§ 39 FPG – Festnahme und Anhaltung

§ 39 ist die Festnahme- und Anhaltebestimmung der Landespolizeidirektion. Sie steht neben § 40 BFA-VG, der dieselbe Materie für das Bundesamt regelt, und ist von diesem streng zu trennen: Hier handelt die Sicherheitsverwaltung, dort die Fremdenpolizeibehörde des Bundes.

Die Bestimmung enthält nunmehr sechs verschiedene Freiheitsentziehungstatbestände mit je eigener Höchstdauer: 24 Stunden nach Abs 1 und 3, 48 Stunden nach Abs 2 und nach Abs 5 zweiter Satz, 72 Stunden nach Abs 3a, 5b und 6, bis zu 96 bzw 24 weitere Stunden nach Abs 3b, 14 Tage nach Abs 5a und die Festnahme nach Art 5 Abs 2 und 3 GrenzRückfVO nach Abs 3e.

Am 12.06.2026 wurde die Bestimmung erheblich erweitert. Neu sind die Anhaltung zur Sicherung der Überprüfung nach der Screeningverordnung (Abs 3a bis 3d), die Festnahme im Rückführungsverfahren an der Grenze (Abs 3e), das Beschleunigungsgebot des Abs 6a und das gelindere Mittel für die Screening-Anhaltung (Abs 7a).

Abs 3e ist die Parallelbestimmung zu § 40a BFA-VG. Wie dort geht es um eine Freiheitsentziehung im Grenzverfahren; anders als dort ist sie dem Rückkehrverfahren zugeordnet, wird von der Landespolizeidirektion angeordnet und unterliegt der Gerichtsbarkeit des Landesverwaltungsgerichts.

Die Zuständigkeitstrennung ist die praktisch wichtigste Weiche. Ein Fehlgriff führt zur Weiterleitung nach § 6 Abs 1 AVG iVm § 17 VwGVG, und zwar auf Gefahr des Einschreiters: Langt die Beschwerde beim zuständigen Gericht erst nach Ablauf der Frist ein, so ist sie verspätet (Rz 38).

Die vorangegangene Fassung stammte aus BGBl I 145/2017 und galt seit 01.11.2017. Der Fassungsvergleich weist sieben Fassungen aus.

Abs 1 Z 3 wurde gekürzt. Bisher erfasste die Ziffer neben der Gebietsbeschränkung nach § 52a und der Wohnsitzauflage nach § 57 auch die Anordnung der Unterkunftnahme nach § 15b AsylG 2005 und die Wohnsitzbeschränkung nach § 15c AsylG 2005. Diese beiden Verweise sind entfallen.

Abs 2 wurde redaktionell bereinigt. Die frühere Ziffernstruktur mit den aufgehobenen Z 1 und 2 wurde aufgelöst; der verbliebene Tatbestand der Übernahmeerklärung nach § 19 steht nunmehr im Absatztext.

Abs 3 blieb unverändert.

Abs 3a bis 3d sind neu. Sie betreffen die Überprüfung nach der Screeningverordnung.

Abs 3e ist neu. Er betrifft die Festnahme nach Art 5 Abs 2 und 3 GrenzRückfVO.

Abs 4 wurde erweitert. Bisher konnte die Festnahme in den Fällen der Abs 1 oder 3 unterbleiben; nunmehr können Festnahme und Anhaltung auch in den Fällen der Abs 3a oder 3b unterbleiben.

Abs 5, 5a, 5b, 6 und 7 blieben unverändert.

Abs 6a ist neu: Die Landespolizeidirektion hat darauf hinzuwirken, dass eine Anhaltung so kurz wie möglich dauert, und die Anhaltung darf so lange aufrechterhalten werden, bis ihr Grund weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Die Bestimmung entspricht wörtlich § 80 Abs 1 FPG.

Abs 7a ist neu: das gelindere Mittel für die Anhaltung nach Abs 3a oder 3b.

Abs 8 wurde erweitert. Die Aufhebungspflicht erfasst nunmehr auch die Anhaltung nach Abs 3a und 3b sowie jene nach Art 5 Abs 2 und 3 GrenzRückfVO, und sie erstreckt sich auch auf das gelindere Mittel nach Abs 7a.

Was die Erläuterungen dazu sagen. Sie tragen vier Ergebnisse dieser Einheit und liefern für zwei davon das entscheidende Argument.

Zum Entfall der Verweise auf § 15b und § 15c AsylG 2005 in Abs 1 Z 3 (Rz 7): Zweck der Festnahme nach jener Ziffer ist „eine für die Sicherung des Verwaltungsstrafverfahrens unerlässliche Vorführung vor die Landespolizeidirektion". Da eine Verletzung der Anordnung der Unterkunftnahme und der Wohnsitzbeschränkung „aufgrund von Vorgaben der Aufnahmerichtlinie nicht mehr unter Verwaltungsstrafsanktion stehen darf", entfalle in diesem Umfang der Zweck der Festnahme und damit die Verweise (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 39 Abs 1 Z 3). Für die Vertretung folgt daraus ein scharfer Einwand: Eine auf Abs 1 Z 3 gestützte Festnahme wegen Missachtung einer Anordnung nach § 15b oder § 15c AsylG 2005 ist seit 12.06.2026 nicht bloß unzulässig, sondern zweckwidrig — es fehlt das Verwaltungsstrafverfahren, dessen Sicherung sie dienen soll. Die Materialien halten zugleich fest, dass solche Verstöße im Rahmen der Anordnung der Schubhaft weiterhin zu berücksichtigen seien (§ 76 Abs 3 Z 8).

Zur Rechtsnatur der Anhaltung nach Abs 3a: Die Festnahme, welche den Drittstaatsangehörigen zur Erfüllung seiner Verpflichtung nach Art 9 der Screeningverordnung anhalten soll, ist nach den Erläuterungen „als Beugehaft einzuordnen" und kann daher nach Art 2 Abs 1 Z 4 PersFrG vorgesehen werden. Das ist für die Vertretung der Ansatzpunkt: Eine Beugehaft endet, sobald der Betroffene der Verpflichtung nachkommt oder ihre Erfüllung nicht mehr erreichbar ist. Wer mitwirkt, ist freizulassen; die Anhaltung darf nicht als vorbeugende Sicherung fortgeführt werden (Abs 6a, Abs 8).

Zur Abgrenzung der Befugnisse: Die Anhaltung nach Abs 3a ist Organbefugnis, die Verlängerung nach Abs 3b hingegen Behördenbefugnis. Die Anordnung der Landespolizeidirektion ist nach den Erläuterungen „als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt, aber nicht als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren"; gegen die anschließende Festnahme und Anhaltung stehe die Maßnahmenbeschwerde offen, „sodass es für die Anordnung selbst keiner gesonderten Anfechtbarkeit mehr bedarf". Die Materialien ziehen dafür die Parallele zum Festnahmeauftrag nach § 34 BFA-VG heran.

Diesem letzten Schluss ist mit Vorbehalt zu begegnen. Er trägt, solange der Festnahme tatsächlich eine Anhaltung folgt. Wird die Verlängerung angeordnet und der Betroffene freigelassen, bevor sie vollzogen wird, so bleibt die Anordnung nach dieser Lesart unanfechtbar, obwohl sie in die Freiheit eingreifen sollte. Richtigerweise ist die Maßnahmenbeschwerde in diesem Fall gegen die Anordnung selbst zu erheben: Sie ist der letzte Akt, welcher den Eingriff trägt. Rechtsprechung zur Anordnung nach Abs 3b besteht nicht. Für den nicht vollzogenen Festnahmeauftrag, auf den die Materialien die Parallele stützen (Rz 20), hat der Verwaltungsgerichtshof eine „mangels Festnahme ausnahmsweise allenfalls zulässige gesonderte Anfechtung“ bei rechtlichem Interesse des Betroffenen in Betracht gezogen, die Frage aber nicht entschieden (VwGH 13.12.2023, Ro 2021/21/0011 RS 2; § 34 BFA-VG Rz 77). Die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Zur Fluchtgefahr nach Abs 3c halten die Erläuterungen fest, die Aufzählung sei „demonstrativ" und Vorbild sei § 76 Abs 3; es handle sich „um eine Abwägungsentscheidung, in welche die in den Ziffern des Abs. 3c genannten Kriterien einfließen". Ausgewählt wurden jene Tatbestände des § 76 Abs 3, welche „im Verfahrensstadium des Screenings einschlägig bzw. von Relevanz sein können" — Z 2, Z 3 und Z 6. Als Beispiel für Z 3 nennen die Materialien unrichtige Angaben zu Nationalität oder Geburtsdatum und die fehlende Mitwirkung bei der Eurodac-Behandlung. Dass die Aufzählung demonstrativ ist, wirkt in beide Richtungen: Die Behörde darf weitere Umstände heranziehen, hat aber jeden einzelnen in die Abwägung einzustellen und darf sich nicht mit dem Zutreffen einer Ziffer begnügen.

Zur Verordnung nach Abs 3d sagen die Erläuterungen, die Screeningverordnung sehe für die Liste der Überprüfungsorte „unionsrechtlich keine Veröffentlichungspflicht" vor; um dennoch Rechtssicherheit zu gewährleisten, habe der Bundesminister für Inneres sie mit Verordnung zu bezeichnen, wobei es „am ehesten angezeigt" sei, die Liste in die FPG-DV aufzunehmen. Das ist geschehen (§ 18a FPG-DV samt Anlage C, Rz 106 bis 111).

Die Bestimmung enthält zwei offenkundige Redaktionsversehen. Erstens verweist Abs 3c erster Satz auf sich selbst („und im Sinne des Abs. 3c“); es handelt sich um ein Relikt der in § 40a BFA-VG verlagerten Haft im Asylverfahren an der Grenze, und die zweite Definition hat in § 39 keinen Anwendungsfall (Rz 99, 100). Zweitens verweist Abs 3c Z 2 auf ein gelinderes Mittel „gemäß § 39 Abs. 7a oder 7b“, obwohl ein Abs 7b nicht besteht.

Das Schema folgt dem Prüfungsgang; die rechte Spalte nennt den Mangel bei Verneinung.

Die Kommentierung behandelt zunächst die Zuständigkeitsabgrenzung, sodann die Tatbestände in der Reihenfolge der Absätze, wobei die neuen Abs 3a bis 3e ausführlich behandelt werden, sodann das Absehen von der Festnahme, die Verständigung und die Fristen, sodann das gelindere Mittel und schließlich die Aufhebung nach Abs 8.

Der Rechtsschutz ist gesondert behandelt, weil er — anders als bei § 40 BFA-VG und § 40a BFA-VG — beim Landesverwaltungsgericht liegt.

Für Sachverhalte ab 12.06.2026 gilt die geltende Fassung. Für frühere Sachverhalte gilt die Fassung BGBl I 145/2017.

Die Abs 3a bis 3e sind auf Sachverhalte vor dem 12.06.2026 nicht anzuwenden. Eine Anhaltung zur Sicherung einer Screening-Überprüfung war vorher nicht vorgesehen und wäre ohne gesetzliche Grundlage gewesen.

Bei Anhaltungen, die über den 12.06.2026 hinausreichen, ist der Zeitraum davor und danach getrennt zu beurteilen.

§ 39 FPG regelt die Festnahme durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zum Zweck der Vorführung vor die Landespolizeidirektion. § 40 BFA-VG regelt die Festnahme zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt.

Die Abgrenzung folgt dem Zweck der Vorführung, nicht dem Aufgriffsort und nicht dem handelnden Organ. Dieselben Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes werden je nach Zweck für die Landespolizeidirektion oder für das Bundesamt tätig.

§ 39 betrifft die Materien der Fremdenpolizei nach § 2 Abs 2 FPG: die Verhinderung der rechtswidrigen Einreise, die Überprüfung nach der Screeningverordnung, die Überwachung des Aufenthalts, die Zurückschiebung und die Durchbeförderung sowie die Verhinderung und Beendigung strafbarer Handlungen nach dem FPG.

