Art 20 AEUV – Unionsbürgerschaft — abgeleitetes Aufenthaltsrecht drittstaatsangehöriger Familienangehöriger nach dem Kernbestandstest

Art 20 AEUV verleiht jedem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats den Status des Unionsbürgers. Aus diesem Status leitet der Gerichtshof ein Verbot ab, welches im Fremdenrecht die praktisch größte Bedeutung hat: Art 20 AEUV steht nationalen Maßnahmen entgegen, welche bewirken, dass Unionsbürgern „der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen dieser Status verleiht, verwehrt wird“ (EuGH 15.11.2011, C-256/11, Dereci u a, Rn 64). Der Prüfgegenstand ist daher nie der Drittstaatsangehörige selbst, sondern der Unionsbürger, dessen Status leerliefe.

Ein Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Familienangehörigen folgt daraus nur in „ganz besonderen Sachverhalten“: wenn zwischen ihm und dem Unionsbürger ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, welches den Unionsbürger zwingen würde, ihn zu begleiten und das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen (EuGH 08.05.2018, C-82/16, K. A. u a, Rn 51, 52). Der bloße Wunsch, die Familie im Unionsgebiet zusammenzuhalten, genügt nicht (Dereci u a, Rn 68).

Liegt das Abhängigkeitsverhältnis vor, so entsteht das Aufenthaltsrecht unmittelbar aus dem Primärrecht, und zwar im Zeitpunkt der Entstehung des Abhängigkeitsverhältnisses, nicht erst mit einem Antrag oder einem Titel (EuGH 08.05.2025, C-130/24, Stadt Wuppertal, Rn 35, 39). Der Drittstaatsangehörige ist dann nicht illegal aufhältig; gegen ihn darf keine Rückkehrentscheidung ergehen (EuGH 16.07.2026, C-26/25, Bukla, Rn 67, 70). Ein späterer Aufenthaltstitel hat bloß feststellende Wirkung (Stadt Wuppertal, Rn 33).

Die Behörde muss das Abhängigkeitsverhältnis nicht von sich aus suchen. Sind ihr aber familiäre Bindungen zu einem Unionsbürger bekannt, so muss sie es prüfen, bevor sie eine Rückkehrentscheidung (Bukla, Rn 77, 81), ein Einreiseverbot (M. D., Rn 70, 92) oder die Versagung oder Entziehung eines Titels (NW und PQ, Rn 71, 72, 74) erlässt; zur Grundregel Bukla, Rn 75. Die Berufung auf Art 20 AEUV ist im Gerichtsverfahren nicht präkludiert (Bukla, Rn 96).

Diese Einheit führt die Rechtsfrage des abgeleiteten Aufenthaltsrechts nach Art 20 AEUV für das gesamte Werk. Die Einheiten zu § 52 FPG (§ 52 FPG Rz 39 bis 44), § 53 FPG (§ 53 FPG Rz 47), § 60 FPG (§ 60 FPG Rz 83), § 9 BFA-VG (§ 9 BFA-VG Rz 35, 36) und § 20 BFA-VG (§ 20 BFA-VG Rz 31) behandeln die Folgen für ihre Maßnahme und verweisen hierher.

Der Wortlaut des Art 20 AEUV ist vom AMPAG, BGBl I 39/2026, nicht berührt; eine Novelle des Primärrechts liegt nicht vor. Die Klammerangabe „ex-Artikel 17 EGV“ weist die Vorgängerbestimmung aus. Geändert hat sich die Lage auf zwei anderen Ebenen: in der Judikatur des Gerichtshofs und in den nationalen Bestimmungen, an welchen Art 20 AEUV zu messen ist.

Die Judikatur in drei Schritten. Die erste Phase begründet den Test: EuGH 08.03.2011, C-34/09, Ruiz Zambrano, Rn 42 bis 45, und Dereci u a (2011; auf Vorlage des Verwaltungsgerichtshofes) prägen das Kriterium des Verlassens des Unionsgebiets als Ganzes; EuGH 05.05.2011, C-434/09, McCarthy, Rn 49, 50, zieht die Grenze dort, wo die Maßnahme den Unionsbürger nicht zum Verlassen der Union zwingt. Die zweite Phase verfeinert das Abhängigkeitsverhältnis: O. und S. (2012), Ymeraga (2013), Alokpa (2013), EuGH 10.05.2017, C-133/15, Chavez-Vilchez, Rn 70 bis 77, und K. A. u a (2018), dazu die Ausnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung (EuGH 13.09.2016, C-165/14, Rendón Marín, Rn 81 bis 87; EuGH 13.09.2016, C-304/14, CS, Rn 36 bis 50) und die Unzulässigkeit der Versagung allein wegen fehlender Existenzmittel des Unionsbürgers (EuGH 27.02.2020, C-836/18, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 48, 49). Die dritte Phase verschiebt den Schwerpunkt auf Verfahren und Rechtsnatur: die widerlegbare Vermutung des Abhängigkeitsverhältnisses bei gemeinsamer Sorge (EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 69), die Prüfpflicht vor dem Einreiseverbot (EuGH 27.04.2023, C-528/21, M. D., Rn 70) und vor dem Entzug eines Titels (EuGH 25.04.2024, C-420/22 und C-528/22, NW und PQ, Rn 74), die Unmittelbarkeit des Rechts (Stadt Wuppertal, 2025), die Prüfung des Umzugs in einen anderen Mitgliedstaat am Maßstab der Charta (EuGH 04.06.2026, C-147/24, Safi, Rn 65) und schließlich die Übertragung sämtlicher Anforderungen auf das Rückführungsverfahren (Bukla, 2026).

Die nationale Seite. In Verfahren über ab dem 12.06.2026 eingebrachte Anträge ergeht die Rückkehrentscheidung nach negativer Asylentscheidung unmittelbar nach Art 37 AsylVerfVO (§ 52 FPG Rz 3); in Altverfahren nach § 52 Abs 2 Z 1 und 2 FPG aF iVm § 125 Abs 32 FPG (Rz 13; Übergangsrecht Rz 39 ff). Art 20 AEUV gilt für sie nicht anders als für die Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG: Der Gerichtshof knüpft an die Rückkehrentscheidung im Sinn der RL 2008/115/EG an und verlangt, dass ein Mitgliedstaat sie nur gegen einen illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen erlässt (Bukla, Rn 71). § 6 AsylG 2005 nennt den Unionsbürger nunmehr ausdrücklich „(Art. 20 Abs. 1 AEUV)“; diese Bestimmung betrifft allerdings den Antrag eines Unionsbürgers selbst und nicht das abgeleitete Recht seines Familienangehörigen.

Was fortgilt. Die gesamte zu Art 20 AEUV ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seit 2011 bleibt maßgeblich, soweit sie nicht durch spätere Urteile des Gerichtshofs überholt ist. Überholt ist sie an einer Stelle: bei der Einordnung des Aufenthaltstitels als konstitutiv (Rz 126 ff). Bei der Gewichtung des anderen Elternteils, wenn das Kind mit beiden Eltern zusammenlebt, tritt die Vermutung des Gerichtshofs hinzu, welche der Verwaltungsgerichtshof noch nicht aufgegriffen hat (Rz 72 ff). Beides ist in den Streitfragen behandelt (Rz 137 ff).

Was die Materialien sagen. Die Erläuterungen zum AMPAG erwähnen Art 20 AEUV nur am Rand, nämlich beim Unionsbürger als Antragsteller (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 6 AsylG 2005) und beim Erwerb der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats durch einen Schutzberechtigten (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 7 AsylG 2005). Zum abgeleiteten Aufenthaltsrecht nach Art 20 AEUV schweigen sie. Die in dieser Einheit vertretenen Ergebnisse sind daher aus Primärrecht und Judikatur entwickelt.

Das Schema folgt dem Prüfungsgang gegen eine aufenthaltsbeendende Maßnahme oder eine Titelversagung. Die rechte Spalte nennt den typischen Mangel des Bescheides.

Die Kommentierung behandelt zunächst Geltung, Zweck und Grenzen (Rz 13 bis 25), sodann den Status und die Abgrenzung zum Freizügigkeitsrecht (Rz 26 bis 49), sodann den Kernbestandstest (Rz 50 bis 62) und das Abhängigkeitsverhältnis (Rz 63 bis 78), Beweislast und Ermittlung (Rz 79 bis 85), die Ausnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung (Rz 86 bis 95), die Folgen für die einzelnen Maßnahmen (Rz 96 bis 109), das Verhältnis zu § 9 BFA-VG (Rz 110 bis 114), Verfahren und Rechtsschutz (Rz 115 bis 123) und die aufenthaltsrechtliche Dokumentation (Rz 124 bis 136). Es folgen Streitfragen (Rz 137 ff), Fallgruppen, Prüfliste, Schriftsatzbausteine, Verweisnetz und Register.

Art 20 AEUV gilt seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon in der wiedergegebenen Fassung; ein Übergangsrecht besteht nicht. Die Auslegung durch den Gerichtshof wirkt auf die Bestimmung so, wie sie seit jeher zu verstehen war. Neue Urteile, etwa Stadt Wuppertal oder Bukla, sind daher in jedem anhängigen Verfahren zu beachten, auch wenn der Bescheid vor ihrer Verkündung erlassen wurde.

Für die Beurteilung des Abhängigkeitsverhältnisses kommt es auf die Lage im Entscheidungszeitpunkt an; die Behörden haben den Sachverhalt zu berücksichtigen, „wie er sich zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung darstellt“ (Bukla, Rn 94). Für das Gericht gilt dasselbe (Rn 90). Eine frühere Fassung des Sachverhalts — etwa das Fehlen des Kindes im Zeitpunkt eines Einreiseverbots — ist ohne Bedeutung (Rz 74).

Art 20 AEUV ist Primärrecht und unmittelbar anwendbar. Die Prüfung, welche bei jeder österreichischen Bestimmung des Werkes vorzunehmen ist (Ermächtigung in einer Verordnung; vier Fallgruppen), kehrt sich hier um: Gefragt ist nicht, ob eine nationale Norm eine Verordnung zulässig ausführt, sondern ob sie dem Primärrecht weicht. Die Ergebnisse sind daher für die nationalen Bestimmungen festzuhalten, an welchen Art 20 AEUV im Fremdenrecht wirkt.

§ 52 Abs 1 FPG und Art 37 AsylVerfVO — zulässige Ausführungsregelung, konforme Anwendung. Der Tatbestand des nicht rechtmäßigen Aufenthalts ist offen genug: Wer ein Aufenthaltsrecht nach Art 20 AEUV hat, hält sich rechtmäßig auf (Bukla, Rn 70; K. A. u a, Rn 89). Die Norm bleibt anwendbar; ihr Tatbestand ist im Einzelfall nicht erfüllt (§ 52 FPG Rz 40).

§ 9 BFA-VG — Regelungslücke. Die Interessenabwägung nennt Art 20 AEUV nicht. Die Lücke ist dadurch zu schließen, dass die Prüfung nach Art 20 AEUV der Abwägung vorausgeht und ihr nicht eingegliedert wird (Rz 110 ff; § 9 BFA-VG Rz 35).

§ 20 BFA-VG — inhaltliche Abweichung. Eine Regelung, welche die Geltendmachung von Art 20 AEUV im Gerichtsverfahren ausschließt, wenn den Behörden die familiären Bindungen bekannt waren oder die maßgebenden Tatsachen erst im Gerichtsverfahren festgestellt werden, ist unionsrechtswidrig (Bukla, Rn 96). § 20 BFA-VG ist in diesem Umfang unangewendet zu lassen (§ 20 BFA-VG Rz 31).

§ 21 Abs 1 NAG — inhaltliche Abweichung im Einzelfall. Eine nationale Regelung, welche die Anerkennung des Rechts nach Art 20 AEUV davon abhängig macht, dass der Drittstaatsangehörige sich nachträglich ein Visum erteilen lässt, ist mit Art 20 AEUV unvereinbar (Stadt Wuppertal, Rn 56). Das trifft die Pflicht zur Auslandsantragstellung des § 21 Abs 1 NAG in jenen Fällen, in welchen das Abhängigkeitsverhältnis besteht (Rz 131, 139).

§ 11 Abs 2 Z 4 NAG und § 2 Abs 1 Z 9 NAG — inhaltliche Abweichung bzw Regelungslücke. Art 20 AEUV hindert einen Mitgliedstaat, die Familienzusammenführung „allein deshalb“ abzulehnen, weil die Existenzmittel des Unionsbürgers nicht ohne Sozialhilfe ausreichen, ohne das Abhängigkeitsverhältnis geprüft zu haben (Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 54; EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 54; Rz 76). Der Verwaltungsgerichtshof legt den Begriff des Familienangehörigen in § 2 Abs 1 Z 9 NAG unionsrechtskonform aus, wenn sonst der Unionsbürger zum Verlassen der Union gezwungen wäre (VwGH 18.11.2021, Ra 2021/22/0003 RS 1; VwGH 20.07.2016, Ra 2016/22/0025 RS 3).

Der positive Zweck. Der Unionsbürgerstatus ist dazu bestimmt, „der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten zu sein“ (Ruiz Zambrano, Rn 41; Dereci u a, Rn 62; K. A. u a, Rn 47). Ein Status, welcher dem Kind auf dem Papier zusteht, den es aber nur außerhalb der Union „genießen“ könnte, wäre eine leere Hülle. Art 20 AEUV sichert daher nicht die Familie, sondern die praktische Wirksamkeit des Status des Unionsbürgers (Dereci u a, Rn 67).

Kein eigenes Recht des Drittstaatsangehörigen. Die Vertragsbestimmungen über die Unionsbürgerschaft verleihen Drittstaatsangehörigen „keine eigenständigen Rechte“; ihre Rechte sind aus den Rechten des Unionsbürgers abgeleitet (K. A. u a, Rn 50; Rendón Marín, Rn 72, 73; CS, Rn 27, 28; Chavez-Vilchez, Rn 62; VwGH 07.04.2025, Ra 2024/09/0087 RS 1). Für die Praxis folgt daraus: Vorzutragen ist zur Lage des Unionsbürgers, nicht zur Integration des Drittstaatsangehörigen.

Ausnahmecharakter. Dem Kriterium kommt „ein ganz besonderer Charakter“ zu (Dereci u a, Rn 67). Die späteren Urteile sprechen von „ganz besondere Sachverhalte“, in welchen das Aufenthaltsrecht trotz Unanwendbarkeit des Sekundärrechts eingeräumt werden muss (Rendón Marín, Rn 74; CS, Rn 29; Chavez-Vilchez, Rn 63). Die Grundsätze aus Ruiz Zambrano sind nur unter außergewöhnlichen Umständen anwendbar, aber nicht auf biologische Elternschaft beschränkt (EuGH 06.12.2012, C-356/11 und C-357/11, O. und S., Rn 55). Art 20 AEUV ist kein Familiennachzugsrecht; wer ihn als solches vorträgt, scheitert an Rn 68 von Dereci u a.

Subsidiarität. Das Recht nach Art 20 AEUV kommt nur in Betracht, wenn der Drittstaatsangehörige nicht auf anderer Grundlage, insbesondere nach nationalem Recht, ein Aufenthaltsrecht erhalten kann (Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 41; EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 47; NW und PQ, Rn 66, 67). Der Verwaltungsgerichtshof sagt dasselbe kürzer: Ein Aufenthaltsrecht auf Grundlage des Art 20 AEUV „ist subsidiär zu prüfen“ (VwGH 12.12.2017, Ra 2015/22/0149 RS 8). Die Subsidiarität ist allerdings keine Rangordnung der Prüfung zulasten des Betroffenen: Steht fest, dass ein anderes Recht nicht gewährt werden kann, so verpflichtet Art 20 AEUV „grundsätzlich“ zur Zuerkennung (Stadt Wuppertal, Rn 30; ebenso schon Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 42).

