruch genannt (Rz 70, 93)?
3. Liegt der Bescheid oder die Verfahrensanordnung vor, welche die Pflicht auferlegt? Zustellung?
4. Mandatsbescheid: Vorstellung erhoben, Ermittlungsverfahren fristgerecht eingeleitet (Rz 50)?
5. Gebietsgrenzen und Folgen nachweislich zur Kenntnis gebracht (Rz 41, 48)?
6. Ruhen oder Wegfall: Folgeantrag, Recht auf Verbleib, Duldung, Haft, gelinderes Mittel, formlose Aufhebung nach § 57 Abs 8 FPG (Rz 44, 52 f)?
7. Aufschiebende Wirkung einer Revision oder Beschwerde (Rz 54)?
8. Ausnahme nach § 56 Abs 3 FPG oder § 120 Abs 5 Z 4 FPG (Rz 42, 55)?
9. Meldepflicht: Fristlauf ab letzter Meldung; Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit (Rz 43, 60)?
10. Quartierauflage nach § 56 Abs 2 Z 5 FPG irrtümlich bestraft (Rz 37)?
11. Wiederholungsfall: Vorstrafe rechtskräftig vor der Tat, nicht getilgt, nach demselben Absatz, kein entfallener Tatbestand (Rz 73 f)?
12. Ersatzfreiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe; Einkommen berücksichtigt (Rz 75, 77)?
13. Dieselbe Tat bereits nach § 120 oder nach § 121 für denselben Zeitraum bestraft (Rz 81 ff, 115 ff)?
14. Zuständige LPD nach § 6 Abs 9 FPG; Verfolgungsverjährung (Rz 91 ff)?
15. Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe: Unterbrechung nach § 122a FPG beantragt (Rz 88 f)?

Altfall — Entfall der Strafbarkeit.

Außerkrafttreten des Mandatsbescheids.

Ruhen der Wohnsitzauflage nach Folgeantrag.

Meldepflicht des Obdachlosen — Fristlauf.

Unterbrechung des Vollzugs.

FPG: § 5 Abs 1 Z 3, § 6 Abs 9, § 9 Abs 1; § 27a, § 32; § 39 (§ 39 FPG Rz 40 bis 47); § 46a (§ 46a FPG Rz 74 ff); § 52a; § 56 (§ 56 FPG Rz 3, 43, 52, 67 f); § 57 (§ 57 FPG Rz 70, 87, 89 f, 99 bis 101, 104 ff); § 71; § 76 Abs 3 Z 8 (§ 76 FPG Rz 147); § 120; § 122; § 122a; § 125 Abs 31; § 126 Abs 30.

AsylG 2005 und BFA-VG: § 15a AsylG 2005 Rz 9, 25, 27, 56 bis 65; § 15b AsylG 2005 Rz 33, 86; § 15c AsylG 2005 Rz 52 f, 64 bis 68; § 15d AsylG 2005 Rz 18, 72; § 13 BFA-VG Rz 23, 51 bis 56; Übergangsrecht Rz 74, 76, 77.

Sonstiges: §§ 1, 5, 16, 19, 20, 22, 27, 31, 44a, 45, 50, 55 VStG; § 57 AVG; §§ 44 ff VwGVG; § 25a Abs 4 VwGG; Art 8, 9, 10, 23 AufnahmeRL; Art 9 Abs 4, Art 41 VerfVO; Art 7 Abs 3, Art 8 Abs 1 RL 2008/115/EG; Art 4 7. ZPEMRK.

VwGH.

• VwGH 21.05.2008, 2007/02/0165 RS 3 — Rz 56, 84, 123.
• VwGH 28.11.2006, 2005/06/0156 RS 4 — Rz 100.
• VwGH 20.02.2014, 2013/21/0204 RS 1 — Rz 70, 123.
• VwGH 20.02.2014, 2013/21/0204 RS 2 — Rz 33, 68, 69, 82, 117, 123.
• VwGH 21.11.2014, Ra 2014/02/0051 RS 2 — Rz 103, 125.
• VwGH 13.09.2016, Ra 2016/03/0083 RS 1 — Rz 100, 103.
• VwGH 13.09.2016, Ra 2016/03/0083 RS 3 — Rz 81, 117.
• VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009 RS 5 — Rz 102, 103.
• VwGH 21.05.2019, Ra 2019/11/0017 RS 1 — Rz 103, 125.
• VwGH 17.10.2019, Ra 2019/18/0144 RS 2 — Rz 59, 60, 123, 128.
• VwGH 12.05.2021, Ro 2021/02/0003 RS 2 — Rz 102, 103.
• VwGH 05.01.2022, Ro 2021/01/0023 RS 7 — Rz 96.

VfGH.

• VfGH 09.03.2011, G53/10 ua, VfSlg 19.351/2011 — Rz 113.
• VfGH 21.09.2011, G42/11, VfSlg 19.488/2011 — Rz 13, 31, 62, 77, 102, 103, 112, 113.
• VfGH 14.06.2019, E1610/2019, VfSlg 20.326/2019 — Rz 103.
• VfGH 24.02.2021, E2949/2020 — Rz 103, 104, 125.

EuGH.

• EuGH 28.04.2011, C-61/11 PPU, El Dridi, Rn 55, 58, 59, 60 — Rz 21, 28, 29, 86, 89, 120, 121, 122.
• EuGH 22.06.2021, C-718/19, Ordre des barreaux francophones et germanophone — Rz 21.
• EuGH 06.12.2011, C-329/11, Achughbabian, Rn 28, 37, 46, 50 — Rz 30.
• EuGH 06.12.2012, C-430/11, Sagor, Rn 45 bis 47 — Rz 121.

LVwG.

• LVwG Tirol 14.06.2018, LVwG-2018/30/0750-4 — Rz 52, 76, 123.
• LVwG Tirol 29.05.2019, LVwG-2019/30/0385-2 — Rz 50, 123, 126.
• LVwG Tirol 03.07.2019, LVwG-2019/30/0187-3 — Rz 75, 92, 107, 112, 123.
• LVwG Tirol 20.02.2020, LVwG-2019/30/2254-5 — Rz 50, 123.
• LVwG Tirol 27.05.2020, LVwG-2019/17/1550-2 — Rz 54, 123.
• LVwG Tirol 11.04.2024, LVwG-2024/30/0470-9 — Rz 94.

BVwG. Keine Entscheidung zitiert.

Materialien und Rechtsakte.

• BGBl I 39/2026, Art 5 Z 127 (Abs 1a) und Z 128 (Abs 2); Art 5 Z 131 (§ 126 Abs 30) — Normtext,

Rz 6, 10.

• ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 121 Abs 1a und 2 FPG — Rz 8, 23.
• Abänderungsantrag Gödl, Köllner, Wotschke ua, 77. Sitzung NR (20.05.2026), Begründung zu

Art 5 Z 131 — Rz 10.

• BGBl I 122/2009 und BGBl I 38/2011 (Mindeststrafe Abs 2) — Rz 13.
• VStG idF BGBl I 33/2013 (§ 1 Abs 2) — Rz 103.