§ 40 BFA-VG betrifft demgegenüber die Vorführung vor das Bundesamt im Zusammenhang mit dem Asylverfahren und der Aufenthaltsbeendigung.

Die Abgrenzung entscheidet über den Rechtsweg. Über Beschwerden gegen Maßnahmen und Bescheide der Landespolizeidirektion nach § 39 FPG entscheidet das Landesverwaltungsgericht; über solche des Bundesamtes das Bundesverwaltungsgericht (§ 7 BFA-VG Rz 82 bis 88).

Der Verwaltungsgerichtshof hat das bestätigt: Für Maßnahmenbeschwerden gegen eine auf § 39 gestützte Festnahme und Anhaltung ist nach § 82 Abs 1 FPG das Landesverwaltungsgericht zuständig (VwGH 13.12.2023, Ra 2022/21/0148 RS 2). Ändert sich im Laufe der Anhaltung der Grund und handeln die Organe ab einem bestimmten Zeitpunkt nach den Aufträgen des Bundesamtes, so ist nach Zeitabschnitten zu trennen: bis dahin das Landesverwaltungsgericht, ab dann das Bundesverwaltungsgericht; das gilt auch ohne förmliche Festnahme nach §§ 34, 40 BFA-VG (VwGH 08.11.2023, Ko 2023/03/0001 RS 3). Der Zeitpunkt des Wechsels ist daher im Sachverhalt der Beschwerde genau festzuhalten.

Die Praxis zeigt, dass die Abgrenzung im Grenzverfahren Schwierigkeiten bereitet: Die Aufenthaltsanordnung nach Art 54 Abs 1 AsylVerfVO iVm § 32 AsylG 2005 trifft das Bundesamt, die Anordnung nach Art 4 Abs 2 GrenzRückfVO und die Festnahme nach Art 5 GrenzRückfVO die Landespolizeidirektion (LVwG NÖ 03.08.2026, LVwG-AV-1208/001-2026). Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Beschwerde gegen einen Mandatsbescheid der Landespolizeidirektion, mit welchem nach Abs 3e iVm § 77 Abs 3 Z 1 FPG und Art 4 Abs 2 GrenzRückfVO die Sicherung der Zurückweisung als gelinderes Mittel angeordnet worden war, nach § 6 Abs 1 AVG iVm § 17 VwGVG an das Landesverwaltungsgericht weitergeleitet, obwohl der Beschwerdeführer geltend gemacht hatte, die Landespolizeidirektion sei anstelle des Bundesamtes nach § 76 FPG und § 22a BFA-VG tätig geworden (BVwG 28.07.2026, W117 2348111-3).

Bei Unsicherheit ist die Beschwerde fristgerecht bei beiden Gerichten einzubringen; ist die Zuständigkeit geklärt, so ist die Beschwerde beim unzuständigen Gericht zurückzuziehen. Das Fristrisiko der Weiterleitung nach § 6 Abs 1 AVG iVm § 17 VwGVG und der Kostennachteil einer Zurückweisung wiegen schwerer als der Aufwand der doppelten Einbringung.

Abs 1 ermächtigt zur Festnahme und Anhaltung bis zu 24 Stunden zum Zweck einer für die Sicherung des Verfahrens unerlässlichen Vorführung. Das Merkmal der Unerlässlichkeit ist eine eigenständige Schranke: Die Festnahme ist unzulässig, wenn das Verfahren auch ohne Vorführung gesichert werden kann.

Abs 1 Z 1 setzt die Betretung auf frischer Tat bei einer Verwaltungsübertretung nach § 120 FPG voraus. Es genügt, dass das Organ ein Verhalten unmittelbar selbst wahrnimmt, das es zumindest vertretbarerweise als Übertretung nach § 120 qualifizieren kann; außerdem muss die Festnahme dem Zweck dienen, die für das Verwaltungsstrafverfahren unerlässliche Anwesenheit sicherzustellen (VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204 RS 1). Z 2 knüpft an die Verletzung der Verpflichtung nach § 32 Abs 1 FPG an, Z 3 an die Missachtung einer Gebietsbeschränkung nach § 52a FPG oder einer Wohnsitzauflage nach § 57 FPG.

Der Entfall der Verweise auf § 15b und § 15c AsylG 2005 in Z 3 bedeutet, dass die Missachtung einer Anordnung der Unterkunftnahme oder einer Wohnsitzbeschränkung nach dem AsylG 2005 die Festnahme nach Abs 1 nicht mehr trägt. Das ist eine Einschränkung zugunsten des Betroffenen und in jedem einschlägigen Fall zu prüfen.

Der Grund des Entfalls ist den Materialien zu entnehmen: Die Festnahme nach Z 3 diente im Zusammenhang des § 121 Abs 1a der für die Sicherung des Verwaltungsstrafverfahrens unerlässlichen Vorführung. Da eine Verletzung der Anordnung der Unterkunftnahme und der Wohnsitzbeschränkung aufgrund von Vorgaben der Aufnahmerichtlinie nicht mehr unter Verwaltungsstrafsanktion stehen darf, entfällt damit der Zweck der Festnahme (RV 444 BlgNR XXVIII. GP, Erläuterungen zu § 39 Abs 1 Z 3 und zu § 121 Abs 1a).

Die Materialien halten zugleich fest, dass Verstöße gegen Anordnungen der Unterkunftnahme und gegen Wohnsitzbeschränkungen im Rahmen der Anordnung der Schubhaft weiterhin zu berücksichtigen seien (Erläuterungen zu § 76 Abs 3 Z 8).

Ein Wertungswiderspruch liegt darin allerdings nicht. Das Sanktionsverbot des Art 8 Abs 5 UAbs 2 AufnahmeRL betrifft die Strafe, nicht die Sicherungshaft, und Art 10 Abs 4 lit c AufnahmeRL erlaubt die Haft eines Antragstellers ausdrücklich, „um sicherzustellen, dass er die ihm durch eine Einzelentscheidung nach Artikel 9 Absatz 1 auferlegten rechtlichen Pflichten erfüllt, wenn er diesen Pflichten nicht nachgekommen ist und nach wie vor Fluchtgefahr besteht“. Wer den Widerspruch vorträgt, wird mit lit c widerlegt — auf der Ebene des Unionsrechts; im FPG ist lit c allerdings nicht umgesetzt (Rz 46).

Der tragfähige Einwand liegt an anderer Stelle und ist schärfer. Er beruht auf der Trennung von Art 8 und Art 9 AufnahmeRL. Die Anordnung der Unterkunftnahme nach § 15b AsylG 2005 ist eine Einzelentscheidung nach Art 9 Abs 1 AufnahmeRL — Aufenthalt nur an einem bestimmten Ort. Die Wohnsitzbeschränkung nach § 15c und die Aufenthaltsbeschränkung nach § 15d AsylG 2005 setzen dagegen Art 8 AufnahmeRL um, also die Zuweisung eines geografischen Gebiets; die Erläuterungen sagen das zu § 121 Abs 1a FPG ausdrücklich.

Daraus folgt für Antragsteller: Die Verletzung des § 15b AsylG 2005 trägt die Haft nicht über Art 10 Abs 4 lit c AufnahmeRL, weil dieser Haftgrund im FPG nicht umgesetzt ist und auf einen nicht umgesetzten Haftgrund die Schubhaft nicht gestützt werden darf (§ 76 FPG Rz 116 f; § 15b AsylG 2005 Rz 87). Sie ist nur als Gesichtspunkt der Fluchtgefahr nach § 76 Abs 3 Z 8 FPG innerhalb eines umgesetzten Haftgrundes zu würdigen. Die Verletzung des § 15c oder des § 15d AsylG 2005 trägt nicht einmal das — lit c nennt allein Art 9 Abs 1, und nach Art 8 Abs 5 UAbs 2 AufnahmeRL darf das Verlassen des geografischen Gebiets nur mit den in der Richtlinie vorgesehenen Folgen belegt werden.

Da ein Antragsteller nach Art 10 Abs 4 UAbs 1 AufnahmeRL nur aus den dort genannten Gründen in Haft genommen werden darf, ist § 76 Abs 3 Z 8 FPG in diesem Umfang richtlinienkonform einschränkend zu lesen: Die Verletzung einer Wohnsitz- oder Aufenthaltsbeschränkung nach § 15c oder § 15d AsylG 2005 trägt die Schubhaft eines Antragstellers nicht. Für Fremde ohne Antragstellereigenschaft bleibt Z 8 unberührt.

Abs 2 ermächtigt zur Festnahme und Anhaltung bis zu 48 Stunden bei Einreise aufgrund einer Übernahmeerklärung nach § 19 FPG. Die Bestimmung setzt keine weiteren Voraussetzungen voraus; das Merkmal der Unerlässlichkeit fehlt.

Abs 3 ermächtigt zur Festnahme und Anhaltung bis zu 24 Stunden in vier Fällen, die sämtlich der Sicherung der Zurückschiebung dienen. Drei davon sind an eine 14-Tage-Frist gebunden.

Die 14-Tage-Frist ist in den Fällen der Z 1 bis 3 stets zu prüfen und taggenau festzustellen. Sie läuft bei Z 1 ab der nicht rechtmäßigen Einreise, bei Z 2 ab der Einreise, bei Z 3 ab dem Wegfall der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts.

Z 4 kennt keine Frist: Erfasst ist, wer während eines Ausreisevorganges bei nicht rechtmäßigem Aufenthalt betreten wird.

Nach Abs 5 zweiter Satz kann die Anhaltung in den Fällen des Abs 3 auf bis zu 48 Stunden verlängert werden, wenn die Landespolizeidirektion dies zur Sicherung der Zurückschiebung anordnet. Die Anordnung ist Voraussetzung; ohne sie endet die Anhaltung nach 24 Stunden.

Höchstfristen sind keine Regelfristen. Die Höchstdauer der bescheidlosen Anhaltung darf nicht ohne Weiteres ausgeschöpft werden, sondern nur, wenn dies nach den besonderen Umständen des Falles unumgänglich ist (VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0119 RS 2). Die Behörde hat die Anhaltedauer so kurz wie möglich zu halten und die zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen; die Einvernahme eines vor 22.00 Uhr Festgenommenen hat im großstädtischen Bereich in der Regel bis Mitternacht zu erfolgen, Schwierigkeiten bei der Beiziehung eines Dolmetschers können eine Ausnahme rechtfertigen (VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204 RS 2). In der Maßnahmenbeschwerde ist daher der zeitliche Ablauf der Anhaltung stundengenau darzustellen.

Abs 3a ermächtigt zur Festnahme und Anhaltung bis zu 72 Stunden, wenn der Fremde einer Überprüfung nach Maßgabe der Screeningverordnung unterliegt, die Anhaltung der Erfüllung seiner Verpflichtung nach Art 9 Abs 1 ScreeningVO dient und Fluchtgefahr vorliegt.

Die Bestimmung ist ein neuer Hafttatbestand eigener Art. Sie dient weder der Aufenthaltsbeendigung noch der Sicherung eines Asylverfahrens, sondern der Durchführung der Überprüfung an der Außengrenze.

Voraussetzung ist zunächst, dass der Fremde einer Überprüfung nach der Screeningverordnung unterliegt. Wer das ist, bestimmt Art 5 ScreeningVO; die Bestimmung unterscheidet insbesondere zwischen der Überprüfung an der Außengrenze und jener im Hoheitsgebiet.