Wozu Art 20 AEUV nicht da ist. Art 20 AEUV schützt nicht vor jeder Trennung, nicht vor wirtschaftlichen Nachteilen und nicht vor der Ausreise eines Familienangehörigen, auf welchen der Unionsbürger nicht angewiesen ist. Ebenso wenig dient er der Prüfung, ob die Familienzusammenführung im Herkunftsstaat zumutbar ist; diese Frage gehört zu Art 8 EMRK und § 9 BFA-VG. Umgekehrt darf die Behörde den Maßstab des Art 20 AEUV nicht in die Abwägung einschmelzen: Die Prüfung ist „nicht mit der Beurteilung nach Art. 8 MRK gleichzusetzen“ (VwGH 20.03.2012, 2009/18/0085 RS 2).

Wer Unionsbürger ist. Unionsbürger ist, wer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt (Art 20 Abs 1 zweiter Satz AEUV). Eine daneben bestehende Drittstaatsangehörigkeit ändert daran nichts; der Verwaltungsgerichtshof hat das für den Ehegatten mit österreichischer und türkischer Staatsangehörigkeit ausgesprochen (VwGH 18.06.2021, Ra 2021/22/0078 RS 4). Für die Praxis heißt das: Das Kind eines österreichischen Elternteils ist Unionsbürger, auch wenn es im Bescheid nur mit seiner zweiten Staatsangehörigkeit geführt wird.

Der Status hängt an der Staatsangehörigkeit. Die Unionsbürgerschaft geht mit dem Verlust der Staatsangehörigkeit eines einzigen Mitgliedstaats verloren und kann nicht losgelöst davon beibehalten werden (VwGH 29.01.2021, Ra 2021/01/0002 RS 2). Eine bloß „de facto-Staatsangehörigkeit“ vermittelt den Status nicht (VwGH 19.07.2023, Ra 2023/01/0010 RS 1). Die Verhältnismäßigkeit des Verlusts ist nach dem Unionsrecht zu prüfen, wenn er unter das Unionsrecht fällt (VwGH 14.04.2026, Ra 2024/01/0303 RS 3); dieser Fragenkreis gehört zum Staatsbürgerschaftsrecht und wird hier nicht vertieft.

Kein rein interner Sachverhalt. Die Lage eines Unionsbürgers, welcher von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hat, kann „nicht allein aus diesem Grund einer rein internen Situation gleichgestellt werden“ (Dereci u a, Rn 61; McCarthy, Rn 46; CS, Rn 23). Als Staatsangehörige eines Mitgliedstaats können sich die Familienangehörigen „auch gegenüber dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, auf die mit diesem Status verbundenen Rechte berufen“ (Dereci u a, Rn 63; ebenso O. und S., Rn 44; CS, Rn 24; Chavez-Vilchez, Rn 60). Das österreichische Kind kann sich daher gegenüber Österreich auf Art 20 AEUV berufen.

Der Kernbestand. Der Begriff ist kein Katalog einzelner Rechte. Er beschreibt eine Wirkung: Der Unionsbürger muss den Status im Unionsgebiet tatsächlich ausüben können. Gemeint ist in erster Linie das Recht nach Art 20 Abs 2 lit a AEUV, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten; Safi stützt die Anwendbarkeit der Charta gerade darauf (EuGH 04.06.2026, C-147/24, Safi, Rn 54). Die übrigen Rechte des Abs 2 spielen im Fremdenrecht keine Rolle.

Wer sich auf den Status berufen kann. Berufen kann sich der Unionsbürger; der Drittstaatsangehörige macht das abgeleitete Recht im eigenen Verfahren geltend. Der Verwaltungsgerichtshof wendet den Test auch an, wenn der Unionsbürger sich derzeit außerhalb der Union aufhält und andernfalls „daran gehindert wäre, seinen Aufenthalt im Gebiet der Union zu nehmen“ (VwGH 25.07.2019, Ra 2019/22/0017 RS 1; VwGH 08.10.2019, Ra 2018/22/0260 RS 4). Das betrifft etwa das österreichische Kind, welches mit der drittstaatsangehörigen Mutter im Ausland lebt.

Die Freizügigkeitsrichtlinie greift nicht. Die RL 2004/38/EG gilt nach ihrem Art 3 Abs 1 für jeden Unionsbürger, „der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält“, sowie für seine Familienangehörigen. Ein Unionsbürger, welcher nie von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, ist nicht „Berechtigter“; auf ihn und seine Familienangehörigen ist die Richtlinie nicht anwendbar (Dereci u a, Rn 54, 57, 58; VwGH 13.12.2011, 2008/22/0223 RS 1, gleichlautend 2008/22/0214 RS 1; VwGH 21.02.2012, 2011/23/0127 RS 2). Ebenso wenig gilt die Familienzusammenführungsrichtlinie (Dereci u a, Rn 47, 48). Der Gerichtshof hat das schon in Ruiz Zambrano (Rn 39) und in McCarthy (Rn 39, 43) ausgesprochen. Die Rechte der Familienangehörigen nach der Richtlinie sind „keine eigenen Rechte dieser Angehörigen, sondern abgeleitete Rechte“ (McCarthy, Rn 42; CS, Rn 22); fällt der Unionsbürger nicht unter die Richtlinie, so fällt auch sein drittstaatsangehöriger Ehegatte nicht unter sie.

Zweite Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats. Dass ein Österreicher zugleich die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats besitzt, ändert an Rz 31 nichts. Der Besitz der Staatsangehörigkeit mehr als eines Mitgliedstaats bedeutet nicht, dass der Unionsbürger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätte (McCarthy, Rn 40, 41). Die Richtlinie ist auf ihn nicht anwendbar (Rn 43), und Art 21 AEUV greift nur, wenn eine Maßnahme ihm den tatsächlichen Genuss des Kernbestands verwehrt oder die Ausübung der Freizügigkeit behindert (Rn 56). Im Ausgangsfall berührte die Nichtberücksichtigung der irischen Staatsangehörigkeit die Unionsbürgerin, welcher im Vereinigten Königreich ein „nicht an Bedingungen geknüpftes Aufenthaltsrecht“ zustand, in keinem Recht aus dem Unionsbürgerstatus (Rn 49, 50). Für § 2 Abs 4 Z 11 FPG folgt daraus: Der Angehörige eines Österreichers mit zweiter Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats, welcher Österreich nie verlassen hat, ist nicht schon wegen der zweiten Staatsangehörigkeit begünstigter Drittstaatsangehöriger; zu prüfen bleibt Art 20 AEUV (Rz 50 ff).

Der begünstigte Drittstaatsangehörige. Das FPG übernimmt diese Grenze in § 2 Abs 4 Z 11 FPG: Begünstigt ist der Angehörige eines Österreichers nur, wenn die Bezugsperson „ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen haben“ und der Angehörige ihn begleitet oder ihm nachzieht. Der Angehörige des Österreichers, welcher Österreich nie verlassen hat, ist daher nicht begünstigt; gegen ihn ergeht die Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG (§ 52 FPG Rz 61), und Art 20 AEUV ist an ihr zu messen. Daraus, dass jemand nicht begünstigter Drittstaatsangehöriger ist, folgt allerdings nicht, dass ihm kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt: Ein solches „könnte sich nämlich auch auf primärrechtlicher Grundlage ergeben“ (VwGH 26.02.2015, 2013/22/0302 RS 2; ebenso VwGH 28.08.2012, 2011/21/0239 RS 2).

Der Rückkehrerfall. Hat der österreichische Ehegatte in einem anderen Mitgliedstaat gearbeitet, so ist zuerst zu fragen, ob der Drittstaatsangehörige begünstigter Drittstaatsangehöriger ist. Trifft das zu, so kommt eine Rückkehrentscheidung „von vornherein nicht in Betracht“, und ein Einreiseverbot darf nicht verhängt werden; das Aufenthaltsrecht ergibt sich dann „kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts“, eine Aufenthaltskarte nach § 54 NAG hätte bloß deklaratorische Wirkung (VwGH 26.02.2020, Ra 2019/20/0523 RS 2 und RS 3, dort Rn 11, 14; RS 3 gleichlautend mit VwGH 16.05.2019, Ro 2019/21/0004 RS 1). Das Bundesverwaltungsgericht hatte das Vorbringen zur Beschäftigung der Ehegattin in Deutschland übergangen; der Verwaltungsgerichtshof hob deshalb auf (Rn 13, 15). Im Rückkehrerfall ist Art 20 AEUV daher nicht die erste Prüfungsstufe, sondern die letzte.

Der Maßstab des Rückkehrerfalls. Die RL 2004/38/EG begründet für den drittstaatsangehörigen Familienangehörigen kein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger besitzt (EuGH 12.03.2014, C-456/12, O. und B., Rn 37, 43). Kehrt der Unionsbürger aber nach einem Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat zurück, so folgt das Recht aus Art 21 Abs 1 AEUV: Hat er dort im Rahmen eines Aufenthalts „von einer gewissen Dauer“ auf der Grundlage und unter Beachtung von Art 7 Abs 1 und 2 oder Art 16 Abs 1 und 2 der Richtlinie ein Familienleben mit dem Drittstaatsangehörigen entwickelt oder gefestigt, so ist die Richtlinie bei der Rückkehr entsprechend anzuwenden (O. und B., Rn 56, 61). Zweck ist, den Unionsbürger nicht davon abzuhalten, den Herkunftsmitgliedstaat zu verlassen, weil er nicht die Gewissheit hätte, das Familienleben nach der Rückkehr fortsetzen zu können (Rn 54). Die Voraussetzungen des abgeleiteten Rechts dürfen „grundsätzlich nicht strenger sein“ als jene der Richtlinie (Rn 50).

Was nicht genügt, und was daraus folgt. Kurzaufenthalte wie Wochenenden oder Ferien in einem anderen Mitgliedstaat fallen, auch zusammen betrachtet, unter Art 6 der Richtlinie und eröffnen das Recht nicht (O. und B., Rn 59). Der Drittstaatsangehörige muss zumindest während eines Teils des Aufenthalts im Aufnahmemitgliedstaat Familienangehöriger im Sinn des Art 2 Nr 2 der Richtlinie gewesen sein (Rn 63). Missbräuchliche Gestaltungen sind ausgenommen (Rn 58). Eine im Aufnahmemitgliedstaat ausgestellte Aufenthaltskarte verpflichtet den Herkunftsmitgliedstaat nicht schon für sich zur Gewährung des Rechts; sie hat „deklaratorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter“ (Rn 60). Für das österreichische Verfahren folgt daraus: Die Behörde hat Dauer und Grundlage des Aufenthalts im anderen Mitgliedstaat und das dort geführte Familienleben festzustellen; ob der Drittstaatsangehörige begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn des § 2 Abs 4 Z 11 FPG ist (Rz 33, 34), ist richtigerweise an diesen Kriterien zu messen. Die Voraussetzungen eines Titels nach § 47 NAG dürfen ihm nicht entgegengehalten werden, soweit sie über jene der Richtlinie hinausgehen (O. und B., Rn 50, 61). Chavez-Vilchez bestätigt die Reihenfolge: Erst wenn die Voraussetzungen der Art 5 bis 7 der Richtlinie nicht erfüllt sind, ist die Lage des Kindes und seines drittstaatsangehörigen Elternteils an Art 20 AEUV zu prüfen (Chavez-Vilchez, Rn 54 bis 57).

Zeitlicher Zusammenhang zwischen Rückkehr und Nachzug. Das abgeleitete Recht nach Art 7 Abs 2 der Richtlinie ist nicht daran geknüpft, dass der Familienangehörige innerhalb einer bestimmten Frist nachzieht; erfasst ist er, ob er den Unionsbürger „begleiten“ oder ihm „nachziehen“ will (EuGH 27.06.2018, C-230/17, Altiner und Ravn, Rn 28, 29). Der Herkunftsmitgliedstaat darf prüfen, ob das Familienleben vor der Einreise des Drittstaatsangehörigen unterbrochen wurde; eine erst geraume Zeit nach der Rückkehr erfolgte Einreise darf er dabei „als bloßes Indiz“ berücksichtigen (Rn 31, 32). Persönliche, berufliche oder ausbildungsbedingte Gründe können eine Verzögerung erklären, ohne dass das Familienleben endet (Rn 33). Ein nicht „in der natürlichen Verlängerung“ zur Rückkehr gestellter Antrag ist ein relevanter, für sich aber nicht entscheidender Gesichtspunkt; eine nationale Regelung hält nur, wenn sie eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung anderer relevanter Gesichtspunkte verlangt (Rn 34, 35). Für das österreichische Verfahren folgt daraus: Der zeitliche Abstand zwischen der Rückkehr des Österreichers und der Einreise oder dem Antrag des Drittstaatsangehörigen darf nicht als starre Ausschlussregel gehandhabt werden; festzustellen ist, ob das im Aufnahmemitgliedstaat geführte Familienleben fortbesteht.

Grenzgänger. Wer im Mitgliedstaat seiner Staatsangehörigkeit wohnt und im Rahmen eines Arbeitsvertrags in einem anderen Mitgliedstaat arbeitet oder sich beruflich regelmäßig dorthin begibt, fällt in den Anwendungsbereich des Art 45 AEUV; die Richtlinie gilt für ihn nicht (EuGH 12.03.2014, C-457/12, S. und G., Rn 34, 35, 38, 39). Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht seines drittstaatsangehörigen Familienangehörigen kann sich aus Art 45 AEUV ergeben, aber nur, wenn es erforderlich ist, damit der Unionsbürger die Arbeitnehmerfreizügigkeit tatsächlich ausüben kann; maßgebend ist, ob die Verweigerung „eine abschreckende Wirkung“ auf diese Ausübung hätte (Rn 40, 42, 44). Die Betreuung des Kindes durch den Drittstaatsangehörigen kann dabei Bedeutung haben; dass es wünschenswert erscheint, dass ein Verwandter in aufsteigender Linie des Ehegatten für das Kind sorgt, genügt für sich allein nicht (Rn 43). Einer Auslegung der Art 20 und 21 AEUV bedurfte es daneben nicht (Rn 45). Für das österreichische Verfahren folgt daraus: Bei einem Österreicher, welcher in einem anderen Mitgliedstaat arbeitet, ist vor Art 20 AEUV zu prüfen, ob die Verweigerung des Aufenthalts ihn von der Beschäftigung abhielte; festzustellen sind die Art der Beschäftigung, die Betreuungslage und die Folgen der Verweigerung für die Berufsausübung.

Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten. Ist das Kind Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats und lebt es in Österreich, so ist das Aufenthaltsrecht des sorgenden Elternteils zunächst nach Art 21 AEUV und der Freizügigkeitsrichtlinie zu prüfen: Verleihen diese dem Kind ein Aufenthaltsrecht, so „erlauben dieselben Vorschriften es somit dem Elternteil, der für diesen Staatsangehörigen tatsächlich sorgt, sich mit ihm im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten“ (EuGH 10.10.2013, C-86/12, Alokpa, Rn 29; VwGH 12.12.2017, Ra 2015/22/0149 RS 6). Die Linie beginnt mit EuGH 19.10.2004, C-200/02, Zhu und Chen, noch zu Art 18 EG und RL 90/364/EWG: Das Recht eines Kleinkindes auf Aufenthalt setzt voraus, dass die Person, welche hauptsächlich für das Kind sorgt, mit ihm im Aufnahmemitgliedstaat leben darf; andernfalls verlöre das Recht des Kindes jede praktische Wirksamkeit (Rn 45, 46). Woher die ausreichenden Mittel stammen, ist gleichgültig; sie können vom drittstaatsangehörigen Elternteil kommen (Rn 30, 33, 41). Das gilt auch für das im Aufnahmemitgliedstaat geborene Kind, welches nie von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat (EuGH 02.10.2019, C-93/18, Bajratari, Rn 26, 27; zu den Existenzmitteln Rz 77). Erst wenn das scheitert, ist Art 20 AEUV zu prüfen (Alokpa, Rn 33). Dann ist aber regelmäßig der Weg in den Mitgliedstaat der Staatsangehörigkeit des Kindes offen, sodass das Kind nicht gezwungen ist, die Union als Ganzes zu verlassen (Alokpa, Rn 34, 35). Der Verwaltungsgerichtshof hat das für die Überstellung der Mutter eines polnischen Kindes ausgesprochen: Es sei nicht dargelegt, weshalb das Kind „aufgrund deren Außerlandesbringung nach Polen (also einen Mitgliedstaat der Europäischen Union)“ zum Verlassen der Union gezwungen wäre (VwGH 19.10.2023, Ra 2022/20/0406, Rn 11).

Einbürgerung nach Zuzug. Ein Unionsbürger, welcher von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, im Aufnahmemitgliedstaat eingebürgert wurde und seine ursprüngliche Staatsangehörigkeit behalten hat, fällt seit der Einbürgerung nicht mehr unter die RL 2004/38/EG; auch sein drittstaatsangehöriger Ehegatte kann aus ihr kein abgeleitetes Recht herleiten (EuGH 14.11.2017, C-165/16, Lounes, Rn 41 bis 44). Seine Lage ist aber nicht einem rein innerstaatlichen Sachverhalt gleichzusetzen (Rn 49). Die praktische Wirksamkeit des Art 21 Abs 1 AEUV verlangt, dass er nach der Einbürgerung weiterhin ein Familienleben mit seinem drittstaatsangehörigen Ehegatten entwickeln kann, indem diesem ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht gewährt wird; die Voraussetzungen dürfen nicht strenger sein als jene der Richtlinie, welche entsprechend anzuwenden ist (Rn 60, 61). Der Gerichtshof begründet das mit dem Gedanken der schrittweisen Integration: Die Rechte des Unionsbürgers würden sich sonst verringern, „je besser er in die Gesellschaft dieses Mitgliedstaats integriert ist“ (Rn 58, 59). Für Österreich betrifft das den Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats, welcher sich als freizügiger Unionsbürger in Österreich niedergelassen und später unter Beibehaltung seiner Staatsangehörigkeit die österreichische Staatsbürgerschaft erworben hat. Sein drittstaatsangehöriger Ehegatte ist nicht wie der Angehörige eines Österreichers zu behandeln, welcher Österreich nie verlassen hat (Rz 31, 33); die Voraussetzungen des § 47 NAG dürfen ihm nicht entgegengehalten werden, soweit sie über jene der Richtlinie hinausgehen. Art 20 AEUV tritt in dieser Lage zurück, weil ein Aufenthaltsrecht auf anderer Grundlage gewährt werden kann (Rz 24, 47).

Der Begriff des Ehegatten. Im Rückkehrerfall und in der Lage nach Lounes ist die Richtlinie entsprechend anzuwenden; damit gilt auch ihr Begriff des Familienangehörigen. Der Begriff „Ehegatte“ in Art 2 Nr 2 lit a RL 2004/38/EG ist geschlechtsneutral und verweist, anders als die Bestimmung über die eingetragene Partnerschaft in lit b, nicht auf das Recht des Mitgliedstaats (EuGH 05.06.2018, C-673/16, Coman, Rn 35, 36). Ein Mitgliedstaat kann sich daher nicht auf sein nationales Recht berufen, um die in einem anderen Mitgliedstaat nach dessen Recht geschlossene Ehe eines Drittstaatsangehörigen mit einem gleichgeschlechtlichen Unionsbürger „allein zum Zweck der Gewährung eines abgeleiteten Aufenthaltsrechts“ nicht anzuerkennen (Rn 36). Die Anerkennung zu diesem Zweck berührt weder das nationale Institut der Ehe noch die nationale Identität oder die öffentliche Ordnung (Rn 45, 46). Der Ehegatte hat ein Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate, welches keinen strengeren Voraussetzungen als jenen des Art 7 der Richtlinie unterworfen werden darf (Rn 56). Für das österreichische Verfahren folgt daraus: Bei der Prüfung, ob der Drittstaatsangehörige als Ehegatte eines rückkehrenden Österreichers begünstigter Drittstaatsangehöriger ist (Rz 35), kommt es auf das Geschlecht der Ehegatten nicht an; maßgebend ist, dass die Ehe im Zuge eines tatsächlichen Aufenthalts im Aufnahmemitgliedstaat nach dessen Recht geschlossen wurde (Rn 40, 51).

Aufenthaltskarte, Einreise und Missbrauchsverdacht. Der Besitz einer gültigen, von einem anderen Mitgliedstaat nach Art 10 RL 2004/38/EG ausgestellten Aufenthaltskarte entbindet den drittstaatsangehörigen Familienangehörigen nach Art 5 Abs 2 der Richtlinie von der Visumspflicht, und zwar auch bei der Einreise in den Herkunftsmitgliedstaat des Unionsbürgers (EuGH 18.12.2014, C-202/13, McCarthy u a, Rn 40 bis 42). Maßnahmen nach Art 35 der Richtlinie wegen Rechtsmissbrauchs oder Betrugs müssen auf eine individuelle Prüfung des Einzelfalls gestützt werden (Rn 52); die Karte ist anzuerkennen, es sei denn, aufgrund konkreter Anhaltspunkte des Einzelfalls bestehen Zweifel an ihrer Echtheit und an der Richtigkeit ihrer Angaben (Rn 53). Eine hohe Zahl von Missbrauchsfällen rechtfertigt keine Maßnahme, welche „unter Ausschluss jeder spezifischen Beurteilung des eigenen Verhaltens der Betroffenen auf generalpräventiven Erwägungen beruht“ (Rn 55); die bloße Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe von Personen genügt nicht (Rn 56). Für das österreichische Verfahren folgt daraus: Der Verdacht einer Aufenthaltsehe (Rz 75) ist im Einzelfall zu begründen; der allgemeine Hinweis auf verbreiteten Missbrauch trägt die Verweigerung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nicht.

Nicht eingetragener Lebenspartner. Im Rückkehrerfall ist auch Art 3 Abs 2 RL 2004/38/EG entsprechend anzuwenden. Der Herkunftsmitgliedstaat muss die Gewährung einer Aufenthaltserlaubnis an den drittstaatsangehörigen Lebenspartner, mit welchem der Unionsbürger eine ordnungsgemäß bescheinigte dauerhafte Beziehung eingegangen ist, erleichtern, wenn der Unionsbürger nach Ausübung der Freizügigkeit mit ihm zurückkehrt (EuGH 12.07.2018, C-89/17, Banger, Rn 32, 33, 35). Art 3 Abs 2 begründet kein Recht auf Einreise und Aufenthalt, verpflichtet aber dazu, solche Anträge gegenüber jenen anderer Drittstaatsangehöriger in gewisser Weise bevorzugt zu behandeln (Rn 31, 37). Die Entscheidung muss auf einer eingehenden Untersuchung der persönlichen Umstände beruhen und im Fall der Ablehnung begründet werden (Rn 38, 41). Gegen die Ablehnung muss ein Rechtsbehelf zur Verfügung stehen, in welchem das Gericht prüft, ob die Entscheidung „auf einer hinreichend gesicherten tatsächlichen Grundlage beruht“ und ob die Verfahrensgarantien gewahrt wurden (Rn 48, 51, 52). Für das österreichische Verfahren folgt daraus: Kehrt der Österreicher mit einem nicht eingetragenen Lebenspartner zurück, so ist dessen Antrag nicht wie jener eines beliebigen Drittstaatsangehörigen zu behandeln; die Abweisung bedarf einer auf den Einzelfall bezogenen Begründung, und das Verwaltungsgericht hat die Tatsachengrundlage selbst zu prüfen.

Die Rechtsprechung zu volljährigen Unionsbürgern anderer Mitgliedstaaten. Die zu minderjährigen Unionsbürgern ergangene Rechtsprechung über den sorgenden Elternteil hat „in einem Fall, in dem der Unionsbürger bereits die Volljährigkeit erlangt hat, keine Relevanz“ (VwGH 12.12.2017, Ra 2015/22/0149 RS 6).

Aufenthaltsverbot und Ausweisung. §§ 66 und 67 FPG gelten für begünstigte Drittstaatsangehörige. Wer von der Freizügigkeit nie Gebrauch gemacht hat, fällt nicht unter § 67 FPG (§ 67 FPG Rz 40). Für den Familienangehörigen des nicht freizügigen Österreichers ist daher weder ein Aufenthaltsverbot noch eine Ausweisung die richtige Maßnahme, sondern die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot — mit der Schranke des Art 20 AEUV.

Art 18 AEUV. Das Diskriminierungsverbot hilft dem Familienangehörigen des nicht freizügigen Österreichers nicht weiter. Eine günstigere Behandlung des begünstigten Drittstaatsangehörigen gegenüber dem Angehörigen eines nicht freizügigen Österreichers ist unionsrechtlich nicht verboten; der Verwaltungsgerichtshof hat die privilegierte Behandlung des begünstigten Personenkreises „im Hinblick auf eine Hintanhaltung einer Diskriminierung bloß innerstaatlicher Sachverhalte“ für unbedenklich gehalten und zugleich auf Art 20 AEUV verwiesen (VwGH 15.05.2012, 2011/18/0255 RS 4). Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes steht es dem Gesetzgeber frei, an einen Freizügigkeitssachverhalt anknüpfende Sachverhalte anders zu regeln (wiedergegeben in VwGH 29.01.2026, Ra 2024/11/0163 RS 4).

Aufenthaltsrecht nach anderen Bestimmungen. Die Subsidiarität (Rz 24) verlangt, vor Art 20 AEUV zu prüfen, ob ein Aufenthaltsrecht nach nationalem Recht besteht. Ist ein solches vorhanden, so ist ein Eingriff in den Kernbestand „jedenfalls“ ausgeschlossen: so beim vorläufig aufenthaltsberechtigten Asylwerber (VwGH 23.05.2012, 2008/22/0780 RS 2; VwGH 17.04.2013, 2010/22/0097 RS 3), beim subsidiär Schutzberechtigten (VwGH 26.06.2012, 2008/22/0775 RS 3) und bei der Mutter, welcher bereits ein Titel erteilt wurde: „Ein Eingriff in den Kernbestand der Rechte, die der Unionsbürgerstatus verleiht, erfolgt somit nicht“ (VwGH 14.05.2020, Ra 2020/22/0004, Rn 9).

Die Kehrseite. Die Subsidiarität darf nicht dazu führen, dass die Behörde den Betroffenen auf ein Recht verweist, welches er nicht erhalten kann. Art 20 AEUV kann nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, „wenn diesem Drittstaatsangehörigen aufgrund einer anderen in diesem Mitgliedstaat anwendbaren Bestimmung ein Aufenthaltsrecht gewährt werden kann“ (NW und PQ, Rn 67). Die Behörde muss daher zweierlei begründen: dass das andere Recht besteht oder gewährt werden kann, und warum. Der Hinweis auf eine mögliche Antragstellung im Ausland genügt dafür nicht (Rz 131).

Rein hypothetische Aussichten. Die bloß hypothetische Aussicht auf die Ausübung oder die Beeinträchtigung der Freizügigkeit stellt keinen hinreichenden Bezug zum Unionsrecht her (EuGH 08.11.2012, C-40/11, Iida, Rn 77). Wer Art 20 AEUV anruft, muss daher eine konkrete Lage des Unionsbürgers darlegen.

Die Grundformel. Art 20 AEUV steht nationalen Maßnahmen entgegen, welche bewirken, dass Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte verwehrt wird (Ruiz Zambrano, Rn 42; Dereci u a, Rn 64; Rendón Marín, Rn 71; CS, Rn 26). „Nationale Maßnahmen“ umfassen „Entscheidungen, mit denen Familienangehörigen eines Unionsbürgers der Aufenthalt verweigert wird“ (K. A. u a, Rn 49; O. und S., Rn 45; Chavez-Vilchez, Rn 61). Der Verwaltungsgerichtshof hat die Formel übernommen (VwGH 21.12.2011, 2009/22/0054 RS 1; VwGH 25.07.2019, Ra 2019/22/0017 RS 1; VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299 RS 2).

Das Gebiet der Union als Ganzes. Das Kriterium bezieht sich auf Sachverhalte, in welchen sich der Unionsbürger de facto gezwungen sieht, „nicht nur das Gebiet des Mitgliedstaats, dem er angehört, zu verlassen, sondern das Gebiet der Union als Ganzes“ (Dereci u a, Rn 66). Der Zwang ist ein faktischer: Rechtlich darf kein Mitgliedstaat seinen eigenen Staatsangehörigen ausweisen (EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 59; Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 59, 60). Maßgeblich ist daher die Lebenswirklichkeit, nicht die Rechtslage des Kindes: Ein Kleinkind bleibt nicht allein in Wien, weil es dazu berechtigt ist.

Die Ausgangsfälle. In Ruiz Zambrano ging es um drittstaatsangehörige Eltern, welche ihren minderjährigen belgischen Kindern Unterhalt gewährten. Die Verweigerung des Aufenthalts hätte die Kinder gezwungen, das Gebiet der Union zu verlassen, um ihre Eltern zu begleiten; die Verweigerung der Arbeitserlaubnis hätte die Gefahr begründet, dass die Eltern nicht über die für den Unterhalt erforderlichen Mittel verfügen, mit derselben Folge (Ruiz Zambrano, Rn 43, 44). Den Kindern wäre es dann „de facto unmöglich, den Kernbestand der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, in Anspruch zu nehmen“ (Rn 44). Der Gerichtshof hat daher beides, Aufenthalt und Arbeitserlaubnis, als von Art 20 AEUV erfasst angesehen (Rn 45). In Dereci u a lagen die Dinge anders: Ehegatten, volljährige Kinder und Eltern österreichischer Staatsbürger begehrten den Aufenthalt, und der Gerichtshof verwies das Vorlagegericht auf die Prüfung (Dereci u a, Rn 74). Die Vorlage stammte vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 05.05.2011, 2008/22/0145 RS 1); in den fortgesetzten Verfahren stellte er klar, dass der bloße Wunsch nach Familiengemeinschaft nicht ausreicht (VwGH 19.01.2012, 2011/22/0309 RS 1).

Die Grenze: kein Eingriff ohne Zwang zum Verlassen. In McCarthy begehrte der drittstaatsangehörige Ehegatte einer Unionsbürgerin, welche die britische und die irische Staatsangehörigkeit besaß und das Vereinigte Königreich nie verlassen hatte, ein Aufenthaltsrecht. Der Gerichtshof verneinte einen Eingriff: Die Maßnahme bewirkte nicht, dass die Unionsbürgerin verpflichtet wäre, das Hoheitsgebiet der Union zu verlassen, weil ihr im Vereinigten Königreich ein nicht an Bedingungen geknüpftes Aufenthaltsrecht zustand (McCarthy, Rn 49, 50). Ruiz Zambrano und McCarthy unterscheiden sich daher nicht in der Formel, sondern in der Wirkung der Maßnahme auf den Unionsbürger (Rn 50, 53). Der Kernbestandstest fragt nicht, ob die Maßnahme das Familienleben erschwert, sondern ob sie dem Unionsbürger den tatsächlichen Genuss der Rechte aus dem Status nimmt. Im laufenden Beispiel (Rz 71) liegt der Unterschied im Kind: Die erwachsene österreichische Ehefrau allein stünde richtigerweise in der Lage der Unionsbürgerin in McCarthy (Rz 75); das dreijährige Kind steht es nicht.

Der bloße Wunsch genügt nicht. Die Tatsache, dass es aus wirtschaftlichen Gründen oder zur Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft wünschenswert erscheinen könnte, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme eines Zwangs (Dereci u a, Rn 68; K. A. u a, Rn 74; VwGH 26.06.2012, 2012/22/0081 RS 2; VwGH 13.11.2012, 2011/22/0105 RS 1). In Ymeraga scheiterte der volljährige Unionsbürger, dessen einziger Grund der Wunsch nach Familienzusammenführung war (EuGH 08.05.2013, C-87/12, Ymeraga, Rn 39).

Nicht beschränkt auf die biologische Familie. Die Anwendung ist nicht auf Fälle beschränkt, in welchen zwischen dem Drittstaatsangehörigen und dem minderjährigen Unionsbürger eine biologische Beziehung besteht (O. und S., Rn 55). Auch der Stiefelternteil kommt daher in Betracht; es kommt auf die rechtliche, finanzielle oder affektive Sorge an (O. und S., Rn 56).

Kette über Drittstaatsangehörige. Der Test kann über mehrere Glieder laufen: Muss das drittstaatsangehörige minderjährige Kind das Land verlassen, so kann seine Mutter de facto gezwungen sein, es zu begleiten, und mit ihr das Halbgeschwister, welches Unionsbürger ist. Dann ist dem drittstaatsangehörigen Kind ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zuzuerkennen (EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 81 bis 86). Die Fallgruppe ist im Asylbereich häufig, wenn ältere Geschwister aus einer früheren Beziehung keinen Titel haben.