Erfasst sind nach Art 5 Abs 1 der Screeningverordnung Drittstaatsangehörige, welche die Einreisevoraussetzungen des Art 6 des Schengener Grenzkodex nicht erfüllen und entweder beim unbefugten Überschreiten der Außengrenze aufgegriffen werden (Art 5 Abs 1 lit a der Screeningverordnung) oder nach einem Such- und Rettungseinsatz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates ausgeschifft werden (Art 5 Abs 1 lit b der Screeningverordnung); hinzu treten nach Art 5 Abs 2 der Screeningverordnung jene, welche an einer Außengrenzübergangsstelle oder in einer Transitzone einen Antrag gestellt haben. Art 5 Abs 3 der Screeningverordnung nimmt jene aus, denen die Einreise nach Art 6 Abs 5 des Schengener Grenzkodex gestattet wurde, und ordnet die Beendigung der Überprüfung an, sobald sich herausstellt, dass die Einreisevoraussetzungen erfüllt sind. Fällt der Fremde unter keinen dieser Fälle, so fehlt der Anhaltung nach Abs 3a die Grundlage.

Die Fristen der Überprüfung begrenzen die Anhaltung. Nach Art 8 Abs 3 der Screeningverordnung ist die Überprüfung in den Fällen des Art 5 jener Verordnung unverzüglich durchzuführen und jedenfalls binnen sieben Tagen ab dem Aufgreifen, ab der Ausschiffung oder ab dem Vorstelligwerden an der Grenzübergangsstelle abzuschließen; für die Fälle des Art 5 Abs 1 lit a der Screeningverordnung, auf welche Art 22 Abs 1 und Abs 4 der Eurodac-Verordnung anzuwenden sind, verkürzt sich die Frist auf vier Tage, wenn die Person länger als 72 Stunden an der Außengrenze verbleibt. Für die Überprüfung im Hoheitsgebiet nach Art 7 jener Verordnung gilt nach Art 8 Abs 4 der Screeningverordnung eine Frist von drei Tagen. Art 8 Abs 2 der Screeningverordnung bestimmt für diese Fälle den Ort der Überprüfung im Hoheitsgebiet; Art 8 Abs 1 jener Verordnung jenen an oder nahe der Außengrenze.

Daraus folgt die tragende Grenze des Abs 3a: Die Anhaltung von 72 Stunden ist nicht die Regeldauer der Überprüfung, sondern der äußerste Rahmen der Organbefugnis; darüber hinaus trägt die Anhaltung allein eine Anordnung nach Abs 3b, und zwar nur bei Überprüfung an der Außengrenze (Rz 89 bis 97). Dass die Verordnung für den Abschluss der Überprüfung an der Außengrenze bis zu sieben Tage zulässt, verlängert die Anhaltung nicht: Die Verordnung regelt die Dauer der Überprüfung, die Freiheitsentziehung richtet sich nach nationalem Recht; für die Überprüfung im Hoheitsgebiet bemisst sie die Frist mit drei Tagen ohnehin nicht länger. Wird die Überprüfung nicht mit der gebotenen Beschleunigung geführt, so ist die Anhaltung ab jenem Zeitpunkt rechtswidrig, zu dem sie bei ordnungsgemäßem Vorgehen beendet gewesen wäre.

Art 8 Abs 5 der Screeningverordnung zählt die Bestandteile der Überprüfung abschließend auf: die vorläufige Gesundheitskontrolle (Art 8 Abs 5 lit a der Screeningverordnung), die vorläufige Prüfung der Vulnerabilität (Art 8 Abs 5 lit b der Screeningverordnung), die Identifizierung oder Verifizierung der Identität (Art 8 Abs 5 lit c der Screeningverordnung), die Erfassung der biometrischen Daten (Art 8 Abs 5 lit d der Screeningverordnung), die Sicherheitskontrolle (Art 8 Abs 5 lit e der Screeningverordnung), das Ausfüllen des Überprüfungsformulars (Art 8 Abs 5 lit f der Screeningverordnung) und die Verweisung an das geeignete Verfahren (Art 8 Abs 5 lit g der Screeningverordnung). Nur diese Handlungen tragen die Anhaltung; sind sie gesetzt, ist die Anhaltung zu beenden (Rz 75).

Drei weitere Absätze begründen selbständige Rügen. Art 8 Abs 6 der Screeningverordnung gewährt Organisationen und Personen, welche Beratungsleistungen erbringen, während der Überprüfung effektiven Zugang; Beschränkungen sind nur zulässig, soweit sie für die Sicherheit, die öffentliche Ordnung oder die Verwaltung objektiv erforderlich sind und den Zugang nicht erheblich behindern oder unmöglich machen. Art 8 Abs 8 der Screeningverordnung verlangt für alle überprüften Personen einen Lebensstandard, welcher den Lebensunterhalt und den Schutz der körperlichen und geistigen Gesundheit gewährleistet und die Rechte der Charta achtet. Art 8 Abs 9 der Screeningverordnung verlangt geschultes Personal der Überprüfungsbehörden, qualifiziertes medizinisches Personal für die Gesundheitskontrolle und eigens geschultes Fachpersonal für die Vulnerabilitätsprüfung, gegebenenfalls unter Einbeziehung der Kinderschutzbehörden und der für Opfer von Menschenhandel zuständigen Stellen.

Art 12 der Screeningverordnung regelt diese beiden Kontrollen näher. Art 12 Abs 1 der Screeningverordnung verlangt die vorläufige Gesundheitskontrolle durch qualifiziertes medizinisches Personal zur Ermittlung eines Bedarfs an sofortiger Gesundheitsversorgung oder an Isolation aus Gründen der öffentlichen Gesundheit und gewährt Zugang zu medizinischer Notversorgung und zur notwendigen Behandlung einer Erkrankung. Art 12 Abs 2 der Screeningverordnung erlaubt es, diese Kontrolle bei Antragstellern im Rahmen der medizinischen Untersuchung nach Art 24 der Verfahrensverordnung vorzunehmen. Art 12 Abs 3 der Screeningverordnung verlangt die vorläufige Prüfung der Vulnerabilität durch geschultes Personal, Art 12 Abs 4 der Screeningverordnung die zeitnahe und angemessene Unterstützung in angemessenen Einrichtungen, wenn Anhaltspunkte für eine Vulnerabilität bestehen, und Art 12 Abs 5 der Screeningverordnung stellt klar, dass diese vorläufige Beurteilung im Rahmen der Beurteilungen nach der Aufnahmerichtlinie, der Verfahrensverordnung und der Rückführungsrichtlinie erfolgen kann (§ 79 FPG Rz 75 f).

Zweite Voraussetzung ist der Zweck: die Erfüllung der Verpflichtung des Fremden nach Art 9 Abs 1 ScreeningVO. Die Anhaltung darf daher nur so lange dauern, wie sie diesem Zweck dient.

Von dieser Verpflichtung ist jene des Antragstellers nach Art 9 der Verfahrensverordnung zu unterscheiden. Art 9 Abs 2 der Verfahrensverordnung verlangt die uneingeschränkte Kooperation und zählt sie in acht Punkten auf: die Bereitstellung der Daten nach Art 27 Abs 1 lit a, lit b und lit d jener Verordnung (Art 9 Abs 2 lit a der Verfahrensverordnung), die Begründung des Fehlens eines Identitäts- oder Reisedokuments (Art 9 Abs 2 lit b der Verfahrensverordnung), Angaben zu Änderungen von Aufenthaltsort, Anschrift, Telefonnummer oder E-Mail-Adresse (Art 9 Abs 2 lit c der Verfahrensverordnung), die Bereitstellung biometrischer Daten (Art 9 Abs 2 lit d der Verfahrensverordnung), die Einreichung des Antrags und die Verfügbarkeit während des Verfahrens (Art 9 Abs 2 lit e der Verfahrensverordnung), die Aushändigung der relevanten Dokumente (Art 9 Abs 2 lit f der Verfahrensverordnung), die Teilnahme an der persönlichen Anhörung (Art 9 Abs 2 lit g der Verfahrensverordnung) und den Verbleib im zuständigen Mitgliedstaat (Art 9 Abs 2 lit h der Verfahrensverordnung). Werden Dokumente einbehalten, sind unverzüglich Kopien auszuhändigen.

Die übrigen Absätze runden das Bild. Art 9 Abs 3 der Verfahrensverordnung regelt die Zustellfiktion an der zuletzt bekanntgegebenen Anschrift; Art 9 Abs 4 der Verfahrensverordnung die Melde- und Aufenthaltspflichten; Art 9 Abs 5 der Verfahrensverordnung die Durchsuchung des Antragstellers und seiner Sachen, welche erforderlich und hinreichend begründet sein muss, dem Antragsteller unter Angabe der Gründe mitzuteilen, in die Akte aufzunehmen und von einer Person gleichen Geschlechts durchzuführen ist.

Für die Anhaltung nach Abs 3a ist die Unterscheidung wesentlich: Deren Zweck ist allein die Verpflichtung nach Art 9 Abs 1 der Screeningverordnung. Die Pflichten des Antragstellers nach Art 9 der Verfahrensverordnung tragen die Anhaltung nicht; sie sind mit den Mitteln des Asylverfahrens durchzusetzen. Eine Anhaltung, welche auf die Teilnahme an der Anhörung oder auf die Aushändigung von Dokumenten gerichtet ist, überschreitet den Tatbestand.

Die Eurodac-Frist als zweite zeitliche Schranke. Die Erfassung der biometrischen Daten, welche Art 8 Abs 5 lit d der Screeningverordnung zum Bestandteil der Überprüfung macht, unterliegt eigenen Fristen. Art 22 Abs 2 der Eurodac-Verordnung verlangt die Übermittlung der dort aufgezählten Daten so bald wie möglich, spätestens jedoch 72 Stunden ab dem Aufgreifen. Art 22 Abs 4 der Eurodac-Verordnung ordnet für jene Fälle, in welchen die Bewegungsfreiheit länger als 72 Stunden beschränkt wurde, die Übermittlung an, bevor die Beschränkung aufgehoben wird. Art 22 Abs 5 der Eurodac-Verordnung stellt klar, dass die Versäumung der Frist von der Erfassungs- und Übermittlungspflicht nicht entbindet, und regelt die neuerliche Abnahme bei unbrauchbaren Fingerabdrücken binnen 48 Stunden. Art 22 Abs 6 der Eurodac-Verordnung lässt einen Aufschub nur aus Gründen des Gesundheitsschutzes sowie bei gravierenden technischen Problemen zu, letzteres um höchstens weitere 48 Stunden.

Für die Anhaltung ist daraus zweierlei zu gewinnen. Erstens deckt sich die Frist des Art 22 Abs 2 der Eurodac-Verordnung mit der Höchstdauer des Abs 3a. Eine darüber hinausreichende Anhaltung trägt allein eine Anordnung nach Abs 3b Z 1, und zwar um höchstens 24 Stunden; dass die Behörde die Daten nicht binnen der ersten 72 Stunden erfasst und übermittelt hat, begründet die Erforderlichkeit der Verlängerung nicht. Zweitens ist die Versäumung der Frist nach Art 22 Abs 5 der Eurodac-Verordnung ausdrücklich kein Grund, die Erfassung nachzuholen und die Anhaltung zu verlängern: Die Pflicht bleibt bestehen, die Anhaltung endet dennoch.

Dritte Voraussetzung ist die Fluchtgefahr nach Abs 3c.

Vierte Voraussetzung ist die Verhältnismäßigkeit. Abs 3a zweiter Satz stellt sie sowohl für die Festnahme als auch für die Aufrechterhaltung der Anhaltung auf und formuliert sie als Dauervoraussetzung („nur zulässig, solange“).

Abs 3a dritter Satz verpflichtet zur Aktenkundigmachung der Festnahme. Die Bestimmung tritt neben die allgemeine Bestätigungspflicht des Abs 5 dritter Satz und dient der Nachprüfbarkeit.

Ein Bescheid ist für die Anhaltung nach Abs 3a nicht vorgesehen. Sie ist Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und daher mit Maßnahmenbeschwerde zu bekämpfen.