Der Umzug in einen anderen Mitgliedstaat. Kann die Familie in einen anderen Mitgliedstaat ausweichen, in welchem der Drittstaatsangehörige ein Aufenthaltsrecht hat, so fehlt regelmäßig der Zwang, die Union als Ganzes zu verlassen (M. D., Rn 62; Alokpa, Rn 34, 35). Safi hat das wesentlich eingeschränkt: Die Behörde darf das Recht mit diesem Hinweis nicht versagen, ohne geprüft zu haben, ob das Familienleben, welches das Kind mit beiden Elternteilen führt, dort fortgesetzt werden könnte und ob der Umzug seinem Wohl entgegenstünde (Safi, Rn 65). Der erzwungene Umzug des Unionsbürgers in einen anderen Mitgliedstaat ist ein Eingriff in sein Recht nach Art 20 Abs 2 lit a AEUV; die Entscheidung ist daher Durchführung des Unionsrechts, und die Charta ist anzuwenden (Safi, Rn 54, 55). Schon Rendón Marín hat den Verweis auf einen anderen Mitgliedstaat von einer Prüfung sämtlicher Umstände abhängig gemacht: Der allein sorgende Vater hatte vorgebracht, weder er noch seine Kinder könnten Polnisch; ob ihm ein abgeleitetes Recht zustehe, die Kinder in den Mitgliedstaat der Staatsangehörigkeit seiner Tochter zu begleiten, hatte das vorlegende Gericht zu prüfen (Rendón Marín, Rn 79).

Die Bedeutung von Safi. Damit hat der Gerichtshof den Test an einer Stelle über das Kriterium des Gebiets der Union als Ganzes hinausgeführt: Auch wenn die Familie die Union nicht verlassen muss, ist der Umzug in einen anderen Mitgliedstaat an Art 7 und Art 24 Abs 2 und 3 GRC zu messen. Für Österreich ist das bei Familien bedeutsam, deren drittstaatsangehöriger Elternteil einen Titel eines anderen Mitgliedstaats hat (§ 52 Abs 6 FPG; § 52 FPG Rz 43).

Erwachsene Unionsbürger im Ausland. Der Verwaltungsgerichtshof wendet den Test auch an, wenn der Unionsbürger sich derzeit im Drittstaat aufhält (Rz 30). Das hat Folgen für den Familiennachzug zu einem österreichischen Kind, welches mit der Mutter im Herkunftsstaat lebt: Das Verwaltungsgericht muss sich mit der Lage des Kindes auseinandersetzen, nicht nur mit jener des österreichischen Ehegatten (VwGH 25.07.2019, Ra 2019/22/0017, Rn 10; VwGH 08.10.2019, Ra 2018/22/0260, Rn 15).

Das Kind, welches nie in der Union gelebt hat. Der Gerichtshof hat die Linie der Rz 30 und 59 bestätigt. Dass ein minderjähriger Unionsbürger seit seiner Geburt außerhalb der Union lebt, schließt ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Elternteils, von dem er abhängig ist, nicht aus, „sofern feststeht, dass das Kind mit diesem Elternteil in das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit es besitzt, einreisen und sich dort aufhalten wird“ (EuGH 22.06.2023, C-459/20, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, Rn 38). Die Folgen der praktischen Verhinderung der Einreise entsprechen jenen der Pflicht, das Unionsgebiet zu verlassen (Rn 31); das Recht hängt nicht von der Ausübung der Freizügigkeit ab, sondern von der Unionsbürgerschaft (Rn 29). Der Antrag darf nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Umzug liege nicht im Interesse des Kindes: Das Kindeswohl kann nicht geltend gemacht werden, um einen Antrag abzulehnen, sondern um eine Entscheidung zu verhindern, welche das Kind zum Verlassen des Unionsgebiets zwänge (Rn 43, 45). Andernfalls setzte sich die Behörde in unzulässiger Weise an die Stelle der Träger der elterlichen Verantwortung (Rn 44).

Das Abhängigkeitsverhältnis beim Antrag von außerhalb der Union. Das Abhängigkeitsverhältnis ist nach der Lage im Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen; die Gerichte haben auch später eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen (C-459/20, Rn 52; Rz 14). Dass der drittstaatsangehörige Elternteil lange Zeit nicht die tägliche Sorge wahrgenommen hat, ist daher nicht entscheidend (Rn 53); umgekehrt begründet die gegenwärtige tägliche Sorge allein noch kein Abhängigkeitsverhältnis (Rn 55). Das alleinige Sorgerecht ist ein relevanter, aber nicht entscheidender Faktor (Rn 60). Dass der andere, unionsbürgerliche Elternteil in einem Mitgliedstaat wohnt und für das Kind sorgen könnte, genügt für sich nicht; die Behörde hat auf Grundlage der beigebrachten Informationen die erforderlichen Ermittlungen anzustellen (Rn 56 bis 59; Rz 80). Für den Familiennachzug zu einem österreichischen Kind, welches mit dem drittstaatsangehörigen Elternteil im Ausland lebt, folgt daraus: Die Niederlassungsbehörde hat neben dem Abhängigkeitsverhältnis festzustellen, ob das Kind mit dem Elternteil nach Österreich einreisen und sich hier aufhalten wird; ein Bescheid, welcher die Ablehnung auf den bisherigen Aufenthalt des Kindes im Ausland oder auf das Kindeswohl stützt, ist rechtswidrig (Rz 60).

Der Kernbestand im Arbeitsmarktrecht. Die Erwägungen gelten auch für den Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn die Nichtzulassung den Unionsbürger zum Verlassen der Union zwänge (VwGH 07.04.2025, Ra 2024/09/0087 RS 2; VwGH 21.03.2013, 2011/09/0142 RS 1). Wer nach Art 20 AEUV aufenthaltsberechtigt ist, muss arbeiten dürfen, um für das Kind aufkommen zu können (EuGH 07.09.2022, C-624/20, E. K., Rn 47). Der Gedanke geht auf Ruiz Zambrano zurück: Art 20 AEUV verwehrt auch die Verweigerung der Arbeitserlaubnis, weil der Elternteil sonst nicht über die für den Unterhalt erforderlichen Mittel verfügte (Ruiz Zambrano, Rn 44, 45).

Die Schlüsselvoraussetzung. Die Verweigerung des Aufenthalts kann die praktische Wirksamkeit der Unionsbürgerschaft „nur dann“ beeinträchtigen, wenn ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, welches dazu führen würde, dass der Unionsbürger gezwungen wäre, den Drittstaatsangehörigen zu begleiten (K. A. u a, Rn 52; Bukla, Rn 65; VwGH 25.07.2019, Ra 2019/22/0017 RS 1). Die Zuerkennung ist „im Hinblick auf die Intensität des Abhängigkeitsverhältnisses“ zu beurteilen, wobei sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (Bukla, Rn 66; NW und PQ, Rn 63).

Minderjährige — die Kriterien. Bei einem minderjährigen Unionsbürger muss der Beurteilung im Interesse des Kindeswohls die Berücksichtigung sämtlicher Umstände zugrunde liegen, „insbesondere des Alters des Kindes, seiner körperlichen und emotionalen Entwicklung, des Grades seiner affektiven Bindung an jeden Elternteil und des Risikos, das für sein inneres Gleichgewicht mit der Trennung von dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit verbunden wäre“ (K. A. u a, Rn 76, im Anschluss an Chavez-Vilchez, Rn 71). Zu ermitteln ist, welcher Elternteil die tatsächliche Sorge wahrnimmt und ob ein tatsächliches Abhängigkeitsverhältnis zum drittstaatsangehörigen Elternteil besteht (K. A. u a, Rn 71; Chavez-Vilchez, Rn 70; VwGH 17.06.2019, Ra 2018/22/0195 RS 2; VwGH 07.06.2023, Ra 2019/22/0088 RS 3).

Kindeswohl und Charta. Bei dieser Beurteilung haben die Behörden dem Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art 7 GRC Rechnung zu tragen, wobei dieser Artikel „in Zusammenschau mit der Verpflichtung auszulegen ist, das in Art. 24 Abs. 2 der Charta der Grundrechte anerkannte Kindeswohl zu berücksichtigen“ (Chavez-Vilchez, Rn 70). Das Kindeswohl ist daher nicht erst in der Abwägung nach § 9 BFA-VG zu gewichten, sondern bereits Maßstab der Frage, ob ein Abhängigkeitsverhältnis besteht (Rz 110 ff).

Sorgerecht und Sorge. Relevante Gesichtspunkte sind die Frage des Sorgerechts und die Frage, ob „die rechtliche, finanzielle oder affektive Sorge“ vom drittstaatsangehörigen Elternteil ausgeübt wird (K. A. u a, Rn 70; Chavez-Vilchez, Rn 68; VwGH 12.10.2023, Ra 2021/10/0107 RS 3). Das Wort „oder“ ist ernst zu nehmen: Die affektive Sorge allein kann tragen. Die rechtliche Obsorge ist ein Gesichtspunkt, keine Voraussetzung (Rz 140).

Weder Bindung allein noch Zusammenleben erforderlich. Zur Feststellung eines Abhängigkeitsverhältnisses reicht das Bestehen einer familiären Bindung nicht aus, „noch ist ein Zusammenleben mit ihm erforderlich“ (K. A. u a, Rn 76). Das Zusammenleben ist ein relevanter Gesichtspunkt, aber keine notwendige Bedingung (K. A. u a, Rn 73; O. und S., Rn 54).

Der andere Elternteil. Dass der andere Elternteil, wenn er Unionsbürger ist, wirklich in der Lage und bereit ist, die tägliche und tatsächliche Sorge allein wahrzunehmen, bildet einen relevanten Gesichtspunkt, „der aber allein nicht für die Feststellung genügt“, dass kein Abhängigkeitsverhältnis besteht (Chavez-Vilchez, Rn 71, 72; K. A. u a, Rn 72; VwGH 17.06.2019, Ra 2018/22/0195 RS 2). Das ist der praktisch häufigste Mangel österreichischer Bescheide: Sie stellen fest, die österreichische Mutter könne das Kind allein betreuen, und brechen die Prüfung dort ab.

Der Ausgangsfall von Chavez-Vilchez. Die Leitentscheidung betraf drittstaatsangehörige Mütter, welche ohne Aufenthaltsberechtigung in den Niederlanden lebten, für ihr niederländisches Kind täglich und tatsächlich sorgten und vom niederländischen Vater getrennt lebten (Chavez-Vilchez, Rn 41). Die Kontakte zu den Vätern waren je nach Fall häufig, selten oder inexistent (Rn 43). Die niederländische Regierung hatte geltend gemacht, dass der andere, unionsbürgerliche Elternteil, welcher im Unionsgebiet lebt und sich um das Kind kümmern kann, einen gewichtigen Gesichtspunkt bilde (Rn 66). Der Gerichtshof hat das nur mit einer Einschränkung übernommen: Die Fähigkeit und Bereitschaft des anderen Elternteils ist ein Gesichtspunkt von Bedeutung, ersetzt aber nicht die Berücksichtigung sämtlicher Umstände im Interesse des Kindeswohls, insbesondere des Alters, der körperlichen und emotionalen Entwicklung, der affektiven Bindung „sowohl zu dem Elternteil, der Unionsbürger ist, als auch zu dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit“ und des Trennungsrisikos (Rn 71, 72). Im laufenden Beispiel (Rz 71) ist die Begründung des Bundesamtes, die Mutter könne allein sorgen, gerade jene, welche nach Rn 71 für sich allein nicht genügt.

Bild: das tragende Bein. Das Abhängigkeitsverhältnis lässt sich am Bild eines Tisches mit zwei Beinen verdeutlichen. Dass das eine Bein — der österreichische Elternteil — die Last notfalls allein tragen könnte, sagt nichts darüber, ob der Tisch stehen bleibt, wenn man das andere Bein absägt. Gefragt ist nach dem Kind, nicht nach der Tragfähigkeit des verbleibenden Elternteils.

Das laufende Beispiel. Angenommen sei: Ein drittstaatsangehöriger Vater lebt mit seiner österreichischen Ehefrau und dem gemeinsamen dreijährigen Sohn in Wien. Die Mutter arbeitet Vollzeit, der Vater betreut das Kind tagsüber. Sein Asylantrag wird abgewiesen; das Bundesamt erlässt eine Rückkehrentscheidung und begründet zu Art 20 AEUV nur, die Mutter könne das Kind allein versorgen. Dieses Beispiel wird in den folgenden Abschnitten fortgeführt.

Die widerlegbare Vermutung. Lebt der minderjährige Unionsbürger mit beiden Elternteilen dauerhaft zusammen und teilen sich diese täglich das Sorgerecht sowie die rechtliche, finanzielle und affektive Sorge, so besteht „Anlass zur widerlegbaren Vermutung“, dass ein Abhängigkeitsverhältnis zum drittstaatsangehörigen Elternteil besteht, und zwar unabhängig davon, dass der andere Elternteil ein unbedingtes Aufenthaltsrecht hat (EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 69; Safi, Rn 47). Im laufenden Beispiel greift die Vermutung: Die Familie lebt zusammen, beide Eltern sorgen. Das Bundesamt hätte sie widerlegen müssen; die bloße Fähigkeit der Mutter, allein zu sorgen, widerlegt sie nicht (Rz 68). Wodurch die Vermutung widerlegt wird, hat der Gerichtshof nicht umschrieben. Aus ihrem Gegenstand folgt aber, was dafür genügt: Die Vermutung stützt sich auf die tatsächliche Sorge des drittstaatsangehörigen Elternteils und auf die Bindung des Kindes an ihn (C-451/19 und C-532/19, Rn 65 bis 67, 69). Widerlegt ist sie daher nur durch schwerwiegende Umstände, welche gerade diese Sorge oder diese Bindung in Frage stellen, etwa eine Suchterkrankung, welche die Betreuung ausschließt, Gewalt gegen das Kind oder in der Familie, ein Betretungs- oder Kontaktverbot, eine längere Haft oder die tatsächliche Abwesenheit des Elternteils. Nicht genügen die Fähigkeit des anderen Elternteils, allein zu sorgen (Rn 67), sein Einkommen und der unrechtmäßige Aufenthalt des drittstaatsangehörigen Elternteils. Eine Straffälligkeit ohne Bezug zum Kind widerlegt die Vermutung nicht; sie ist allein im Rahmen der Ausnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung zu prüfen (Rz 86 ff). Rechtsprechung zu den Widerlegungsgründen besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Die Vermutung in der österreichischen Praxis. In der veröffentlichten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Vermutung, soweit ersichtlich, noch nicht ausdrücklich aufgegriffen; der Gerichtshof prüft die Kriterien aus Chavez-Vilchez und K. A. u a (VwGH 17.06.2019, Ra 2018/22/0195 RS 2; gleichlautend VwGH 07.06.2023, Ra 2019/22/0088 RS 3) und verlangt vom Revisionswerber, konkret aufzuzeigen, weshalb die Familienangehörigen zum Verlassen gezwungen wären (VwGH 29.06.2026, Ra 2025/22/0051 RS 2, dort Rn 18). Die Vermutung ist daher in jedem Fall gemeinsamer Sorge ausdrücklich vorzutragen (Rz 144; Baustein Rz 149).

Der Zeitpunkt der Entstehung. Unerheblich ist, dass das Abhängigkeitsverhältnis erst nach einem Einreiseverbot entstanden ist (K. A. u a, Rn 81), und unerheblich ist, dass sich die Eltern bei der Geburt des Kindes illegal aufhielten (K. A. u a, Rn 80). Das Recht entsteht mit dem Abhängigkeitsverhältnis; bei einem Neugeborenen dürfte das der Zeitpunkt der Geburt sein (Stadt Wuppertal, Rn 37, 38). Die Wertung des § 9 Abs 2 Z 8 BFA-VG — Familienleben bei unsicherem Aufenthaltsstatus — ist auf Art 20 AEUV daher nicht zu übertragen (§ 9 BFA-VG Rz 36).

Erwachsene und Ehegatten. Ein Erwachsener ist grundsätzlich in der Lage, ein von seinen Familienangehörigen unabhängiges Leben zu führen. Ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Erwachsenen kommt daher nur „in außergewöhnlichen Fällen“ in Betracht, in welchen die betreffende Person „in Anbetracht aller relevanten Umstände keinesfalls von dem Familienangehörigen getrennt werden darf“ (K. A. u a, Rn 65, 76; Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 56; EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 56). Eine rein finanzielle Abhängigkeit genügt nicht (K. A. u a, Rn 68), ebenso wenig die eherechtliche Pflicht zum Zusammenleben (Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 61, 63; EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 60). Der Verwaltungsgerichtshof verlangt substantiiertes Vorbringen, „etwa in Form einer Betreuungs- oder Unterstützungsbedürftigkeit“ (VwGH 05.07.2022, Ra 2021/22/0263, Rn 17); der Hinweis auf eine nicht näher konkretisierte Krankheit genügt nicht (VwGH 17.09.2019, Ra 2019/22/0062 RS 1). Wird die Betreuungsbedürftigkeit aber vorgetragen, so muss sich die Behörde damit konkret befassen; eine „textbausteinartige und formelhafte Begründung“ belastet den Bescheid (VwGH 19.02.2014, 2013/22/0187). Bei Aufenthaltsehe (VwGH 24.04.2012, 2008/22/0254 RS 2; zur Begründung des Verdachts im Einzelfall Rz 42) und ohne gemeinsames Familienleben (VwGH 15.12.2011, 2008/18/0189 RS 1) scheidet Art 20 AEUV aus.

Wirtschaftliche Abhängigkeit und Existenzmittel. C-836/18 betraf den Antrag des drittstaatsangehörigen Ehegatten eines nie freizügigen Staatsangehörigen, welcher an fehlenden Existenzmitteln scheiterte. Der Gerichtshof hat die Frage in zwei Richtungen beantwortet. Einerseits begründet weder die familiäre Bindung, „sei sie biologischer oder rechtlicher Natur“, noch die eherechtliche Pflicht zum Zusammenleben für sich ein Abhängigkeitsverhältnis (Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 58, 61). Andererseits darf der Antrag nicht automatisch allein wegen fehlender Existenzmittel abgelehnt werden; die Behörde hat auf Grundlage der Informationen, welche die Betroffenen „nach freiem Ermessen beibringen können müssen“, und erforderlichenfalls nach Ermittlungen zu beurteilen, ob ein Abhängigkeitsverhältnis besteht (Rn 53, 54). Besteht es, so ist eine Ausnahme vom abgeleiteten Recht allein wegen fehlender Existenzmittel unzulässig: Ein solches „rein wirtschaftliches Ziel“ unterscheidet sich grundlegend vom Ziel der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und kann den Eingriff nicht rechtfertigen (Rn 48, 49). Für das NAG folgt daraus: Fehlende Unterhaltsmittel nach § 11 Abs 2 Z 4 NAG tragen die Abweisung eines auf Art 20 AEUV gestützten Antrags nach § 47 Abs 2 NAG nicht, solange das Abhängigkeitsverhältnis nicht geprüft und verneint ist (Rz 20). Am Ausnahmecharakter des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Ehegatten ändert das nichts; eine rein finanzielle Abhängigkeit genügt nicht (Rz 75).

Herkunft der Existenzmittel. Für das Freizügigkeitsrecht hat der Gerichtshof entschieden, dass das Unionsrecht an die Herkunft der Mittel keine Anforderungen stellt; sie können vom drittstaatsangehörigen Elternteil des minderjährigen Unionsbürgers stammen (EuGH 02.10.2019, C-93/18, Bajratari, Rn 30, 31), und zwar selbst dann, wenn dieser über keine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis verfügt (Rn 48, 53). Ein Ausschluss solcher Einkünfte ginge über das zum Schutz der öffentlichen Finanzen Erforderliche hinaus, zumal Art 14 der Richtlinie erlaubt, bei tatsächlichem Wegfall der Mittel tätig zu werden (Rn 39 bis 42). Gründe der öffentlichen Ordnung trugen den Ausschluss nicht (Rn 50 bis 52). Das Urteil betrifft Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG und damit das Kind, welches Unionsbürger eines anderen Mitgliedstaats ist (Rz 39). Für einen auf Art 20 AEUV gestützten Antrag nach § 47 Abs 2 NAG ist richtigerweise dieselbe Wertung zugrunde zu legen: Dass die Mittel aus einer Beschäftigung ohne Aufenthalts- oder Arbeitserlaubnis stammen, ist für sich kein Grund, sie bei der Prüfung nach § 11 Abs 2 Z 4 NAG außer Betracht zu lassen. Ist das Abhängigkeitsverhältnis zu bejahen, so kommt es auf die Unterhaltsmittel ohnehin nicht an (Rz 76).

Mehrere Unionsbürger in einer Familie. Sind Ehegatte und Kind Unionsbürger, so ist das Abhängigkeitsverhältnis zu jedem gesondert zu prüfen. Ein häufiger Begründungsmangel ist, dass sich die Behörde allein mit dem Ehegatten befasst und das Kind übergeht (VwGH 25.07.2019, Ra 2019/22/0017 RS 1, dort Rn 10; VwGH 08.10.2019, Ra 2018/22/0260 RS 4, dort Rn 15).

Die Grundregel. Die Behörden sind „nicht verpflichtet, systematisch und von sich aus das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne von Art. 20 AEUV zu prüfen“; die betroffene Person hat die Informationen beizubringen (Bukla, Rn 75; NW und PQ, Rn 69; Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 52). Der Verwaltungsgerichtshof sagt ebenso, die Informationen seien „grundsätzlich vom Drittstaatsangehörigen beizubringen“ (VwGH 07.06.2023, Ra 2019/22/0088 RS 4).

Die Beweislast nach Chavez-Vilchez. Die Frage, ob ein Mitgliedstaat vom drittstaatsangehörigen Elternteil den Nachweis verlangen darf, dass der andere, unionsbürgerliche Elternteil nicht für das Kind sorgen kann, hat der Gerichtshof in zwei Schritten beantwortet. Erstens obliegt es dem Drittstaatsangehörigen, die Informationen beizubringen, anhand deren sich beurteilen lässt, ob die Voraussetzungen des Art 20 AEUV erfüllt sind (Chavez-Vilchez, Rn 75). Zweitens haben die Behörden darüber zu wachen, dass eine nationale Beweislastregel die praktische Wirksamkeit von Art 20 AEUV nicht beeinträchtigt (Rn 76): Sie haben die erforderlichen Ermittlungen anzustellen, um festzustellen, wo der andere Elternteil wohnt, ob er wirklich in der Lage und bereit ist, die tägliche und tatsächliche Sorge allein wahrzunehmen, und ob ein Abhängigkeitsverhältnis zum drittstaatsangehörigen Elternteil besteht (Rn 77, 78). Eine Beweislastverteilung, welche vom drittstaatsangehörigen Elternteil den Nachweis der Unfähigkeit des anderen Elternteils verlangt, ist daher abzulehnen: Die Fähigkeit des anderen Elternteils ist Gegenstand amtswegiger Ermittlung, nicht Gegenstand eines vom Betroffenen zu führenden Negativbeweises. Dieselben Grundsätze hat der Gerichtshof auf den Antrag des drittstaatsangehörigen Ehegatten übertragen; die Betroffenen müssen die maßgebenden Gesichtspunkte geltend machen können (Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 52, 53).

Die Prüfpflicht bei bekannten Bindungen. Sind der Behörde familiäre Bindungen zu einem Unionsbürger bekannt, so muss sie sich vergewissern, dass ihr Bescheid den Unionsbürger nicht zwingt, das Gebiet der Union zu verlassen, und zu diesem Zweck insbesondere das Abhängigkeitsverhältnis prüfen (Bukla, Rn 77; NW und PQ, Rn 71, 72). Dass der Drittstaatsangehörige sich nicht ausdrücklich auf Art 20 AEUV berufen hat, entbindet sie nicht (Bukla, Rn 85; NW und PQ, Rn 73). Im österreichischen Verfahren ist der Unionsbürgerstatus naher Angehöriger aus dem Akt fast immer ersichtlich: aus der Geburtsurkunde des Kindes, aus der Heiratsurkunde, aus der Meldeauskunft.

Ermittlungen. Auch eine nationale Beweislastregel entbindet die Behörden nicht davon, auf Grundlage der beigebrachten Informationen „die erforderlichen Ermittlungen anzustellen“ (VwGH 07.06.2023, Ra 2019/22/0088 RS 4; Bukla, Rn 76; Chavez-Vilchez, Rn 77). Die Mitwirkungspflicht des Betroffenen bleibt: Er muss die Behörde unverzüglich über jede relevante Veränderung seines Familienlebens informieren (Bukla, Rn 83).

Der persönliche Eindruck. Für die Frage des Abhängigkeitsverhältnisses kommt der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks besondere Bedeutung zu (VwGH 17.06.2019, Ra 2018/22/0195 RS 1; gleichlautend VwGH 05.07.2022, Ra 2021/22/0263 RS 3). Tritt der Beschwerdeführer der Annahme substantiiert entgegen, die Kinder würden auch vom anderen Elternteil betreut, so ist zu verhandeln; in der Verhandlung ist zu klären, ob die Kinder „de facto gezwungen wären, das Gebiet der Union zu verlassen oder ob sie insbesondere bei der Kindesmutter (oder anderen geeigneten Bezugspersonen) in Österreich verbleiben könnten“ (VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299, Rn 20). Ohne substantiiertes Vorbringen besteht keine Verhandlungspflicht (VwGH 05.07.2022, Ra 2021/22/0263, Rn 17; § 21 BFA-VG Rz 76).

Was festzustellen ist. Die Feststellungen müssen die Kriterien abbilden: wer die Obsorge hat; wer das Kind tatsächlich betreut, ernährt, zur Schule bringt, nachts versorgt; wie alt es ist und wie es sich entwickelt; wie eng die Bindung an jeden Elternteil ist; was eine Trennung für das Kind bedeutete; ob der andere Elternteil wirklich in der Lage und bereit ist, allein zu sorgen; ob die Vermutung des Rz 72 greift. Fehlen diese Feststellungen, so ist der Bescheid mit einem sekundären Feststellungsmangel belastet; das gilt auch, wenn die Feststellungen zugunsten des Betroffenen fehlen (VwGH 07.06.2023, Ra 2019/22/0088, Pkt 7.3: Aufhebung wegen eines Ermittlungs- und Begründungsmangels auf Amtsrevision).

Nützliche Beweismittel. Es empfiehlt sich, vorzulegen: Obsorgebeschluss oder Obsorgevereinbarung; Bestätigungen von Kindergarten oder Schule, wer das Kind bringt und abholt; Arbeitszeitbestätigungen beider Elternteile; ärztliche oder psychologische Stellungnahmen zur Bindung und zum Trennungsrisiko; eine Stellungnahme des Kinder- und Jugendhilfeträgers. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Schubhaftverfahren selbst darauf hingewiesen, dass eine vollständige Prüfung „die Einholung zusätzlicher Stellungnahmen insbesondere des Jugendwohlfahrtsträgers“ erforderlich machen würde (BVwG 29.07.2025, W150 2313326-1).

Grundsatz. Art 20 AEUV lässt die Möglichkeit unberührt, sich auf eine Ausnahme im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und dem Schutz der öffentlichen Sicherheit zu berufen (Rendón Marín, Rn 81; CS, Rn 36; K. A. u a, Rn 90; Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 44). Die Mitgliedstaaten können vom abgeleiteten Aufenthaltsrecht abweichen, wenn der Drittstaatsangehörige eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche oder nationale Sicherheit darstellt (Bukla, Rn 98; M. D., Rn 67; NW und PQ, Rn 76). Die Verweigerung ist dann mit dem Unionsrecht vereinbar, „selbst wenn sie die Verpflichtung für den Unionsbürger, der dessen Familienangehöriger ist, zur Folge hätte, das Gebiet der Union zu verlassen“ (K. A. u a, Rn 92; Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 45; VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299 RS 3).

Enge Auslegung. Die Begriffe sind als Rechtfertigung für eine Abweichung eng auszulegen (Rendón Marín, Rn 82; CS, Rn 37). Der Begriff der öffentlichen Ordnung setzt voraus, dass „außer der Störung der sozialen Ordnung, die jeder Gesetzesverstoß darstellt, eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“ (K. A. u a, Rn 91; Rendón Marín, Rn 83; CS, Rn 38). Der Satz ist für die österreichische Praxis von besonderer Bedeutung: Ein Verstoß gegen fremdenrechtliche Vorschriften stört die soziale Ordnung, begründet aber für sich keine Gefahr im Sinn der Ausnahme (Rz 141).

Keine Automatik. Der Schluss auf eine Gefahr „kann jedoch nicht automatisch allein auf der Grundlage der Vorstrafen des Betroffenen gezogen werden“ (Rendón Marín, Rn 85; CS, Rn 41; K. A. u a, Rn 93). Vorausgehen muss eine konkrete Beurteilung sämtlicher aktueller, relevanter Umstände im Licht der Verhältnismäßigkeit, des Wohls des Kindes und der Grundrechte (K. A. u a, Rn 93; Bukla, Rn 99; EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 53). Zu berücksichtigen sind „u. a. das persönliche Verhalten des Betroffenen, Dauer und Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts“, Art und Schwere der Straftat, der Grad der gegenwärtigen Gefährlichkeit, das Alter und der Gesundheitszustand der Kinder sowie ihre familiäre und wirtschaftliche Lage (K. A. u a, Rn 94; Rendón Marín, Rn 86; CS, Rn 42; VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299 RS 3). Die Behörde kann die Schwere der Straftaten und die Zeitspanne seit den Verurteilungen berücksichtigen (M. D., Rn 68).

Keine Automatik kraft Gesetzes. Rendón Marín und CS betrafen nationale Regelungen, welche die Versagung des Aufenthalts oder die Ausweisung an eine strafgerichtliche Verurteilung knüpften: In Spanien setzte die erste Aufenthaltserlaubnis „automatisch und ausnahmslos“ das Fehlen von Vorstrafen voraus (Rendón Marín, Rn 63); im Vereinigten Königreich war bei einer Freiheitsstrafe von mindestens zwölf Monaten die Ausweisung grundsätzlich obligatorisch, sodass eine Vermutung für die Ausweisung bestand (CS, Rn 43, 44). Beides ist mit Art 20 AEUV unvereinbar, wenn das Kind die Union verlassen müsste (Rendón Marín, Rn 87; CS, Rn 45, 50). Für das österreichische Recht folgt daraus: Tatbestände, welche an eine Verurteilung anknüpfen, etwa jene des § 53 Abs 3 FPG, ersetzen die konkrete Beurteilung nicht (Rz 100). Die Behörde hat zu ermitteln, ob das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt und welche Folgen es für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit hätte (CS, Rn 46, 47).

Das Kindeswohl in der Gefährdungsprüfung. Ist die Ausnahme zu prüfen, so ist das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art 7 GRC im Zusammenhang mit dem Kindeswohl nach Art 24 Abs 2 GRC zu berücksichtigen (Rendón Marín, Rn 81; CS, Rn 36). In der Abwägung ist dem Alter des Kindes, seiner Situation im Mitgliedstaat und dem Grad seiner Abhängigkeit vom Elternteil in besonderem Maß Rechnung zu tragen (CS, Rn 49). Die Ausweisung des sorgenden Elternteils ist nur „unter außergewöhnlichen Umständen“ zulässig, wenn sie auf dem persönlichen Verhalten beruht und die einander gegenüberstehenden Interessen berücksichtigt sind (CS, Rn 50). Zur Gegenwärtigkeit hat der Gerichtshof in Rendón Marín, dort zur Freizügigkeitsrichtlinie, festgehalten, dass die Gefahr grundsätzlich im Zeitpunkt der Maßnahme vorliegen muss; eine ausgesetzte und offenbar nicht vollzogene Freiheitsstrafe spricht dagegen (Rendón Marín, Rn 65). Für Art 20 AEUV gilt kein geringerer Maßstab (Rz 91).