Die Rechtsnatur nach den Materialien. Der Gesetzgeber ordnet die Anhaltung als Beugehaft ein: Eine Festnahme und Anhaltung, welche den Drittstaatsangehörigen zur Erfüllung der ihn nach Art 9 ScreeningVO treffenden Verpflichtung verhalten soll, sei als Beugehaft einzuordnen und könne daher nach Art 2 Abs 1 Z 4 PersFrSchG vorgesehen werden (RV 444 BlgNR XXVIII. GP, Erläuterungen zu § 39 Abs 3a).

Die Einordnung trägt zum Teil: Art 9 Abs 1 ScreeningVO verpflichtet den Drittstaatsangehörigen, den Überprüfungsbehörden während der Überprüfung zur Verfügung zu stehen; Art 9 Abs 2 lit a der Screeningverordnung verpflichtet ihn überdies zur Angabe von Namen, Geburtsdatum, Geschlecht und Staatsangehörigkeit samt der verfügbaren Belege, Art 9 Abs 2 lit b der Screeningverordnung zur Bereitstellung biometrischer Daten nach der Eurodac-Verordnung. Das ist eine durch das Gesetz vorgeschriebene Verpflichtung im Sinne des Art 2 Abs 1 Z 4 PersFrSchG. Beugehaft ist die Anhaltung allerdings nur, soweit sie eine bestimmte Mitwirkung erzwingt, welche der Betroffene verweigert (Rz 75, 87).

Aus der Einordnung folgt aber eine Grenze, welche die Materialien nicht ziehen: Die Beugehaft ist an die Erzwingung der Verpflichtung gebunden. Sie endet, sobald die Verpflichtung erfüllt ist oder ihre Erfüllung nicht mehr erzwungen werden kann. Eine Anhaltung, welche nach Abschluss der Überprüfungshandlungen fortgesetzt wird — etwa um die Verweisung an das geeignete Verfahren nach Art 18 ScreeningVO abzuwarten —, ist von Abs 3a nicht mehr gedeckt.

#### 1. Anhaltung von Antragstellern nach Abs 3a

Zu beurteilen ist, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Antragsteller nach Abs 3a angehalten werden darf. Davon hängt die Rechtmäßigkeit der Anhaltung ab.

Ein Antragsteller darf nach Abs 3a derzeit nicht angehalten werden. Als Haftgrund käme allein Art 10 Abs 4 lit a AufnahmeRL in Betracht, also die Feststellung oder Überprüfung der Identität oder Staatsangehörigkeit; die Anhaltung zur Sicherung der Gesundheitskontrolle, der Vulnerabilitätsprüfung oder der Sicherheitskontrolle ist schon mangels Haftgrundes unzulässig (Rz 81). Auch die Anhaltung zur Identitätsfeststellung scheitert aber an der Form: Abs 3a sieht weder die schriftliche Anordnung nach Art 11 Abs 2 noch die Information nach Art 11 Abs 4 AufnahmeRL vor (Rz 84, 85).

Dagegen lässt sich einwenden, ein Antragsteller dürfe ohne Einschränkung angehalten werden. Dafür spricht der Wortlaut des Abs 3a, der nicht unterscheidet. Er erfasst jeden, der einer Überprüfung nach der Screeningverordnung unterliegt; dazu zählen nach Art 5 Abs 1 lit a ScreeningVO auch Personen, welche einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Die Screeningverordnung selbst unterscheidet. Nach Art 8 Abs 7 gelten die einschlägigen Vorschriften der RL 2008/115/EG über die Inhaftnahme während der Überprüfung „in Bezug auf Drittstaatsangehörige, die keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben“. Für Antragsteller verweist die Bestimmung gerade nicht auf die Rückführungsrichtlinie — für sie bleibt es bei den Haftvorschriften der Aufnahmerichtlinie.

Art 10 Abs 4 AufnahmeRL zählt die Haftgründe abschließend auf: Ein Antragsteller darf „nur aus einem oder mehreren der folgenden Gründe“ in Haft genommen werden. In Betracht kommt allein lit a — um seine Identität oder Staatsangehörigkeit festzustellen oder zu überprüfen —, und zwar nur, soweit Abs 3a selbst diesen Haftgrund regelt (Rz 81); in § 76 FPG ist lit a nicht umgesetzt (§ 76 FPG Rz 116). Lit c scheidet aus: Er verlangt kumulativ eine Einzelentscheidung nach Art 9 Abs 1 AufnahmeRL, deren Nichterfüllung und fortbestehende Fluchtgefahr — eine solche Einzelentscheidung liegt in der Überprüfungsphase nicht vor —, und er ist im nationalen Recht nicht umgesetzt; auf einen nicht umgesetzten Haftgrund darf die Anhaltung nicht gestützt werden (§ 76 FPG Rz 116 f; Rz 46).

Die Überprüfung nach der Screeningverordnung geht über die Identitätsfeststellung hinaus: Sie umfasst nach Art 8 Abs 5 auch die vorläufige Gesundheitskontrolle, die vorläufige Prüfung der Vulnerabilität, die Erfassung biometrischer Daten, die Sicherheitskontrolle, das Überprüfungsformular und die Verweisung an das geeignete Verfahren.

Richtigerweise ist daher beim Haftgrund zu unterscheiden. Bei einem Antragsteller kommt Abs 3a dem Haftgrund nach nur in Betracht, soweit die Anhaltung der Feststellung oder Überprüfung der Identität oder Staatsangehörigkeit dient (Art 10 Abs 4 lit a AufnahmeRL). Allerdings nennt Abs 3a diesen Zweck nicht: Der Tatbestand knüpft an die Pflicht nach Art 9 Abs 1 ScreeningVO an, den Behörden zur Verfügung zu stehen, und nicht an die Identitätsfeststellung (Rz 87). Lit a ist durch Abs 3a daher nicht umgesetzt, und auf einen nicht umgesetzten Haftgrund darf die Anhaltung nicht gestützt werden (Rz 46, 79). Dagegen lässt sich einwenden, die Identitätsfeststellung sei als Bestandteil der Überprüfung (Art 8 Abs 5 lit c ScreeningVO) von der Pflicht nach Art 9 Abs 1 ScreeningVO mitumfasst; auch dann entscheidet über die Zulässigkeit die Form (Rz 84, 85). Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers. Wird die Anhaltung dagegen auf die Sicherung der Gesundheitskontrolle, der Vulnerabilitätsprüfung oder der Sicherheitskontrolle gestützt, so fehlt ihr der unionsrechtliche Haftgrund, und die abschließende Aufzählung des Art 10 Abs 4 AufnahmeRL steht ihr entgegen.

Dagegen lässt sich einwenden, dass Art 6 und Art 7 Abs 1 ScreeningVO die Mitgliedstaaten ausdrücklich verpflichten, die Verfügbarkeit der Betroffenen sicherzustellen, und dass Erwägungsgrund 11 sowie Art 8 Abs 7 die Inhaftnahme als zulässiges Mittel voraussetzen. Dem Einwand ist zu widersprechen: Beide Bestimmungen richten sich an den Mitgliedstaat und bestimmen das Ziel, nicht das Mittel; Art 8 Abs 7 nennt das Mittel für Nichtantragsteller ausdrücklich und schweigt für Antragsteller, was im Zusammenhalt mit dem abschließenden Katalog des Art 10 Abs 4 AufnahmeRL nicht als Lücke, sondern als Entscheidung zu lesen ist.

Zu ergänzen ist ein Punkt, welchen die Behörde sonst für sich ins Treffen führt: Art 10 Abs 4 lit d AufnahmeRL — Haft „im Rahmen eines Grenzverfahrens nach Artikel 43“ — deckt die Screening-Phase nicht. Das Grenzverfahren beginnt nach Art 43 Abs 1 AsylVerfVO erst im Anschluss an die Überprüfung; die Anhaltung nach Abs 3a lässt sich daher nicht als Vorstufe der Grenzhaft rechtfertigen.

Der stärkere Einwand betrifft allerdings nicht den Haftgrund, sondern die Form, und er greift bei jedem Antragsteller unabhängig vom Zweck der Anhaltung. Art 11 Abs 2 AufnahmeRL verlangt für jede Haft eines Antragstellers die schriftliche Anordnung durch eine Justiz- oder Verwaltungsbehörde, in welcher die sachlichen und rechtlichen Gründe angegeben und erläutert wird, warum gelindere Mittel nicht wirksam angewandt werden können. Art 11 Abs 4 AufnahmeRL verlangt die unverzügliche schriftliche Information in verständlicher Sprache über die Haftgründe, über die Anfechtungsverfahren und über die Möglichkeit unentgeltlicher Rechtsberatung und -vertretung.

§ 39 Abs 3a ist demgegenüber eine Organbefugnis ohne Bescheid — die Festnahme ist bloß aktenkundig zu machen —, und die Verlängerung nach Abs 3b ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt, ebenfalls ohne Bescheidform (Rz 72, 93). Für einen Antragsteller fehlt damit die von der Richtlinie vorgeschriebene Form, und zwar unabhängig davon, ob ein Haftgrund des Art 10 Abs 4 AufnahmeRL vorliegt.

Dagegen lässt sich einwenden, die aktenkundig gemachte Festnahme genüge der Schriftform. Dem ist zu widersprechen: Art 11 Abs 2 AufnahmeRL verlangt eine Anordnung, welche die sachlichen und rechtlichen Gründe angibt und erläutert, warum gelindere Mittel nicht wirksam angewandt werden können; ein Aktenvermerk über die Festnahme leistet das nicht, und die Information nach Art 11 Abs 4 sieht Abs 3a überhaupt nicht vor. Richtigerweise ist Abs 3a auf Antragsteller daher derzeit insgesamt nicht anzuwenden, auch wenn die Anhaltung der Identitätsfeststellung dient; Rz 76 und 81 bezeichnen den Haftgrund, welcher nach einer Regelung der Form allein in Betracht käme. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Hinzu tritt Art 11 Abs 3 AufnahmeRL: Die gerichtliche Überprüfung ist binnen 15 Tagen abzuschließen. Die Maßnahmenbeschwerde genügt dem als Überprüfung „auf Antrag“ — allerdings nur, wenn der Antragsteller über sie nach Art 11 Abs 4 AufnahmeRL belehrt wurde. Die unterbliebene Belehrung ist daher gesondert zu rügen.

Nicht ungeprüft zu übernehmen ist schließlich die Einordnung als Beugehaft (Rz 73, 74). Eine Anhaltung, welche die Pflicht sicherstellen soll, den Behörden zur Verfügung zu stehen (Art 9 Abs 1 ScreeningVO), erzwingt diese Pflicht nicht, sondern ersetzt sie durch Gewahrsam; sie ist der Sache nach Sicherungshaft. Beugehaft iSd Art 2 Abs 1 Z 4 PersFrSchG ist sie nur, soweit sie eine bestimmte Mitwirkung erzwingt, welche der Betroffene verweigert, etwa die Angaben nach Art 9 Abs 2 lit a oder die Bereitstellung biometrischer Daten nach Art 9 Abs 2 lit b ScreeningVO; sie endet mit deren Erfüllung (Rz 75). Für eine Sicherungshaft bietet Art 2 Abs 1 Z 7 PersFrSchG 1988 beim Antragsteller keine Grundlage: Er erlaubt den Freiheitsentzug, „wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern“. Anders als § 76 Abs 2 Z 1 FPG knüpft Abs 3a nicht an die Sicherung eines Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme an, sondern an die Pflicht nach Art 9 Abs 1 ScreeningVO; während der Überprüfung ist über den Antrag nicht entschieden und eine Ausweisung nicht beabsichtigt. Die Einordnung der Rz 74 ist daher auf die erzwingende Anhaltung zu beschränken; eine darüber hinausgehende Anhaltung eines Antragstellers ist verfassungsrechtlich nicht gedeckt. Die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Es ist vorzutragen, dass ein Antrag auf internationalen Schutz gestellt wurde, und in erster Linie die fehlende Form nach Art 11 Abs 2 und Abs 4 AufnahmeRL zu rügen (Rz 85). Folgt das Gericht dem nicht, so ist die Behörde darauf festzulegen, welchem Überprüfungselement die Anhaltung dienen sollte, und darzulegen, dass Abs 3a keinen Haftgrund des Art 10 Abs 4 AufnahmeRL umsetzt und hilfsweise allein die Identitätsfeststellung einen Haftgrund bilden könnte (Rz 81) und die Anhaltung mit der Erfüllung der Mitwirkung endet (Rz 75, 87). Wird die Anhaltung pauschal auf die „Sicherung der Überprüfung“ gestützt, ist sie schon deshalb rechtswidrig.