Der Maßstab des Verwaltungsgerichtshofes. Der Verwaltungsgerichtshof hat schon 2012 entschieden, dass bei der Beurteilung „kein geringerer Maßstab angelegt werden kann“ als im Fall des Angehörigen eines Unionsbürgers, welcher von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat (VwGH 28.03.2012, 2008/22/0140 RS 1; VwGH 24.04.2012, 2011/22/0212 RS 1). Gemeint ist der Maßstab, welcher heute in § 67 Abs 1 FPG steht (VwGH 15.05.2012, 2011/18/0147 RS 1, damals zu § 86 Abs 1 FrPolG 2005). Auch andere Versagungsgründe des NAG sind an diesem Maßstab zu messen (VwGH 24.04.2012, 2011/22/0212 RS 1). Bei einer als besonders hoch zu veranschlagenden Gefahr aus terroristischen Aktivitäten muss die Trennung hingenommen werden (VwGH 04.04.2019, Ra 2019/21/0009 RS 2).

Die Prüfung im richtigen Rang. Die Ausnahme ist die zweite Stufe. Erst wenn ein Abhängigkeitsverhältnis festgestellt ist, ist zu prüfen, ob die Gründe der Maßnahme es erlauben, vom abgeleiteten Aufenthaltsrecht abzuweichen (M. D., Rn 70). Wer die Gefahr bejaht und das Abhängigkeitsverhältnis offenlässt, hat die Prüfung verkürzt: Die Abweichung verlangt eine Abwägung, in welche das Gewicht des Abhängigkeitsverhältnisses und das Wohl des Kindes einfließen (M. D., Rn 69).

Stellungnahmen anderer Behörden. Die für Aufenthaltsfragen zuständige Behörde darf sich nicht darauf beschränken, eine nicht begründete Entscheidung einer anderen nationalen Behörde umzusetzen, und eine Rückkehrentscheidung aus Gründen der nationalen Sicherheit nicht allein auf dieser Grundlage erlassen (Bukla, Rn 110, 113; NW und PQ, Rn 82, 85). In Österreich betrifft das Stellungnahmen der Staatsschutzbehörden, auf welche das Bundesamt eine Gefährdungsprognose stützt; sie müssen begründet sein und in die eigene Beurteilung eingehen.

Neue Umstände. Selbst wenn eine konkrete Beurteilung beim Erlass einer früheren Rückkehrentscheidung vorgenommen wurde, ist im Zeitpunkt einer späteren Entscheidung zu prüfen, ob sich die Umstände geändert haben (K. A. u a, Rn 96). Wohlverhalten, abgeschlossene Therapie und das Heranwachsen des Kindes sind daher stets aktuell festzustellen. Neues Vorbringen zu Suchttherapie und anschließendem Wohlverhalten trug dazu bei, dass der Verwaltungsgerichtshof den Sachverhalt nicht als geklärt ansah und die Verhandlung für geboten hielt (VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299, Rn 21, 22).

Das Einreiseverbot nach Nichtbefolgung der Rückkehrpflicht. Dass ein Einreiseverbot damit gerechtfertigt wurde, dass der Drittstaatsangehörige seiner Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen ist, ist für Art 20 AEUV unerheblich (K. A. u a, Rn 87, 97). Der illegale Aufenthalt infolge Nichtbefolgung ist kein Grund, die Prüfung des Abhängigkeitsverhältnisses zu unterlassen (K. A. u a, Rn 88).

Rückkehrentscheidung — Tatbestand, nicht Gewicht. Sind die Voraussetzungen des Rechts nach Art 20 AEUV erfüllt, so darf ein Mitgliedstaat „keine Rückkehrentscheidung“ erlassen (Bukla, Rn 67). Der Grund liegt im Tatbestand: Der Drittstaatsangehörige kann ab der Entstehung des Abhängigkeitsverhältnisses „nicht mehr als im Sinne von Art. 3 Nr. 2 der Richtlinie 2008/115 illegal aufhältig angesehen werden“, solange dieses Abhängigkeitsverhältnis fortbesteht (Bukla, Rn 70; K. A. u a, Rn 89), und eine Rückkehrentscheidung darf nur gegen einen illegal Aufhältigen ergehen (Bukla, Rn 71). Für § 52 FPG folgt daraus: Art 20 AEUV beseitigt das Tatbestandsmerkmal des nicht rechtmäßigen Aufenthalts (§ 52 FPG Rz 40). Dasselbe gilt für die Rückkehrentscheidung nach Art 37 AsylVerfVO, welche ebenfalls eine Rückkehrentscheidung im Sinn der RL 2008/115/EG ist.

Rückkehrentscheidung — Verfahrensmangel. Fehlt die Prüfung, obwohl die familiären Bindungen bekannt waren, so ist die Rückkehrentscheidung schon deshalb unionsrechtswidrig: Art 20 AEUV und Art 5 RL 2008/115/EG verwehren es, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, „ohne zuvor die Auswirkungen einer solchen Entscheidung auf das Familienleben dieses Drittstaatsangehörigen und auf die Situation seiner minderjährigen Kinder geprüft zu haben“ (Bukla, Rn 81). Im laufenden Beispiel (Rz 71) ist das Bundesamt dieser Pflicht nicht nachgekommen: Es hat nicht das Kind, sondern nur die Mutter betrachtet.

Ab 17.10.2027: Art 5 RL 2008/115/EG entsprechen Art 4 und Art 15 RückführungsVO (beide nach Art 50 Abs 2 RückführungsVO schon seit 16.10.2026 geltend; Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang); Art 15 RückführungsVO räumt dem Wohl des Kindes Vorrang ein, Art 4 RückführungsVO verpflichtet zur Einhaltung der Charta, familiäre Bindungen nennen beide nicht ausdrücklich. Ob die Prüfpflicht nach Bukla, Rn 81, dann allein auf Art 20 AEUV iVm Art 4 und Art 15 RückführungsVO zu stützen ist, ist offen.

Art 5 RL 2008/115/EG daneben. Unabhängig von Art 20 AEUV verlangt Art 5 RL 2008/115/EG die gebührende Berücksichtigung des Kindeswohls, der familiären Bindungen und des Gesundheitszustands in jedem Stadium des Verfahrens (Bukla, Rn 78 bis 80). Das gilt auch, wenn die Rückkehrentscheidung nicht gegen das Kind, sondern gegen seinen Vater ergeht (EuGH 11.03.2021, C-112/20, M. A., Rn 43). Im Unterschied zu Art 20 AEUV ist Art 5 RL 2008/115/EG eine Abwägungsregel; die Einzelheiten führt § 9 BFA-VG Rz 75 ff.

Ab 17.10.2027: An die Stelle von Art 5 RL 2008/115/EG treten Art 4 und Art 15 RückführungsVO (Anhang), die nach Art 50 Abs 2 RückführungsVO bereits seit 16.10.2026 gelten. Art 15 RückführungsVO räumt dem Wohl des Kindes Vorrang ein; familiäre Bindungen und Gesundheitszustand nennt die Verordnung insoweit nicht, es bleibt die Bindung an die Charta (Art 4 RückführungsVO). Ob Bukla, Rn 78 bis 80, und M. A., Rn 43, dann übertragbar sind, ist offen.

Die Gefahrenausnahme bei der Rückkehrentscheidung. Die Anforderungen der Rz 86 ff gelten auch im Rückführungsverfahren (Bukla, Rn 100). Eine Rückkehrentscheidung, welche sich auf die Gefährdung stützt, darf „erst nach Abschluss solcher Beurteilungen erlassen werden“ (Bukla, Rn 103).

Einreiseverbot. Ein Einreiseverbot kann ebenso wie die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts dazu führen, dass der Unionsbürger die Union verlassen muss (M. D., Rn 60). Art 20 AEUV verwehrt es daher, ein Einreiseverbot zu erlassen, ohne zuvor das Abhängigkeitsverhältnis geprüft zu haben, und — wenn es bejaht wird — ohne zu prüfen, ob die Gründe die Abweichung erlauben (M. D., Rn 70, 92). Das bloße Vorliegen eines Tatbestands nach § 53 Abs 3 FPG trägt das Einreiseverbot in diesem Fall nicht (§ 53 FPG Rz 47). Da das Einreiseverbot die Rückkehrentscheidung voraussetzt (§ 53 FPG Rz 33), fällt es mit ihr, wenn diese an Art 20 AEUV scheitert.

Ab 17.10.2027: Unionsrechtlich setzt das Einreiseverbot nicht in jedem Fall eine Rückkehrentscheidung voraus: Art 8 Abs 4 und 5 RückführungsVO lassen ein Einreiseverbot ohne Rückkehrentscheidung bei Feststellung des illegalen Aufenthalts in der Ausreisekontrolle und bei Ausreise vor Erlass einer Rückkehrentscheidung zu; bei nachträglich eingetretenen Gründen bedarf es keiner neuen Rückkehrentscheidung (Art 8 Abs 6 RückführungsVO). Ob § 53 FPG dann angepasst wird, ist offen; die Prüfpflicht nach M. D. betrifft jedes Einreiseverbot.

Bestehendes Einreiseverbot. Die praktische Wirksamkeit von Art 20 AEUV gebietet die Aufhebung oder Aussetzung eines Einreiseverbots auch dann, wenn es bestandskräftig geworden ist, sofern ein Abhängigkeitsverhältnis besteht (K. A. u a, Rn 83, 84). Der Antrag auf Familienzusammenführung darf nicht allein deshalb unbearbeitet bleiben, weil ein Einreiseverbot besteht (K. A. u a, Rn 57, 62), und der Drittstaatsangehörige darf nicht gezwungen werden, das Unionsgebiet für unbestimmte Zeit zu verlassen, um die Aufhebung zu beantragen (K. A. u a, Rn 58). Die Aufhebung im Inland ist richtlinienkonform (K. A. u a, Rn 61; § 60 FPG Rz 83).

Ab 17.10.2027: Art 11 RL 2008/115/EG entsprechen Art 8 und Art 9 RückführungsVO (Anhang). Einen Antrag auf Aufhebung, Aussetzung oder Verkürzung des Einreiseverbots kann der Drittstaatsangehörige nach Art 9 Abs 3 RückführungsVO nur stellen, wenn er das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verlassen hat; von Amts wegen kann die Behörde das Einreiseverbot nach Art 9 Abs 2 RückführungsVO in begründeten Einzelfällen, auch aus humanitären Gründen, aufheben. Wie sich Art 9 Abs 3 RückführungsVO zu K. A., Rn 58 und 61, und Art 20 AEUV verhält, ist offen.

Aufenthaltsverbot und Ausweisung. Gegen den Familienangehörigen des nicht freizügigen Österreichers ergehen weder ein Aufenthaltsverbot nach § 67 FPG noch eine Ausweisung nach § 66 FPG (Rz 45). Wird ein Aufenthaltsverbot gegen einen begünstigten Drittstaatsangehörigen erlassen, so greift der strengere Maßstab des § 67 Abs 1 FPG ohnehin; Art 20 AEUV tritt dann nur hinzu, wenn ein Kind zugleich österreichischer Staatsbürger ist und die Freizügigkeitsrichtlinie es nicht erfasst.

Abschiebung. Die Abschiebung setzt eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Entscheidung voraus (§ 46 FPG Rz 23). Ist die Rückkehrentscheidung rechtskräftig, so ist Art 20 AEUV gleichwohl im Zeitpunkt der Abschiebung nicht verbraucht: Neue Umstände, welche für die Anwendung von Art 20 AEUV relevant sind, sind „auf jeden Fall“ zu berücksichtigen, und die Behörde darf sich nicht ausschließlich auf eine frühere Versagung stützen (Bukla, Rn 95). Das Bundesverwaltungsgericht prüft im Verfahren über die Maßnahmenbeschwerde gegen eine Abschiebung, ob der Betroffene nach Art 20 AEUV „(nicht doch) ein von der Unionsbürgerschaft der Stieftochter herrührendes Aufenthaltsrecht ableiten kann“ (BVwG 16.01.2025, W117 2301064-5); die Prüfung ist dort im Ergebnis an der fehlenden Substantiierung und an der Gefährdungsannahme gescheitert (Rz 141).

Schubhaft. Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung setzt voraus, dass eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesichert werden darf. Besteht ein Recht nach Art 20 AEUV, so ist der Drittstaatsangehörige nicht illegal aufhältig (Bukla, Rn 70), und eine Rückkehrentscheidung darf nicht ergehen (Rn 67). Eine Schubhaft zur Sicherung ihrer Durchsetzung hat dann keinen zulässigen Sicherungszweck; sie ist unzulässig, nicht bloß unverhältnismäßig. Kommt das Recht ernsthaft in Betracht, so ist es vor der Haft zu prüfen. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers (Rz 142). Zum unionsrechtlichen Anwendungsbereich der Haft § 76 FPG Rz 66.

Schubhaft in der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Fall, in welchem der Betroffene mit Ehegattin und Kindern im gemeinsamen Haushalt lebte, die Schubhaft wegen Unverhältnismäßigkeit für rechtswidrig erklärt und dabei das Kindeswohl gewichtet; den gleichzeitig gestellten Antrag auf Feststellung eines Aufenthaltsrechts nach Art 20 AEUV hat es zurückgewiesen, weil über die Aufhebung des Einreiseverbots bereits rechtskräftig abweisend entschieden worden war (res iudicata), weil der Antrag bei der Niederlassungsbehörde anhängig war und weil im Eilverfahren nur „eine Grobprüfung vorgenommen werden“ könne (BVwG 29.07.2025, W150 2313326-1). Für die Praxis folgt daraus: Im Schubhaftverfahren ist Art 20 AEUV in erster Linie als Frage des Sicherungszwecks und damit der Zulässigkeit der Haft vorzutragen (Rz 104, 142), hilfsweise als Frage der Verhältnismäßigkeit, nicht aber als selbständiger Feststellungsantrag.

Das Verfahren um die Maßnahme nach Festnahme. Ein Verfahren über die Beschwerde gegen Festnahme und Anhaltung kann bis zur Entscheidung der Niederlassungsbehörde über den Aufenthaltstitel ausgesetzt werden (BVwG 01.09.2026, W140 2313326-2, Spruchpunkt A). Im entschiedenen Fall richtete sich die Beschwerde gegen eine bereits beendete Anhaltung. Während aufrechter Haft ist eine solche Aussetzung richtigerweise ausgeschlossen: Die Haftprüfung duldet keinen Aufschub bis zum Abschluss eines Titelverfahrens. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Rückkehrentscheidung im Asylverfahren. Im Antragsverfahren ist Art 20 AEUV vor der Rückkehrentscheidung nach Art 37 AsylVerfVO oder § 52 FPG zu prüfen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Rückkehrentscheidung im Folgeantragsverfahren aufgehoben, weil das Bundesverwaltungsgericht ohne Verhandlung entschieden hatte, obwohl der Betroffene vorgebracht hatte, die alleinige Bezugsperson seiner drei österreichischen Kinder zu sein (VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299 RS 2, dort Rn 20). Im Aberkennungsverfahren gilt nichts anderes; der bloße Hinweis auf die Unionsbürgerschaft des Sohnes ersetzt aber die Darlegung des Abhängigkeitsverhältnisses nicht (VwGH 10.11.2022, Ra 2022/18/0168 RS 1).

Frist für die freiwillige Ausreise. Wird die Rückkehrentscheidung dennoch erlassen, so ist bei der Frist für die freiwillige Ausreise das Kindeswohl zu berücksichtigen (Art 7 Abs 2 RL 2008/115/EG; EuGH 11.03.2021, C-112/20, M. A., Rn 42). Das ersetzt die Prüfung nach Art 20 AEUV nicht.

Durchsetzbarkeit und Recht auf Verbleib. Wer sich auf Art 20 AEUV stützt, ist nicht auf das Recht auf Verbleib nach Art 68 AsylVerfVO angewiesen: Sein Aufenthalt ist unabhängig vom Asylverfahren rechtmäßig. In der Beschwerde ist dennoch der Antrag auf Verbleib zu stellen, solange das Bestehen des Rechts nach Art 20 AEUV nicht festgestellt ist (§ 52 FPG Rz 128 ff). Das gilt nur in Verfahren über ab dem 12.06.2026 eingebrachte Anträge. In Altverfahren ist ein Antrag auf Verbleib nicht vorgesehen; wurde die aufschiebende Wirkung nach § 18 Abs 1 BFA-VG aF aberkannt, so ist in der Beschwerde unter Hinweis auf Art 20 AEUV darzulegen, weshalb das Bundesverwaltungsgericht sie nach § 18 Abs 5 BFA-VG aF von Amts wegen zuzuerkennen hat (Übergangsrecht Rz 32; § 18 BFA-VG Rz 29).

Zwei Prüfungen. Die Prüfung nach Art 20 AEUV und die Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG verfolgen verschiedene Fragen. Art 20 AEUV fragt, ob der Unionsbürger zum Verlassen der Union gezwungen würde; § 9 BFA-VG fragt, ob der Eingriff in das Privat- und Familienleben verhältnismäßig ist. Die Prüfung nach Art 20 AEUV ist „nicht mit der Beurteilung nach Art. 8 MRK gleichzusetzen“ (VwGH 20.03.2012, 2009/18/0085 RS 2).

Die Reihenfolge. Art 20 AEUV geht der Abwägung voraus, weil er bereits den Tatbestand der Rückkehrentscheidung beseitigt (Rz 96). Die Abwägung nach § 9 BFA-VG bleibt dennoch nicht überflüssig: Fällt die Prüfung nach Art 20 AEUV negativ aus, so ist das Familienleben in der Abwägung zu gewichten (§ 9 BFA-VG Rz 35). Umgekehrt kann eine Feststellung der dauernden Unzulässigkeit nach § 9 Abs 3 BFA-VG samt Titel nach § 55 AsylG 2005 die Prüfung nach Art 20 AEUV entbehrlich machen, weil dann ein Aufenthaltsrecht nach nationalem Recht besteht (Rz 47).

Charta oder EMRK. Fällt der Sachverhalt unter das Unionsrecht, so ist Art 7 GRC zu prüfen, sonst Art 8 Abs 1 EMRK (Dereci u a, Rn 72; VwGH 21.12.2012, 2012/03/0038 RS 9). Besteht kein Abhängigkeitsverhältnis und fällt die Verweigerung nicht unter das Unionsrecht, so kann sie nicht an der Charta gemessen werden (Ymeraga, Rn 43). Im Anwendungsbereich des Art 20 AEUV — und nach Safi bei jeder Entscheidung, welche das Kind in einen anderen Mitgliedstaat zwingt — gelten dagegen Art 7 und Art 24 GRC (K. A. u a, Rn 90; Safi, Rn 55). Für die Rückkehrentscheidung kommt Art 5 RL 2008/115/EG hinzu, welcher stets Durchführung des Unionsrechts ist.

Der Verfassungsgerichtshof. Der Verfassungsgerichtshof greift die Wertung aus Ruiz Zambrano innerhalb der Abwägung nach Art 8 EMRK auf: Das Gericht hätte berücksichtigen müssen, „welche konkreten Auswirkungen die Ausweisung der Beschwerdeführerin auf das Kindeswohl hat, insbesondere, ob nicht in der konkreten Situation die Ausweisung der Mutter faktisch auch das Kind zum Verlassen des Bundesgebietes zwingt“ (VfGH 11.06.2012, U128/12). In der neueren Judikatur rügt er als Fehler der Abwägung nach Art 8 EMRK, dass das Bundesverwaltungsgericht „in keiner Weise“ berücksichtigt hat, „dass durch die Rückkehrentscheidung gegen die Beschwerdeführerin für ihre Tochter, welche die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, ein faktischer Zwang zur Ausreise geschaffen wird“ (VfGH 01.03.2022, E4229/2021; ebenso VfGH 13.06.2022, E2710/2021; vgl bereits VfGH 09.06.2016, E2617/2015). Die Linie ist für die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wertvoll, weil sie die Unterlassung der Prüfung als Verstoß gegen das Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander wertet (VfGH 13.06.2022, E2710/2021).

Was aus der Abwägung nicht übertragen werden darf. Drei Wertungen der Abwägung nach § 9 BFA-VG passen für Art 20 AEUV nicht. Erstens die Relativierung des Familienlebens, welches bei unsicherem Aufenthaltsstatus entstanden ist (§ 9 Abs 2 Z 8 BFA-VG; Rz 74). Zweitens die Annahme, der Kontakt könne über moderne Kommunikationsmittel aufrechterhalten werden: Das mag die Abwägung tragen, beantwortet aber nicht die Frage, ob das Kind de facto zum Verlassen der Union gezwungen ist. Drittens die Zumutbarkeit eines vorübergehenden Auslandsaufenthalts zur Nachholung eines Verfahrens: Der Gerichtshof hat auch eine Ausreise „womöglich zwar nur für einen begrenzten Zeitraum, aber jedenfalls ohne Garantie einer Rückkehr“ für unverhältnismäßig erachtet (Stadt Wuppertal, Rn 54).

Unmittelbare Wirksamkeit der Prüfpflicht. Die Pflichten der Behörden sind „als unmittelbar wirksam anzusehen“; der Drittstaatsangehörige muss sich vor Gericht auf einen Verstoß berufen können, auch wenn er vor der Behörde kein Aufenthaltsrecht nach Art 20 AEUV oder Abhängigkeitsverhältnis geltend gemacht hat (Bukla, Rn 86).

Neue Tatsachen im Gerichtsverfahren. Das Gericht muss Tatsachen berücksichtigen, welche für die Anwendung von Art 20 AEUV relevant sind und erstmals im Gerichtsverfahren festgestellt werden (Bukla, Rn 90). Das gilt für die Aufenthaltsverweigerung wie für die Rückkehrentscheidung (Bukla, Rn 87, 88).

Keine Präklusion. Eine Regelung, welche die Geltendmachung von Art 20 AEUV gegenüber einer Rückkehrentscheidung ausschließt, wenn das Recht oder das Abhängigkeitsverhältnis erstmals im Gerichtsverfahren geltend gemacht wird, obwohl die Bindungen bekannt waren, wenn die Tatsachen erstmals im Gerichtsverfahren festgestellt werden, oder wenn eine Versagung des Aufenthalts vorausgegangen ist, ist unionsrechtswidrig (Bukla, Rn 96). Die Folgen für die Neuerungsbeschränkung führt § 20 BFA-VG Rz 31.

Frühere Versagung und Rechtskraft. Die Mitgliedstaaten dürfen verhindern, dass der Anspruch auf Berücksichtigung der familiären Verhältnisse „instrumentalisiert“ wird, und die Behörde darf Feststellungen eines früheren Titelverfahrens berücksichtigen, ohne alles neu prüfen zu müssen (Bukla, Rn 91, 92). Eine den Aufenthalt versagende Entscheidung ist aber nicht ausschlaggebend, wenn sie ohne Prüfung des Art 20 AEUV erging (Rn 93), und auch eine Versagung, welche Art 20 AEUV gebührend berücksichtigt hat, schließt die Berücksichtigung neuer Umstände nicht aus (Rn 95). Die Annahme entschiedener Sache ist daher nur zulässig, wenn sich seit der früheren Entscheidung nichts geändert hat, was für das Abhängigkeitsverhältnis erheblich ist (Rz 143).

Verhandlung. Zur Verhandlungspflicht Rz 83. Wird das Abhängigkeitsverhältnis substantiiert behauptet und von der Behörde bestritten, so ist der Sachverhalt nicht im Sinn des § 21 Abs 7 BFA-VG geklärt (VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299, Rn 20, 22).

Begründung und Akteneinsicht bei Gefährdungsannahmen. Stützt sich die Behörde auf Gründe der nationalen Sicherheit, so muss dem Betroffenen zumindest der wesentliche Inhalt der Gründe mitgeteilt werden (Bukla, Rn 109); die Möglichkeit des Gerichts, die gesamte Akte einzusehen, ersetzt den Zugang des Betroffenen nicht (Bukla, Rn 132).

Bindung an die Rechtsansicht eines höheren Gerichts. Ein nationales Gericht, welches die Rechtsansicht eines übergeordneten Gerichts für unionsrechtswidrig hält, darf nicht verpflichtet sein, ihr zu folgen; der Vorrang des Unionsrechts und Art 267 AEUV stehen einer solchen Regelung entgegen (Bukla, Rn 158, 166). Für die Bindung des Verwaltungsgerichts im fortgesetzten Verfahren ist das bedeutsam, wenn eine frühere aufhebende Entscheidung die Prüfung nach Art 20 AEUV verkürzt hat; in diesem Fall ist eine Vorlage an den Gerichtshof anzuregen.

Revision. Die Frage, ob ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, ist eine Frage des Einzelfalls. Die Revision muss konkret aufzeigen, weshalb dem Unionsbürger der Genuss des Kernbestands verwehrt würde (VwGH 29.06.2026, Ra 2025/22/0051, Rn 18), und Verfahrensmängel mit einer Relevanzdarstellung rügen (Rn 19). Erfolgreich sind Revisionen, wenn das Verwaltungsgericht sich mit dem Kind gar nicht befasst hat (VwGH 25.07.2019, Ra 2019/22/0017 RS 1, dort Rn 10) oder ohne Verhandlung entschieden hat (VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299, Rn 20).

Vorabentscheidung. Der Verwaltungsgerichtshof hat das Kriterium selbst dem Gerichtshof vorgelegt (VwGH 05.05.2011, 2008/22/0145 RS 1). Ist eine Frage durch die Judikatur des Gerichtshofs eindeutig beantwortet, so muss das nationale Gericht alles Erforderliche tun, damit diese Auslegung umgesetzt wird (Bukla, Rn 160). Offene Fragen bestehen derzeit insbesondere zur Reichweite der Vermutung des Rz 72 gegenüber volljährigen Unionsbürgern und zur Haft (Rz 142).

Das Problem. Das NAG kennt keinen eigenen Aufenthaltstitel für das Recht nach Art 20 AEUV. Die Aufenthaltskarte nach § 54 NAG dokumentiert das Aufenthaltsrecht der Angehörigen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter EWR-Bürger (§ 51 NAG), also freizügiger Unionsbürger; der Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ nach § 47 Abs 2 NAG richtet sich an Familienangehörige von Österreichern, welche ihr Freizügigkeitsrecht nicht in Anspruch genommen haben (§ 47 Abs 1 NAG).

Die Linie des Verwaltungsgerichtshofes. Der Verwaltungsgerichtshof hat entschieden, dass selbst in einer mit Ruiz Zambrano vergleichbaren Konstellation keine Aufenthaltskarte nach § 54 NAG auszustellen ist; stellt der Betroffene einen Antrag nach § 47 NAG und erfüllt er dessen Voraussetzungen nicht, so ist § 47 NAG im Sinn der Judikatur zu Art 20 AEUV „unionsrechtskonform dahin gehend auszulegen“, dass ihm ein Aufenthaltstitel zuerkannt wird (VwGH 20.07.2016, Ra 2016/22/0025 RS 3). Dasselbe gilt für den Ehegatten, welcher den Begriff des Familienangehörigen nach § 2 Abs 1 Z 9 NAG wegen seines Alters nicht erfüllt (VwGH 18.11.2021, Ra 2021/22/0003 RS 1).

Konstitutiv oder deklaratorisch. Der Verwaltungsgerichtshof hat 2020 ausgesprochen, mit einem Titel nach § 47 NAG werde „ein nationales Aufenthaltsrecht konstitutiv erteilt und nicht ein unionsrechtliches dokumentiert“ (VwGH 14.05.2020, Ra 2020/22/0004, Rn 10). Der Gerichtshof hat 2025 das Gegenteil entschieden: Das Recht ergibt sich unmittelbar aus dem Unionsrecht, sodass dem darauf gestützten Titel „nicht die Natur eines Rechtsakts zukommt, der konstitutiv Rechte begründet“ (Stadt Wuppertal, Rn 35). Schon zuvor hatte der Verwaltungsgerichtshof unter Berufung auf den Obersten Gerichtshof festgehalten, dass sich ein aus Art 20 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht unmittelbar aus dem Unionsrecht ergibt und eine Verleihung durch nationales Recht überflüssig wäre (VwGH 12.10.2023, Ra 2021/10/0107 RS 4, mit Hinweis auf OGH 21.01.2020, 10 ObS 178/19b). Die Streitfrage ist in Rz 138 behandelt.

Die richtige Antragstellung. Bis zu einer Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag nach § 47 Abs 2 NAG zu stellen und ausdrücklich auf Art 20 AEUV zu stützen; zugleich ist zu beantragen, im Titel festzustellen, dass das Recht seit dem Entstehen des Abhängigkeitsverhältnisses besteht. Die Niederlassungsbehörde ist für diesen Antrag zuständig; das Bundesverwaltungsgericht hat einen Feststellungsantrag im Schubhaftverfahren unter Hinweis auf das bei der Niederlassungsbehörde anhängige Verfahren zurückgewiesen (BVwG 29.07.2025, W150 2313326-1, Spruchpunkt A III; zu den weiteren Gründen Rz 105).

Wirkung für den Zeitraum vor dem Titel. Da das Recht mit dem Abhängigkeitsverhältnis entsteht (Stadt Wuppertal, Rn 39), ist der Aufenthalt auch für die Zeit vor der Erteilung des Titels rechtmäßig. Das wirkt sich aus auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts als Voraussetzung anderer Titel, auf Sozialleistungen und auf strafrechtliche oder verwaltungsstrafrechtliche Folgen des unrechtmäßigen Aufenthalts. Der Gerichtshof hat ausdrücklich auf mögliche Folgen über die Erteilung hinaus hingewiesen, etwa auf eine Entschädigung wegen des Verlusts von Sozialleistungen (EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 72).

Daueraufenthalt. Der Aufenthalt nach Art 20 AEUV ist kein „ausschließlich vorübergehender“ Aufenthalt im Sinn des Art 3 Abs 2 lit e RL 2003/109/EG (E. K., Rn 56); er kann daher zum Daueraufenthalt – EU führen (VwGH 18.10.2023, Ra 2022/22/0038 RS 5).

Arbeitsmarkt. Wer nach Art 20 AEUV aufenthaltsberechtigt ist, muss arbeiten dürfen (E. K., Rn 47; Rz 62). Die Bestätigung nach dem AuslBG ist entsprechend zu erteilen (VwGH 21.03.2013, 2011/09/0142 RS 1; VwGH 07.04.2025, Ra 2024/09/0087 RS 2).

Auslandsantragstellung. Nach § 21 Abs 1 NAG sind Erstanträge vor der Einreise im Ausland einzubringen; Familienangehörige von Österreichern dürfen nach § 21 Abs 2 Z 1 NAG nur „nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts“ im Inland beantragen; im Übrigen kann die Behörde die Inlandsantragstellung nach § 21 Abs 3 NAG zulassen. Der Gerichtshof hat entschieden, dass Art 20 AEUV einer Regelung entgegensteht, welche die Anerkennung des Rechts davon abhängig macht, dass sich der Drittstaatsangehörige „nachträglich ein Visum in diesem Staat erteilen lassen muss“ (Stadt Wuppertal, Rn 56). Eine solche formelle Voraussetzung kann dazu führen, dass das Recht verwehrt wird, obwohl die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind (Rn 53). Für § 21 NAG folgt daraus: Besteht ein Abhängigkeitsverhältnis, so ist der Antrag im Inland zu behandeln, ohne dass es auf eine Zulassung nach § 21 Abs 3 NAG ankommt (Rz 139).

Die Linie des Verwaltungsgerichts Wien. In einem vom Verwaltungsgerichtshof 2026 beurteilten Fall hatte das Verwaltungsgericht den Antrag des drittstaatsangehörigen Ehegatten einer Österreicherin, welcher mit ihr, dem gemeinsamen Sohn und einem Stiefsohn — beide österreichische Staatsbürger — zusammenlebte, wegen unzulässiger Inlandsantragstellung abgewiesen und ein Recht nach Art 20 AEUV verneint, weil die Kinder schon bisher ohne dauerhafte Betreuung durch ihn aufgewachsen seien; der Verwaltungsgerichtshof wies die Revision zurück, weil sie nicht konkret aufzeigte, weshalb die Familienangehörigen zum Verlassen gezwungen wären (VwGH 29.06.2026, Ra 2025/22/0051 RS 2, dort Rn 5, 6, 18). Die Frage, ob § 21 Abs 1 NAG nach Stadt Wuppertal in solchen Fällen überhaupt anzuwenden ist, war nicht Gegenstand der Revision.