Findet die Überprüfung nach Art 5 ScreeningVO an der Außengrenze statt und kann sie binnen 72 Stunden nicht abgeschlossen werden, so kann die Landespolizeidirektion die Verlängerung anordnen.

Die Verlängerung beträgt bis zu 24 Stunden bei Fremden im Sinne des Art 5 Abs 1 lit a ScreeningVO, die dem Art 22 Abs 1 und 4 Eurodac-VO unterliegen und länger als 72 Stunden an der Außengrenze verbleiben (Z 1), und bis zu 96 Stunden in den übrigen Fällen (Z 2).

Die Höchstdauer beträgt damit 96 Stunden im Fall der Z 1 und 168 Stunden — sieben Tage — im Fall der Z 2. Der Fall der Z 2 ist damit der weitaus eingreifendere, obwohl er als Auffangtatbestand formuliert ist.

Die Verlängerung setzt voraus, dass die Sicherung der Überprüfung weiterhin erforderlich und die Aufrechterhaltung der Anhaltung verhältnismäßig ist. Beides ist einzelfallbezogen zu begründen.

Die Anordnung ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt und ist aktenkundig zu machen (Abs 3b letzter Satz). Sie ist damit kein Bescheid.

Sie ist allerdings auch kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und daher nicht gesondert anfechtbar, solange ihr eine Anhaltung folgt; zum Fall der Freilassung vor Vollzug Rz 21. Die Erläuterungen sagen das ausdrücklich: Die Anordnung sei „angelehnt an den Festnahmeauftrag des Bundesamtes“ gestaltet, und es bedürfe „keiner gesonderten Anfechtbarkeit mehr“, weil die anschließende Anhaltung mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar sei (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 39 Abs 3b FPG).

Beschwerdegegenstand ist daher die Anhaltung ab dem Zeitpunkt der Verlängerung, nicht die Anordnung. Die Rechtswidrigkeit der Anordnung ist Begründung, nicht Gegenstand. Wer die Anordnung selbst bekämpft, obwohl ihr eine Anhaltung gefolgt ist, riskiert die Zurückweisung samt Kostenersatz an die Behörde (§ 34 BFA-VG Rz 78; § 40a BFA-VG Rz 154 bis 158; Baustein Rz 176).

Die Anordnung ist Voraussetzung der Verlängerung. Fehlt sie, so endet die Anhaltung mit Ablauf der 72 Stunden; jede weitere Anhaltung ist rechtswidrig.

Die Verlängerung ist nur bei Überprüfung an der Außengrenze zulässig. Findet die Überprüfung im Hoheitsgebiet statt, so bleibt es bei 72 Stunden.

Abs 3c enthält dem Wortlaut nach zwei Definitionen der Fluchtgefahr: für Abs 3a die Gefahr, dass sich der Fremde vom Überprüfungsort entfernt und dadurch dem Überprüfungsverfahren entzieht, und — unter Selbstverweis auf „Abs. 3c“ — die Gefahr, dass er sich dem Asylverfahren an der Grenze entzieht.

Der Selbstverweis und zwei weitere Verweise des Abs 3c sind Relikte eines früheren Entwurfsstands. Die zweite Definition — „dem Asylverfahren an der Grenze entziehen“ — entspricht wörtlich § 40a Abs 2 BFA-VG; der Verweis auf Art 9 AsylVerfVO in der Z 3 entspricht dessen Z 3; und der Verweis auf einen „Abs 7b“ meint das gelindere Mittel, welches nunmehr in § 40a Abs 3 BFA-VG steht. Die Haft im Asylverfahren an der Grenze wurde im Gesetzgebungsverfahren aus § 39 FPG in § 40a BFA-VG verlagert.

Die Erläuterungen bestätigen das: Sie geben Abs 3c allein mit der ersten Definition wieder, die Z 2 allein mit dem Verweis auf § 39 Abs 7a und die Z 3 allein mit Art 9 der Screeningverordnung (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 39 Abs 3c FPG). Von Abs 3e ist dort kein Wort. Die zweite Definition hat in § 39 daher keinen Anwendungsfall.

Für die Festnahme nach Abs 3e bestimmt sich die Fluchtgefahr nicht nach Abs 3c: Art 5 Abs 3 GrenzRückfVO verweist für das Rückkehrverfahren an der Grenze auf die Fluchtgefahr „im Sinne der Richtlinie 2008/115/EG“, deren Begriff (Art 3 Z 7) innerstaatlich in § 76 Abs 3 FPG ausgefüllt ist. Der Rückgriff auf den engen Katalog des Abs 3c Z 1 bis Z 3 findet dort keine Stütze.

Ab 17.10.2027: Die Bezugnahme des Art 5 Abs 3 GrenzRückfVO auf die RL 2008/115/EG gilt als Bezugnahme auf die RückführungsVO; an die Stelle von Art 3 Z 7 RL tritt Art 19 RückführungsVO (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang). Art 19 Abs 1 RückführungsVO sieht widerlegliche Vermutungen der Fluchtgefahr vor (ua unerlaubte Einreise, lit a), sonst verlangt Art 19 Abs 2 RückführungsVO eine umfassende Bewertung anhand eines eigenen Katalogs, der nationale Kriterien nach lit h zusätzlich zulässt. Ob der Angriff dann noch allein an § 76 Abs 3 FPG zu führen ist (Rz 102), ist offen.

Das ist für den Schriftsatz von Gewicht, und zwar zulasten des Betroffenen: Wer gegen eine Festnahme nach Abs 3e einwendet, die Behörde habe die Fluchtgefahr nicht nach Abs 3c begründet, eröffnet ihr den Ausweg, sie habe sich auf § 76 Abs 3 FPG insgesamt stützen dürfen — und sie hat damit recht. Der Angriff ist daher an den Kriterien des § 76 Abs 3 FPG zu führen.

Für Abs 3a bleibt es dagegen bei der ersten Definition. Der Katalog des Abs 3c ist demonstrativ (Rz 22, 117); tragfähig ist daher nicht schon der Einwand, die Behörde habe einen Umstand herangezogen, welchen Abs 3c nicht nennt, sondern dass dieser Umstand keinen Bezug zum Entfernen vom Überprüfungsort hat oder nicht abgewogen wurde (Rz 113, 114).

Der Überprüfungsort ist nach § 2 Abs 4 Z 36 FPG eine der Dienststellen der Landespolizeidirektionen, die nach Art 8 Abs 1 und 2 ScreeningVO von Österreich benannt wurde. Abs 3d verpflichtet den Bundesminister für Inneres, diese Orte mit Verordnung zu bezeichnen.

Die Verordnung ist konstitutiv für die Bestimmung des Überprüfungsorts. Wird ein Fremder an einem nicht benannten Ort angehalten, so fehlt der Bezugspunkt der Fluchtgefahr nach Abs 3c erster Fall, und die Anhaltung nach Abs 3a ist rechtswidrig.

Die Verordnung ist ergangen. Der Bundesminister für Inneres hat mit der Verordnung BGBl II 88/2026 in die Fremdenpolizeigesetz-Durchführungsverordnung (FPG-DV), BGBl II 450/2005, einen § 18a samt Überschrift eingefügt; die Bestimmung ist am 12.06.2026 und damit zeitgleich mit Abs 3d in Kraft getreten (§ 21 Abs 15 FPG-DV).

Nach § 18a Abs 1 FPG-DV sind Überprüfungsorte gemäß § 2 Abs 4 Z 36 FPG die in der Anlage C angeführten Dienststellen der Landespolizeidirektionen, welche vom Bundesminister für Inneres als Überprüfungsorte bezeichnet werden. Abs 2 gibt die Auswahlkriterien vor: die örtlichen, organisatorischen und infrastrukturellen Erfordernisse sowie das zu erwartende Aufkommen an zu überprüfenden Personen.

Anlage C benennt neunzehn Dienststellen: Competence Center Eisenstadt, Polizeiinspektion Nickelsdorf Fremdenpolizei und Polizeiinspektion Heiligenkreuz Fremden- und Grenzpolizei (Burgenland); Polizeiinspektion Klagenfurt und Polizeiinspektion Kärnten West, jeweils Fremden- und Grenzpolizei (Kärnten); Polizeiinspektion Schwechat Fremden- und Grenzpolizei, Stadtpolizeikommando Schwechat und Polizeianhaltezentrum St. Pölten (Niederösterreich); Polizeiinspektion Wels Fremden- und Grenzpolizei (Oberösterreich); Polizeiinspektion Salzburg-Fremdenpolizei (Salzburg); Polizeiinspektion Graz Paulustor, Polizeiinspektion Spielfeld und Polizeiinspektion Leoben, jeweils Fremden- und Grenzpolizei (Steiermark); Polizeiinspektion Innsbruck und Polizeiinspektion Brenner, jeweils Fremden- und Grenzpolizei (Tirol); Polizeiinspektion Dornbirn Fremden- und Grenzpolizei (Vorarlberg); sowie Polizeianhaltezentrum Hernalser Gürtel, Polizeianhaltezentrum Roßauer Lände und Familienunterkunft Zinnergasse (Wien).

Die Aufzählung ist abschließend: Wer an einem nicht in der Anlage C genannten Ort nach Abs 3a angehalten wird, ist nicht an einem Überprüfungsort angehalten. Der Einwand ist in der Maßnahmenbeschwerde mit der Bezeichnung der Dienststelle zu führen und aus der Anlage C zu belegen; er ist einer Beweisfrage nicht zugänglich.

Der Wortlaut des § 18a Abs 1 FPG-DV ist allerdings misslungen: Er macht den Überprüfungsort von zwei Voraussetzungen abhängig, nämlich der Nennung in der Anlage C und einer Bezeichnung durch den Bundesminister, obwohl die Anlage C die Bezeichnung bereits selbst vornimmt. Eine über die Anlage hinausgehende, gesondert kundzumachende Bezeichnung ist daher nicht zu fordern: Die Anlage C ist die Bezeichnung.

Vier der neunzehn Orte sind zugleich Anhaltezentren, nämlich die Polizeianhaltezentren St. Pölten, Hernalser Gürtel und Roßauer Lände sowie die Familienunterkunft Zinnergasse. Die Anhaltung nach Abs 3a findet dort räumlich unter denselben Bedingungen statt wie die Schubhaft; für die Behandlung der Angehaltenen gelten allerdings nicht die §§ 78 und 79 FPG, sondern die Anhalteordnung, welche nach ihrem § 1 Abs 1 auf jede Anhaltung nach einer Festnahme durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes anzuwenden ist (§ 78 FPG Rz 39 ff). Die Verortung im Anhaltezentrum trägt daher für sich noch nicht die Annahme einer Schubhaft.

Abs 3c nennt drei Berücksichtigungsgesichtspunkte. Z 1 verweist auf § 76 Abs 3 Z 2, 3 und 6 FPG: neuerliche Einreise trotz Einreiseverbot, Aufenthaltsverbot oder Anordnung zur Außerlandesbringung (Z 2); bestehende durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme oder früheres Entziehen (Z 3); Anhaltspunkte für die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats nach der AMM-VO (Z 6).

Die Auswahl dieser drei Ziffern ist bewusst eng. Die Erläuterungen nennen jene Tatbestände des § 76 Abs 3, welche im Stadium der Überprüfung einschlägig sein können (Rz 22); die übrigen Ziffern hat der Gesetzgeber daher als in diesem Stadium in der Regel nicht einschlägig angesehen. Das gilt insbesondere für die mangelnde soziale Verankerung nach § 76 Abs 3 Z 9 FPG — folgerichtig, weil ein Fremder im Screeningverfahren noch gar keine Gelegenheit hatte, sich zu verankern.

Für die Praxis folgt daraus ein wirksamer Einwand: Stützt die Behörde die Fluchtgefahr nach Abs 3a auf Umstände, die in § 76 Abs 3 FPG genannt sind, aber nicht in den Z 2, 3 oder 6, so hat sie darzulegen, warum gerade dieser Umstand das Entfernen vom Überprüfungsort erwarten lässt, obwohl der Gesetzgeber ihn für das Stadium der Überprüfung nicht ausgewählt hat; fehlt diese Darlegung oder die Abwägung mit den übrigen Umständen, so ist die Begründung untauglich. Allein auf das Fehlen in Abs 3c Z 1 ist der Einwand nicht zu stützen, weil die Aufzählung demonstrativ ist (Rz 117).

Z 2 erfasst die Nichtbefolgung des gelinderen Mittels nach Abs 7a. Der Verweis auf einen „Abs. 7b“ geht ins Leere; ein solcher Absatz besteht nicht.

Z 3 nennt die Verletzung der Mitwirkungspflichten nach Art 9 ScreeningVO und nach Art 9 AsylVerfVO. Der zweite Verweis ist ein Relikt (Rz 99, 100): Er entspricht § 40a Abs 2 Z 3 BFA-VG. Für § 39 bleibt allein Art 9 ScreeningVO maßgebend — die Mitwirkungspflichten des Art 9 AsylVerfVO betreffen das Asylverfahren, welches im Anwendungsbereich des Abs 3a noch nicht begonnen hat.

Die Aufzählung ist demonstrativ. Andere Umstände können die Fluchtgefahr begründen, müssen aber denselben Bezugspunkt haben: das Entziehen vom Überprüfungsverfahren durch Entfernen vom Überprüfungsort. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union sind die objektiven Kriterien der Fluchtgefahr in einer zwingenden Vorschrift mit allgemeiner Geltung festzulegen (EuGH 15.03.2017, C-528/15, Al Chodor, Rn 42 bis 45). Ob ein Umstand außerhalb des Abs 3c die Fluchtgefahr allein tragen kann oder nur in der Gesamtwürdigung neben einem dort genannten Umstand zu gewichten ist, ist offen (str; § 76 FPG Rz 132 bis 134).

Eine Festnahme nach Art 5 Abs 2 und 3 GrenzRückfVO ist zulässig, wenn die Landespolizeidirektion sie mit Mandatsbescheid nach § 57 AVG anordnet.

Art 5 GrenzRückfVO unterscheidet zwei Fälle. Abs 2 betrifft Personen, die während des Asylverfahrens an der Grenze bereits in Haft genommen wurden, nicht mehr zum Verbleib berechtigt sind und denen der weitere Verbleib nicht gestattet wurde; sie können weiter in Haft gehalten werden, um die Einreise zu verhindern, die Rückkehr vorzubereiten oder das Abschiebungsverfahren durchzuführen.

Abs 3 betrifft Personen, die während des Asylverfahrens an der Grenze nicht in Haft genommen wurden; sie können in Haft genommen werden, wenn Fluchtgefahr im Sinne der RL 2008/115/EG besteht, wenn sie die Vorbereitung der Rückkehr oder das Abschiebungsverfahren umgehen oder behindern oder wenn sie eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder für die nationale Sicherheit darstellen.

Art 5 Abs 1 GrenzRückfVO stellt beiden Fällen voran, dass eine Inhaftnahme nur als letztes Mittel angeordnet werden darf, wenn sie sich aufgrund einer Einzelfallprüfung als notwendig erweist und andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam angewandt werden können.

Art 5 Abs 4 der Grenzrückführungsverordnung begrenzt die Haft in dreifacher Weise: Sie wird für den kürzestmöglichen Zeitraum und nur so lange aufrechterhalten, wie eine hinreichende Aussicht auf Abschiebung besteht und die Vorkehrungen mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt werden; sie darf den Zeitraum des Art 4 Abs 2 jener Verordnung — zwölf Wochen — nicht überschreiten; und sie wird auf die Höchstdauer nach Art 15 Abs 5 und Abs 6 der Rückführungsrichtlinie angerechnet, wenn unmittelbar anschließend eine weitere Haft angeordnet wird (§ 80 FPG Rz 83 ff). Art 5 Abs 5 der Grenzrückführungsverordnung verpflichtet die Asylagentur der Europäischen Union zur Ausarbeitung von Leitlinien für Alternativen zur Inhaftnahme; diese sind bei der Prüfung des gelinderen Mittels nach Abs 3e zweiter Satz heranzuziehen.

Ab 17.10.2027: An die Stelle der Höchstdauer nach Art 15 Abs 5 und 6 RL tritt Art 30 Abs 3 RückführungsVO (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang): höchstens zwölf Monate in einem Mitgliedstaat, bei mangelnder Kooperation, Verzögerungen bei Unterlagen aus Drittstaaten oder im nationalen Recht vorgesehenen außergewöhnlichen Umständen verlängerbar auf höchstens 24 Monate. Danach lässt Art 30 Abs 4 RückführungsVO weitere Haft von insgesamt höchstens sechs Monaten bei Fluchtgefahr und hinreichender Aussicht auf Abschiebung zu; bei Sicherheitsrisiken erlaubt Art 13 Abs 5 lit d RückführungsVO gerichtlich festgelegte Zeiträume darüber hinaus.

Auch Art 4 der Grenzrückführungsverordnung ist über Abs 1 und Abs 2 hinaus zu beachten. Art 4 Abs 3 der Grenzrückführungsverordnung erklärt einen bestimmten Ausschnitt der Rückführungsrichtlinie für anwendbar, darunter deren Art 15 Abs 2 bis 4 und deren Art 16 bis 18; die Haftgarantien und die Haftbedingungen gelten daher auch hier, obwohl der Verweiskatalog des Abs 3e vierter Satz § 78 und § 79 FPG nicht nennt (Rz 133). Art 4 Abs 4 der Grenzrückführungsverordnung ordnet an, dass das Verfahren nach der Rückführungsrichtlinie fortzuführen ist, wenn die Rückkehrentscheidung binnen der zwölf Wochen nicht vollstreckt werden kann. Art 4 Abs 5 der Grenzrückführungsverordnung regelt die Frist für die freiwillige Ausreise von höchstens 15 Tagen, welche nur auf Antrag und nicht bei Fluchtgefahr, bei offensichtlicher Unbegründetheit oder bei einer Gefahr für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit zu gewähren ist. Art 4 Abs 6 der Grenzrückführungsverordnung verlangt für jene Mitgliedstaaten, welche nach einer Einreiseverweigerung die Rückführungsrichtlinie nach deren Art 2 Abs 2 lit a nicht anwenden, ein gleichwertiges Behandlungs- und Schutzniveau.

Ab 17.10.2027: Die Verweise des Art 4 Abs 3, 4 und 6 GrenzRückfVO auf die RL 2008/115/EG gelten als Verweise auf die RückführungsVO (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang); an die Stelle von Art 15 Abs 2 bis 4 RL treten Art 29 Abs 4, Art 30 Abs 2 und Art 31 RückführungsVO, die Entlassung knüpft an den Wegfall der Haftgründe an (Art 30 Abs 2 RückführungsVO). Einreiseverweigerungen an den Außengrenzen sind kraft Gesetzes ausgenommen, sofern der Mitgliedstaat die VO nicht durch mitgeteilte Entscheidung auf sie erstreckt (Art 2 Abs 4 lit a, Abs 5 RückführungsVO).

Die Lücke des Verweiskatalogs ist damit unionsrechtlich geschlossen. Für die Vertretung folgt daraus, dass die Haftbedingungen der Art 16 und 17 der Rückführungsrichtlinie auch im Verfahren nach Abs 3e unmittelbar gelten und ihre Verletzung zu rügen ist (§ 78 FPG Rz 108 ff).

Ab 17.10.2027: An die Stelle der Art 16 und 17 RL treten Art 32 und 33 RückführungsVO (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang). Art 32 Abs 1 RückführungsVO verlangt bei Unterbringung in gewöhnlichen Haftanstalten die Trennung von Strafgefangenen nur soweit möglich, Art 32 Abs 5 RückführungsVO lässt Genehmigungserfordernisse und Beschränkungen von Besuchen zu, und Art 45 Abs 1 RückführungsVO erlaubt in Notlagen Abweichungen von Art 32 Abs 1 und Art 33 Abs 2 RückführungsVO.

Die Festnahme nach Abs 3e setzt damit voraus, dass das Rückkehrverfahren an der Grenze überhaupt eröffnet ist. Das ist nach Art 4 Abs 1 GrenzRückfVO nur der Fall, wenn der Antrag im Rahmen des Asylverfahrens an der Grenze abgelehnt wurde.

Solange das Asylverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, ist der Antrag nicht abgelehnt. Eine auf Abs 3e gestützte Festnahme ist diesfalls unzulässig (vgl zur Unterkunftnahme nach Art 4 Abs 2 GrenzRückfVO LVwG NÖ 03.08.2026, LVwG-AV-1208/001-2026).

Streng zu trennen ist die Festnahme nach Abs 3e von der Anordnung der Unterkunftnahme nach Art 4 Abs 2 GrenzRückfVO. Letztere ist keine Haft und daher nicht auf Abs 3e zu stützen; sie folgt unmittelbar aus der Verordnung (LVwG NÖ 03.08.2026, LVwG-AV-1208/001-2026). Wird die Unterkunftnahme allerdings im versperrten Sondertransitbereich vollzogen, so ist sie in dieser Ausgestaltung Haft (§ 40a BFA-VG Rz 165 bis 176) und bedarf der Grundlage nach Abs 3e samt Mandatsbescheid.

Der Mandatsbescheid ist Voraussetzung, nicht bloße Form. Ohne ihn fehlt die Rechtsgrundlage; eine faktische Anhaltung wäre ohne gesetzliche Deckung.

Abs 3e zweiter Satz ordnet das gelindere Mittel zwingend an, wenn Grund zur Annahme besteht, dass der Zweck der Festnahme damit gesichert ist. Das entspricht Art 5 Abs 1 GrenzRückfVO.

Abs 3e dritter Satz begründet einen Anspruch auf Rechtsberatung und -vertretung nach § 52 BFA-VG. Das ist bemerkenswert, weil § 52 BFA-VG sonst an Verfahren vor dem Bundesamt anknüpft; hier wird er auf ein Verfahren der Landespolizeidirektion erstreckt.

Abs 3e vierter Satz erklärt § 76 Abs 1a erster Satz FPG (Verbot der Haft unmündiger Minderjähriger), § 77 Abs 3, 4, 8 und 9 FPG (gelinderes Mittel), § 80 Abs 6 FPG (vierwöchige Überprüfung) und § 22a BFA-VG (Rechtsschutz) für anwendbar, jeweils mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Bundesamtes die Landespolizeidirektion und an die Stelle der Anordnung der Schubhaft der Bescheid der Landespolizeidirektion tritt.

Der Verweiskatalog ist enger als jener des § 40a Abs 1 dritter Satz BFA-VG. Es fehlen insbesondere § 78 FPG (Vollzug) und § 81 FPG (Aufhebung) — letzterer allerdings deshalb, weil Abs 8 eine eigene Aufhebungsregel enthält.

Das Fehlen der Verweise auf § 78 und § 79 FPG ist misslich. Der Vollzugsort der Festnahme nach Abs 3e ist damit ungeregelt, ebenso die Trennungsgebote und die Zulässigkeitsschranke für Antragsteller mit besonderen Bedürfnissen. Richtigerweise sind beide Bestimmungen analog anzuwenden: Art 5 Abs 1 GrenzRückfVO und Art 16 RL 2008/115/EG verlangen Haftbedingungen, die ohne sie nicht gewährleistet sind. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Ab 17.10.2027: An die Stelle von Art 16 RL tritt Art 32 RückführungsVO (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang), der die Inhaftnahme grundsätzlich in speziellen Einrichtungen vorsieht, bei Rückgriff auf gewöhnliche Haftanstalten die Trennung von Strafgefangenen aber nur soweit möglich verlangt (Art 32 Abs 1 RückführungsVO). Ob die analoge Anwendung von § 78 und § 79 FPG dann noch unionsrechtlich geboten ist, ist offen.

Der Verweis auf § 22a BFA-VG ist mit der Maßgabe des Abs 3e vierter Satz zu lesen. Da an die Stelle des Bundesamtes die Landespolizeidirektion tritt, ist nicht das Bundesverwaltungsgericht, sondern das Landesverwaltungsgericht zuständig — das bestätigt Abs 8 Z 2, der ausdrücklich vom Landesverwaltungsgericht spricht.

Der Kostenersatz nach § 22a Abs 1a BFA-VG iVm § 35 VwGVG ist damit auch im Verfahren nach Abs 3e vorgesehen. Wird die Anordnung dagegen — wie in der Praxis vorgekommen — zu Unrecht auf Abs 3e gestützt, obwohl in Wahrheit eine Unterkunftnahme nach Art 4 Abs 2 GrenzRückfVO vorliegt, so besteht kein Kostenersatzanspruch (LVwG NÖ 03.08.2026, LVwG-AV-1208/001-2026).

Das ist ein unbefriedigendes Ergebnis: Wer erfolgreich geltend macht, dass die Behörde die falsche Rechtsgrundlage herangezogen hat, verliert dadurch den Kostenersatz. Der Weg über einen Anschein, an welchem sich die Behörde festhalten lassen müsse, ist allerdings nicht der tragfähige: Er verlagert die Frage auf eine Rechtsfigur, welche das Kostenrecht nicht kennt.

Tragfähig ist der Weg über den Erfolg. Der Kostenersatz nach § 35 VwGVG folgt dem Obsiegen: Obsiegende Partei ist, wer mit seinem Begehren durchdringt. Wer die Rechtswidrigkeit der Festnahme dartut, dringt durch — unabhängig davon, ob das Gericht die Rechtswidrigkeit auf jene Bestimmung stützt, welche die Behörde bezeichnet hat, oder auf eine andere. Die Rechtsgrundlage der Amtshandlung ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung und nicht des Begehrens.

Der Antrag ist daher nicht auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit „einer Festnahme nach Abs 3e“ zu richten, sondern auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der am bezeichneten Tag vorgenommenen Festnahme und Anhaltung. So bleibt der Erfolg vom Streit über die Rechtsgrundlage unabhängig, und der Kostenersatz folgt ihm. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Nach Abs 4 können Festnahme und Anhaltung in den Fällen der Abs 1, 3, 3a oder 3b unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt.

Die Bestimmung ist als Kann-Bestimmung formuliert. Richtigerweise ist das Ermessen gebunden: Ist die unverzügliche Ausreise gewährleistet, so ist die Festnahme nicht mehr erforderlich und daher unverhältnismäßig.

Die Erweiterung auf die Fälle der Abs 3a und 3b ist neu und folgerichtig: Wer das Bundesgebiet unverzüglich verlässt, entzieht sich dem Überprüfungsverfahren nicht, sondern macht es gegenstandslos.

Abs 5 erster Satz verpflichtet zur Verständigung der zuständigen Landespolizeidirektion ohne unnötigen Aufschub. Die Verständigung ist die Voraussetzung dafür, dass die Behörde ihre Anordnungsbefugnisse ausüben kann.

Abs 5 dritter Satz begründet einen Anspruch auf schriftliche Bestätigung der Festnahme. Der Anspruch setzt ein Verlangen voraus; er entspricht § 40 Abs 4 letzter Satz BFA-VG und § 81 Abs 3 FPG.

Davon zu unterscheiden ist die Pflicht, den Festgenommenen ehestens in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe der Festnahme zu unterrichten (§ 40 Abs 1 FPG, Art 4 Abs 6 PersFrSchG, Art 5 Abs 2 EMRK). Sie besteht bei jeder Änderung des Festnahmegrundes erneut und gilt für alle Arten der Freiheitsentziehung (VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044 RS 1).

Abs 5a erlaubt die Anhaltung bis zu insgesamt 14 Tagen, wenn die Zurückschiebung nach § 45 FPG nicht während der Anhaltung nach Abs 5 abgeschlossen werden kann, dies auf Gründen beruht, die nicht von der Landespolizeidirektion zu vertreten sind, die Anordnung mit Mandatsbescheid erfolgt und die Zurückschiebung innerhalb der Anhaltedauer wahrscheinlich ist.

Die vier Voraussetzungen sind kumulativ. Praktisch bedeutsam sind die zweite und die vierte: Verzögerungen, die die Behörde zu vertreten hat, tragen die Verlängerung nicht, und die Wahrscheinlichkeit der Zurückschiebung ist prognostisch und einzelfallbezogen zu begründen.

Abs 5a zweiter Satz erstreckt die Bestimmung auf den Fall, dass der Fremde seinen Verpflichtungen aus einem gelinderen Mittel nach Abs 7 nicht nachkommt.

Abs 5b regelt den Festnahmeauftrag der Landespolizeidirektion bei vorliegender Zustimmung zur Rückübernahme. Die Anhaltung ist bis zu 72 Stunden zulässig.

Abs 6 regelt die Durchbeförderung. Die Anhaltung ist bis zu 72 Stunden zulässig und kann um bis zu 48 Stunden verlängert werden, wenn die Landespolizeidirektion dies zur Sicherung der Durchbeförderung anordnet.

Die Höchstdauer beträgt damit 120 Stunden. Eine Verständigung der Landespolizeidirektion von der Übernahme ist nicht erforderlich (Abs 6 letzter Satz) — die Anordnung der Verlängerung setzt aber voraus, dass die Behörde Kenntnis hat.

Abs 6a ist neu und lautet wörtlich wie § 80 Abs 1 FPG: Die Landespolizeidirektion hat darauf hinzuwirken, dass eine Anhaltung nach dieser Bestimmung so kurz wie möglich dauert; eine Anhaltung darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Die Bestimmung gilt für sämtliche Anhaltungen nach § 39, nicht nur für die neuen Tatbestände. Sie ist damit eine allgemeine Schranke.

Der zweite Satz ist die praktisch wirksamere Hälfte. Er verpflichtet zur Freilassung, sobald der Grund weggefallen ist oder das Ziel nicht mehr erreicht werden kann, und zwar unabhängig vom Ablauf der jeweiligen Höchstfrist.

Die zu § 80 Abs 1 FPG ergangene Judikatur ist wegen der wörtlichen Übereinstimmung übertragbar.

Abs 7 betrifft die Fälle der Abs 5 bis 5b. Die Landespolizeidirektion hat gelindere Mittel anzuordnen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die Zurückschiebung damit gesichert ist. § 76 Abs 1 letzter Satz und § 77 Abs 2, 3 und 5 bis 9 FPG gelten sinngemäß.

Abs 7a ist neu und betrifft die Fälle der Abs 3a und 3b. Die Landespolizeidirektion hat ein gelinderes Mittel anzuordnen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die Durchführung der Überprüfung damit gesichert ist. § 76 Abs 1a erster Satz und § 77 Abs 3, 4 und 9 FPG gelten sinngemäß.

Der Verweis auf § 76 Abs 1a erster Satz FPG bedeutet, dass unmündige Minderjährige auch nach Abs 3a und 3b nicht angehalten werden dürfen. Das ist eine absolute Schranke.

Die Anordnung nach Abs 7a ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt und ist aktenkundig zu machen. Sie ist damit kein Bescheid; der Rechtsbehelf ist die Maßnahmenbeschwerde.

Die Anordnung des gelinderen Mittels ist in beiden Fällen zwingend. Die Nichtprüfung ist ein selbständiger Aufhebungsgrund und nicht deshalb unbeachtlich, weil die Anhaltung im Ergebnis gerechtfertigt gewesen wäre.

Die Anhaltung nach Abs 3a, 3b, 5a oder 5b oder nach Art 5 Abs 2 und 3 GrenzRückfVO ist formlos durch Freilassung, das gelindere Mittel nach Abs 7 oder 7a durch formlose Mitteilung aufzuheben, wenn sie nicht länger aufrechterhalten werden dürfen (Z 1) oder das Landesverwaltungsgericht festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen (Z 2).

Die Bestimmung entspricht § 81 Abs 1 FPG. Sie kennt allerdings keinen dem § 81 Abs 1 Z 3 FPG entsprechenden Tatbestand: Die Säumnis des Landesverwaltungsgerichts führt nicht zur Aufhebung.

Das ist eine Ungleichbehandlung gegenüber der Schubhaft und der Grenzhaft nach § 40a BFA-VG, für die § 81 Abs 1 Z 3 FPG gilt. Ein sachlicher Grund dafür ist nicht ersichtlich; die kürzeren Höchstfristen des § 39 mildern die Folge allerdings ab. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Für Antragsteller ist die Lücke unionsrechtlich geschlossen. Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL ordnet die unverzügliche Freilassung an, wenn die gerichtliche Überprüfung nicht binnen 21 Tagen abgeschlossen wurde; die Bestimmung ist inhaltlich unbedingt und hinreichend genau. Die Erläuterungen bestätigen, dass § 81 Abs 1 Z 3 FPG genau diese Vorgabe umsetzt. Wer als Antragsteller nach Abs 3a oder Abs 3b angehalten wird, kann die Freilassung daher auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht unmittelbar aus der Richtlinie begehren. Wird ein Antragsteller vor rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens nach Abs 3e angehalten, so ist die Anhaltung schon deshalb rechtswidrig (Rz 126); hilfsweise gilt auch für ihn Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL.

Abs 8 letzter Satz erklärt § 81 Abs 2, 3 und 4 letzter Satz FPG für sinngemäß anwendbar. Damit gilt: Der zugrunde liegende Bescheid gilt als widerrufen und ist aktenkundig zu machen; dem Entlassenen ist auf Verlangen eine gebührenfreie Bestätigung über die Haftdauer auszufolgen.

Die zu § 81 Abs 2 FPG entwickelte Einschränkung gilt auch hier: Die Widerrufsfolge setzt voraus, dass die Anhaltung in Vollzug war. Ein noch nicht vollzogener Mandatsbescheid nach Abs 5a oder 3e ist mit Bescheid aufzuheben, etwa nach § 68 Abs 2 AVG (vgl VwGH 16.06.2021, Ra 2021/21/0019 RS 1).

Die Anhaltung nach Abs 1, 2, 3 und 6 ist von Abs 8 nicht erfasst. Für sie gilt die allgemeine Schranke des Abs 6a: Die Anhaltung endet, wenn ihr Grund weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Zuständig ist das Landesverwaltungsgericht. Das folgt aus der Zuständigkeit der Landespolizeidirektion und wird durch Abs 8 Z 2 bestätigt.

Die Festnahme und die Anhaltung nach Abs 1, 2, 3, 3a, 3b und 6 sind Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und mit Maßnahmenbeschwerde nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG zu bekämpfen.

Die Anordnung nach Abs 3b letzter Satz ergeht ausdrücklich in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt. Sie ist nach den Erläuterungen nicht gesondert anfechtbar (zur Anordnung nach Abs 7a Rz 158); zu bekämpfen ist die Anhaltung ab dem Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit (Rz 94, 95). Wird der Betroffene vor dem Vollzug einer Anordnung nach Abs 3b freigelassen, so ist die Maßnahmenbeschwerde gegen die Anordnung selbst zu erheben (Rz 21). Der Schriftsatz hat den Zeitraum und die Anhaltung zu bezeichnen, nicht die Anordnung.

Die Mandatsbescheide nach Abs 3e und Abs 5a sind mit Bescheidbeschwerde zu bekämpfen. Das betrifft bei Abs 3e den Bescheid über die Festnahme, welcher nach dem letzten Satz an die Stelle der Anordnung der Schubhaft tritt; gegen den Mandatsbescheid über das gelindere Mittel nach Abs 3e zweiter Satz führt dagegen die Vorstellung (§ 77 Abs 8 FPG; § 77 FPG Rz 113). Die Maßnahmenbeschwerde gegen die daran anknüpfenden faktischen Verfügungen ist unzulässig (vgl VwGH 04.06.2025, Ra 2024/12/0027).

Über Abs 3e vierter Satz gilt § 22a BFA-VG. Damit steht auch für die Festnahme nach Art 5 GrenzRückfVO der Weg des § 22a Abs 1 Z 1 und 2 BFA-VG offen, und der Fortsetzungsausspruch nach § 22a Abs 3 BFA-VG ist zu treffen.

Der Kostenersatz richtet sich nach § 35 VwGVG iVm der VwG-AufwErsV. Der Schriftsatzaufwand der obsiegenden beschwerdeführenden Partei beträgt € 737,60, der Verhandlungsaufwand € 922,—; hinzu tritt der Ersatz der Eingabegebühr von € 50,—.

Kein Kostenersatz gebührt, wenn die Anordnung in Wahrheit auf Art 4 Abs 2 GrenzRückfVO beruht und § 39 Abs 3e FPG samt den dort verwiesenen Bestimmungen nicht anzuwenden ist (LVwG NÖ 03.08.2026, LVwG-AV-1208/001-2026).

Die Übersicht ordnet die praktisch häufigen Konstellationen.

Die Liste ist vor der Einbringung eines Schriftsatzes abzuarbeiten.

1. Auf welche Bestimmung stützt sich die Festnahme oder Anhaltung? Wurde sie im Aktenvermerk oder Bescheid bezeichnet?
2. Handelte die Landespolizeidirektion oder das Bundesamt? Welches Gericht ist zuständig?
3. Wann begann die Anhaltung, wann endete sie — auf die Stunde genau?
4. Welche Höchstdauer gilt für den herangezogenen Tatbestand?
5. Bei Abs 3: wann erfolgte die Einreise bzw der Wegfall der Rechtmäßigkeit? Ist die 14-Tage-Frist gewahrt?
6. Bei Abs 3a: unterliegt der Fremde einer Überprüfung nach Art 5 ScreeningVO? An der Außengrenze oder im Hoheitsgebiet?
7. Bei Abs 3a: worauf stützt die Behörde die Fluchtgefahr? Fällt der Umstand unter § 76 Abs 3 Z 2, 3 oder 6 FPG?
8. Bei Abs 3a: ist die Festnahme aktenkundig gemacht?
9. Bei Abs 3b: liegt die Anordnung der Landespolizeidirektion vor? Ist sie aktenkundig? Welche Variante — Z 1 oder Z 2?
10. Ist der Anhalteort ein Überprüfungsort im Sinne des § 2 Abs 4 Z 36 FPG? Ist er in der Verordnung nach Abs 3d benannt?
11. Bei Abs 3e: liegt ein Mandatsbescheid vor? Wann wurde er erlassen und zugestellt?
12. Bei Abs 3e: ist das Asylverfahren an der Grenze rechtskräftig abgeschlossen?
13. Bei Abs 3e: wurde auf die Rechtsberatung und -vertretung nach § 52 BFA-VG hingewiesen?
14. Wurde ein gelinderes Mittel nach Abs 7, 7a oder Abs 3e zweiter Satz geprüft und begründet?
15. Ist der Betroffene minderjährig? Mündig oder unmündig?
16. Wurde die Verhältnismäßigkeit fortlaufend geprüft? Bei Abs 3e: alle vier Wochen nach § 80 Abs 6 FPG?
17. Ist der Grund der Anhaltung weggefallen oder ihr Ziel unerreichbar geworden (Abs 6a)?
18. Wurde die Anhaltung nach Abs 8 aufgehoben, sobald die Voraussetzungen entfielen?
19. Wurde eine Bestätigung nach Abs 5 dritter Satz oder nach § 81 Abs 3 FPG verlangt?
20. Wurde Kostenersatz beantragt?

Maßnahmenbeschwerde — Anhaltung über 72 Stunden ohne Anordnung nach Abs 3b.

Maßnahmenbeschwerde — Fluchtgefahr auf untauglichen Umstand gestützt.

Beschwerde — Festnahme nach Abs 3e vor Rechtskraft.

Beschwerde — Unterkunftnahme zu Unrecht auf Abs 3e gestützt.

Maßnahmenbeschwerde — Fortdauer trotz Wegfalls des Grundes.

Im FPG: § 2 Abs 2 und Abs 4 Z 30, 35 und 36 (Begriffe), § 19 (Übernahmeerklärung), § 45 (Zurückschiebung), § 45b Abs 3 (Durchbeförderung), § 52a (Gebietsbeschränkung), § 57 (Wohnsitzauflage), § 76 (Schubhaft, insbesondere Abs 1a und Abs 3 Z 2, 3 und 6), § 77 (gelinderes Mittel), § 80 Abs 1 und 6, § 81 Abs 2, 3 und 4 letzter Satz, § 120 (Verwaltungsübertretungen).

Im BFA-VG: § 22a (Rechtsschutz), § 40 (Festnahme durch das Bundesamt), § 40a (Haft im Asylverfahren an der Grenze), § 52 (Rechtsberatung und -vertretung).

Im AsylG 2005: § 31, § 32, § 33; § 15b und § 15c (seit 12.06.2026 nicht mehr von Abs 1 Z 3 erfasst).

Unionsrecht: Art 5, Art 8, Art 9, Art 12 VO (EU) 2024/1356; Art 4, Art 5 VO (EU) 2024/1349; Art 22 VO (EU) 2024/1358; Art 9 VO (EU) 2024/1348; Art 15 bis 17 RL 2008/115/EG.

Ab 17.10.2027: An die Stelle von Art 15 bis 17 RL 2008/115/EG, die mit diesem Tag aufgehoben wird, treten Art 29 bis 33 RückführungsVO, an die Stelle der Begriffsbestimmung der Fluchtgefahr Art 19 RückführungsVO; Bezugnahmen auf die RL, etwa in Art 4 Abs 3 und Art 5 Abs 3 GrenzRückfVO, gelten als Bezugnahmen auf die RückführungsVO (Art 49 RückführungsVO; Rz 101, 123). Die RückführungsVO ist am 16.10.2026 in Kraft getreten, ihre Haftbestimmungen gelten aber erst ab dem 17.10.2027 (Art 50 Abs 1 und 3 RückführungsVO).

Verfahrensrecht: § 57 AVG, § 68 Abs 2 AVG, § 6 AVG; Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG; § 17, § 35 VwGVG; VwG-AufwErsV.

Bundesverwaltungsgericht und Landesverwaltungsgericht.

• BVwG 28.07.2026, W117 2348111-3 — Beschwerde gegen einen Mandatsbescheid der Landespolizeidirektion nach Abs 3e iVm § 77 Abs 3 Z 1 FPG an das Landesverwaltungsgericht weitergeleitet (Rz 37). Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
• LVwG NÖ 03.08.2026, LVwG-AV-1208/001-2026 — § 39 Abs 3e FPG regelt die Festnahme nach Art 5 Abs 2 und 3 GrenzRückfVO mit Mandatsbescheid; die Anordnung der Unterkunftnahme nach Art 4 Abs 2 GrenzRückfVO ist keine Festnahme und nicht auf § 39 Abs 3e FPG zu stützen; die Verpflichtung folgt unmittelbar aus der Verordnung; sie setzt die Ablehnung des Antrags im Asylverfahren an der Grenze voraus; Mandatsbescheid ersatzlos behoben; Kostenersatzantrag mangels Anwendbarkeit des § 22a BFA-VG zurückgewiesen; Unterscheidung zwischen Festnahme und Beschränkung der Bewegungsfreiheit unter Berufung auf VwGH 15.11.2000, 99/01/0067. Zitiert in Rz 37, 126, 127, 135, 173.

Verwaltungsgerichtshof.

• VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204 RS 1 und RS 2 — Tatbestand des Abs 1 Z 1; 24 Stunden als Maximalfrist; Einvernahme in der Regel bis Mitternacht (Rz 40, 53).
• VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0119 RS 2 — Höchstdauer der bescheidlosen Anhaltung nur bei Unumgänglichkeit auszuschöpfen (Rz 53).
• VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044 RS 1 — Unterrichtung über die Festnahmegründe, auch bei Änderung des Grundes (Rz 144).
• VwGH 08.11.2023, Ko 2023/03/0001 RS 3 — Zuständigkeitstrennung nach Zeitabschnitten (Rz 36).
• VwGH 13.12.2023, Ro 2021/21/0011 RS 2 — gesonderte Anfechtung des nicht vollzogenen Festnahmeauftrags allenfalls zulässig, setzt rechtliches Interesse voraus (Rz 21).
• VwGH 13.12.2023, Ra 2022/21/0148 RS 2 — Maßnahmenbeschwerde gegen Festnahme nach § 39: Landesverwaltungsgericht (Rz 36). Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
• VwGH 15.11.2000, 99/01/0067 RS 1 und RS 2 — Keine Bindung an einen Beschwerdepunkt im Maßnahmenbeschwerdeverfahren; kein Anspruch auf Feststellung der einzelnen verletzten Rechte. Die Entscheidung trägt den Rechtssatz zur Abgrenzung der Festnahme nicht; sie ist dort nur als Beleg angeführt.
• VwGH 04.06.2025, Ra 2024/12/0027 RS 8 — Nach Bescheiderlassung keine Maßnahmenbeschwerde gegen die damit zusammenhängenden faktischen Verfügungen (Rz 170).
• VwGH 16.06.2021, Ra 2021/21/0019 RS 1 — zu § 81 Abs 2 FPG: Die Rechtsfolge des Widerrufs des Schubhaftbescheides ist nur für die Enthaftung aus einer bereits in Vollzug befindlichen Schubhaft vorgesehen; vor Beginn des Vollzugs bleibt allein die Aufhebung der Schubhaftanordnung durch Bescheid, etwa nach § 68 Abs 2 AVG, wodurch der Fremde davon auch Kenntnis erlangt. Im Anlassfall ging eine bloß mit internem Aktenvermerk festgehaltene Bescheidaufhebung „gem. § 81 FPG" ins Leere und konnte keine nach außen wirkenden Rechtsfolgen entfalten; die daran anknüpfende Einstellung des Beschwerdeverfahrens war verfehlt (Rz 165; § 81 FPG Rz 67 bis 70).

Rechtsakte.

• AMPAG, BGBl I 39/2026, in Kraft 12.06.2026 — Einfügung der Abs 3a bis 3e, 6a und 7a; Kürzung des Abs 1 Z 3; Erweiterung der Abs 4 und 8.
• BGBl I 145/2017 — Fassung vor dem 12.06.2026.
• VO (EU) 2024/1356 (Screeningverordnung).
• VO (EU) 2024/1349 (Grenzrückführungsverordnung).

Gerichtshof der Europäischen Union.

• EuGH 15.03.2017, C-528/15, Al Chodor — objektive Kriterien der Fluchtgefahr in einer zwingenden Vorschrift mit allgemeiner Geltung; Rn 42 bis 45; zitiert in Rz 117.