Bestätigung für die Niederlassungsbehörde. Die Niederlassungsbehörde hat ihrerseits Art 20 AEUV zu prüfen, wenn ihr die familiären Bindungen bekannt sind; NW und PQ betraf gerade die Entziehung und Versagung von Aufenthaltstiteln (Rn 74). Eine Versagung wegen fehlender Unterhaltsmittel ist ohne Prüfung des Abhängigkeitsverhältnisses unzulässig (Rz 20).

Verfahren nach dem AsylG 2005. Der Titel nach § 55 AsylG 2005 setzt voraus, dass er nach § 9 Abs 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens geboten ist (§ 55 AsylG 2005 Rz 11, 12). Von Amts wegen ist er zu prüfen, wenn die Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs 1 bis 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt wird (§ 58 Abs 2 AsylG 2005); daneben kann er beantragt werden (§ 58 Abs 5 AsylG 2005). Die Bindung an österreichische Staatsbürger nennt § 9 Abs 3 letzter Satz BFA-VG ausdrücklich als Fall dauernder Unzulässigkeit. Er ist kein Titel zur Dokumentation des Rechts nach Art 20 AEUV; wird er erteilt, so besteht allerdings ein Aufenthaltsrecht nach nationalem Recht, und Art 20 AEUV tritt zurück (Rz 47).

Was die Behörde im Rückführungsverfahren tun muss. Das Bundesamt ist nicht zuständig, einen Titel nach § 47 NAG zu erteilen. Es muss aber im Rückführungsverfahren prüfen, ob das Recht nach Art 20 AEUV besteht, und gegebenenfalls von der Rückkehrentscheidung absehen (Rz 96). Ein Hinweis auf ein anhängiges oder mögliches Verfahren vor der Niederlassungsbehörde ersetzt die Prüfung nicht (Bukla, Rn 74, 77).

Empfehlung. Es empfiehlt sich, in jedem Fall mit österreichischem Kind beide Verfahren zu führen: im Verfahren vor dem Bundesamt das Abhängigkeitsverhältnis gegen die Rückkehrentscheidung vorzutragen und bei der Niederlassungsbehörde den Antrag nach § 47 Abs 2 NAG iVm Art 20 AEUV zu stellen. Das eine Verfahren sichert gegen die Aufenthaltsbeendigung, das andere schafft die Dokumentation.

Die folgenden Streitfragen sind in der österreichischen Praxis offen oder werden von Behörden und Gerichten anders beantwortet, als es die Judikatur des Gerichtshofs nahelegt. Jede Streitfrage nennt das Problem, die Argumente beider Seiten mit ihrer besten Quelle, die Synthese und die Folge für die Vertretung für den Fall, dass das Gericht der Gegenposition folgt.

Ob der Aufenthaltstitel, welcher in Anwendung des Art 20 AEUV erteilt wird, konstitutive oder deklaratorische Wirkung hat, entscheidet darüber, ob der Aufenthalt bis zur Erteilung rechtmäßig ist und eine Rückkehrentscheidung bis dahin zulässig bleibt.

Der Titel nach § 47 NAG ist in diesen Fällen ein nationales Gefäß mit deklaratorischer Wirkung. Das Recht besteht unabhängig von der Erteilung eines Titels unmittelbar kraft Unionsrechts. Der Aufenthalt bis zur Erteilung ist daher nicht allein wegen des fehlenden Titels unrechtmäßig.

Dagegen lässt sich einwenden, der Titel wirke konstitutiv. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Hinweis auf Rn 42 von Ruiz Zambrano dahin verstanden, dass mit einem Titel nach § 47 NAG ein nationales Aufenthaltsrecht konstitutiv erteilt wird (VwGH 14.05.2020, Ra 2020/22/0004, Rn 10). Er stützt das darauf, dass das NAG keinen unionsrechtlichen Titel für diesen Fall kennt und die Aufenthaltskarte nach § 54 NAG nicht passt (VwGH 20.07.2016, Ra 2016/22/0025 RS 3). Die Behörde wird daraus ableiten, dass der Aufenthalt bis zur Erteilung unrechtmäßig ist und eine Rückkehrentscheidung bis dahin zulässig bleibt.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Er ist durch Stadt Wuppertal überholt. Das Recht wird „unabhängig von der Erteilung eines Aufenthaltstitels durch die zuständigen nationalen Behörden unmittelbar kraft Unionsrechts erworben“ (Stadt Wuppertal, Rn 32); der Titel ist feststellend (Rn 33, 35). Der Verwaltungsgerichtshof hat dieselbe Unmittelbarkeit für den begünstigten Drittstaatsangehörigen seit langem anerkannt (VwGH 26.02.2020, Ra 2019/20/0523, Rn 14) und unter Berufung auf den Obersten Gerichtshof auch für Art 20 AEUV (VwGH 12.10.2023, Ra 2021/10/0107 RS 4). Richtigerweise ist der Titel nach § 47 NAG in diesen Fällen daher ein nationales Gefäß mit deklaratorischer Wirkung.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist vorzutragen, dass jedenfalls die Rückkehrentscheidung nach Bukla, Rn 67 und 70, unabhängig vom Titel unzulässig ist, und eine Vorlage an den Gerichtshof anzuregen (Rz 121, 123).

§ 21 NAG verlangt die Antragstellung im Ausland, Art 20 AEUV schützt den Kernbestand des Rechts aus der Unionsbürgerschaft. Davon hängt ab, ob die Niederlassungsbehörde den Antrag wegen unzulässiger Inlandsantragstellung abweisen darf, obwohl ein Abhängigkeitsverhältnis behauptet wird.

Die Auslandsantragstellung nach § 21 Abs 1 NAG ist abzulehnen, sobald ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. § 21 NAG ist in diesem Umfang unangewendet zu lassen. Die Auslandsantragstellung ist eine formelle Voraussetzung, welche Art 20 AEUV nach Stadt Wuppertal nicht trägt.

Dagegen lässt sich einwenden, der Antrag sei wegen unzulässiger Inlandsantragstellung abzuweisen. § 21 Abs 1 NAG verlangt die Antragstellung im Ausland; die Inlandsantragstellung ist nur unter den Voraussetzungen des § 21 Abs 2 und 3 NAG zulässig. Die Behörde wird sich darauf stützen, dass die Ausreise zur Antragstellung nur vorübergehend sei und das Kind während dieser Zeit beim anderen Elternteil bleiben könne; der Verwaltungsgerichtshof hat eine darauf gestützte Abweisung nicht beanstandet, weil die Revision das Abhängigkeitsverhältnis nicht konkret aufzeigte (VwGH 29.06.2026, Ra 2025/22/0051, Rn 15, 18). Schließlich ist die Familienzusammenführung mit eigenen Staatsangehörigen außerhalb des Art 20 AEUV Sache der Mitgliedstaaten (Dereci u a, Rn 72).

Dem Einwand ist zu widersprechen: Der Gerichtshof hat entschieden, dass Art 20 AEUV einer Regelung entgegensteht, welche die Anerkennung des Rechts davon abhängig macht, dass der Drittstaatsangehörige sich nachträglich ein Visum erteilen lässt, und zwar auch dann, wenn das Visumverfahren von kurzer Dauer ist (Stadt Wuppertal, Rn 50, 56). Die Auslandsantragstellung nach § 21 Abs 1 NAG ist eine solche formelle Voraussetzung. Sie ist daher abzulehnen, sobald ein Abhängigkeitsverhältnis besteht; § 21 NAG ist in diesem Umfang unangewendet zu lassen. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers, gestützt auf Stadt Wuppertal.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist hilfsweise die Zulassung nach § 21 Abs 3 Z 2 NAG mit dem Kindeswohl zu begründen und darzulegen, dass eine Ausreise „ohne Garantie einer Rückkehr“ unverhältnismäßig ist (Stadt Wuppertal, Rn 54).

Ob das Abhängigkeitsverhältnis voraussetzt, dass der drittstaatsangehörige Elternteil die Obsorge innehat, entscheidet darüber, ob die Prüfung des Art 20 AEUV bei fehlender Obsorge endet oder eröffnet bleibt.

Die Obsorge ist ein Gesichtspunkt, keine Voraussetzung des Abhängigkeitsverhältnisses. Ein Elternteil ohne Obsorge, welcher das Kind tatsächlich betreut, kann die Voraussetzungen erfüllen. Die Prüfung des Art 20 AEUV bleibt daher bei fehlender Obsorge eröffnet.

Dagegen lässt sich einwenden, die Obsorge sei Voraussetzung. Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass die Kinder nicht de facto gezwungen sind, die Union zu verlassen, weil dem Fremden „die Obsorge über die Kinder nicht zukommt“ (VwGH 31.08.2017, Ra 2017/21/0041 RS 1). Das Sorgerecht ist nach dem Gerichtshof ein relevanter Gesichtspunkt (K. A. u a, Rn 70). Die Behörde wird daher bei fehlender Obsorge die Prüfung beenden.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Die Obsorge ist ein Gesichtspunkt, keine Voraussetzung. Der Gerichtshof nennt neben dem Sorgerecht die Frage, ob „die rechtliche, finanzielle oder affektive Sorge“ ausgeübt wird (K. A. u a, Rn 70), lässt die biologische Beziehung entfallen (O. und S., Rn 55) und verlangt nicht einmal das Zusammenleben (K. A. u a, Rn 76). Ein Elternteil ohne Obsorge, welcher das Kind tatsächlich betreut, kann daher die Voraussetzungen erfüllen. Die Entscheidung aus 2017 setzt sich mit Chavez-Vilchez, Rn 68, nicht auseinander und betraf einen Fall, in welchem keiner der Eltern die tatsächliche Sorge ausübte: Die Obsorge war auf den Jugendwohlfahrtsträger übertragen, die Kinder lebten bei einer Pflegefamilie (VwGH 31.08.2017, Ra 2017/21/0041, Rn 4, 16). Sie ist daher richtigerweise auf den Fall zu beschränken, in welchem auch keine tatsächliche Sorge ausgeübt wird.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist die Übertragung oder Erweiterung der Obsorge beim Pflegschaftsgericht zu beantragen und das Verfahren bis dahin auszusetzen; die Obsorgeentscheidung ist eine neue Tatsache (Rz 116).

Ob ein Verstoß gegen fremdenrechtliche Vorschriften — illegaler Aufenthalt, Nichtbefolgung einer Rückkehrentscheidung — die Ausnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung tragen kann, entscheidet darüber, ob das Recht nach Art 20 AEUV versagt werden darf.

Ein fremdenrechtlicher Verstoß trägt die Ausnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung für sich allein nicht. Der Begriff der öffentlichen Ordnung setzt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr voraus. Die Nichtbefolgung der Rückkehrverpflichtung und der dadurch illegale Aufenthalt sind für Art 20 AEUV unerheblich.

Dagegen lässt sich einwenden, fremdenrechtliche Verstöße trügen die Ausnahme. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Verfahren über eine Maßnahmenbeschwerde gegen die Abschiebung ein Recht nach Art 20 AEUV auch deshalb verneint, weil schon eine frühere Entscheidung „angesichts schwerwiegender Verstöße gegen die die Einreise in und den Aufenthalt im Bundesgebiet regelnden Bestimmungen“ von einer nachhaltigen Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgegangen sei (BVwG 16.01.2025, W117 2301064-5). Der Gerichtshof selbst erwähnt, dass jeder Gesetzesverstoß die soziale Ordnung stört (K. A. u a, Rn 91), und die österreichische Judikatur gewichtet die Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften in der Abwägung hoch.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Der Begriff der öffentlichen Ordnung setzt „außer der Störung der sozialen Ordnung, die jeder Gesetzesverstoß darstellt,“ eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr voraus (K. A. u a, Rn 91). Dass die Rückkehrverpflichtung nicht befolgt wurde, ist für Art 20 AEUV ausdrücklich „unerheblich“ (K. A. u a, Rn 87), und der dadurch illegale Aufenthalt darf die Prüfung nicht verhindern (Rn 88). Ein Verhalten, welches das Recht nach Art 20 AEUV gerade voraussetzt — den Aufenthalt beim Kind —, kann nicht zugleich die Ausnahme begründen.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist zu rügen, dass die Abwägung nach K. A. u a, Rn 94, unterblieben ist, und konkret darzulegen, welche Gefahr in der Zukunft bestehen soll.

Ob Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung zulässig ist, wenn ein Recht nach Art 20 AEUV besteht oder ernsthaft in Betracht kommt, hängt davon ab, ob die Rückkehrentscheidung bis zur Erteilung des Titels oder zur Feststellung durchsetzbar bleibt.

Besteht das Recht, so ist der Aufenthalt rechtmäßig, und zwar unabhängig von Titel und Feststellung; eine Rückkehrentscheidung darf nicht ergehen, und auch eine bestehende ist vor der Abschiebung am Recht zu messen (Rz 103). Die Schubhaft ist dann unzulässig, nicht bloß unverhältnismäßig. Kommt das Recht ernsthaft in Betracht, so ist es vor der Anordnung der Haft zu prüfen; eine Haft, welche ohne diese Prüfung angeordnet wird, ist rechtswidrig.

Dagegen lässt sich einwenden, die Schubhaft sei zulässig. Solange kein Titel erteilt und keine Feststellung getroffen ist, liegt eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung vor; die Haft sichert deren Vollzug. Das Bundesverwaltungsgericht hält im Eilverfahren nur „eine Grobprüfung“ des Abhängigkeitsverhältnisses für möglich und verweist auf das Verfahren der Niederlassungsbehörde (BVwG 29.07.2025, W150 2313326-1; zu den weiteren Gründen Rz 105). Die Behörde wird sich auf die Rechtskraft der Rückkehrentscheidung berufen. Allenfalls sei Art 20 AEUV in der Verhältnismäßigkeit zu gewichten, und die Haft sei erst dann rechtswidrig, wenn sie im Einzelfall außer Verhältnis stehe. Eine vermittelnde Auffassung berücksichtigt das Abhängigkeitsverhältnis allein in der Verhältnismäßigkeit; auf dieser Grundlage hat das Bundesverwaltungsgericht die Haft in einem Fall mit Ehegattin und Kindern im gemeinsamen Haushalt für rechtswidrig erklärt, ohne über das Recht nach Art 20 AEUV zu entscheiden (Rz 105).

Dem Einwand ist zu widersprechen: Besteht das Recht, so ist der Betroffene nicht illegal aufhältig (Bukla, Rn 70), und die Sicherung einer Abschiebung, welche nicht stattfinden darf, ist kein zulässiger Haftzweck. Das Recht entsteht unabhängig von Titel und Feststellung (Stadt Wuppertal, Rn 39). Der Titel nach § 47 NAG wirkt bloß feststellend (Rz 138); für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts kommt es auf seine Erteilung daher nicht an. Auch die Rechtskraft einer Rückkehrentscheidung macht den unionsrechtlich rechtmäßigen Aufenthalt nicht illegal; das Recht ist noch im Zeitpunkt der Abschiebung zu berücksichtigen (Rz 103). Die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung setzt einen illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen voraus (§ 76 FPG Rz 66); besteht das Recht, ist sie daher unzulässig und nicht bloß unverhältnismäßig. Kommt das Recht nach der Aktenlage ernsthaft in Betracht, so hat die Haftbehörde es vor der Anordnung zu prüfen. Für die Grobprüfung im Haftverfahren trägt bei gemeinsamer Sorge die Vermutung (Rz 72, 144): Leben die Eltern mit dem Kind dauerhaft zusammen und teilen sie die Sorge, so ist das Abhängigkeitsverhältnis zugrunde zu legen, solange nicht schwerwiegende Umstände festgestellt sind, welche die Vermutung widerlegen; der Verweis auf eine spätere Prüfung durch die Niederlassungsbehörde genügt dann nicht. Eine Haft, welche ohne diese Prüfung angeordnet wird, ist rechtswidrig, und der Verweis auf das Verfahren der Niederlassungsbehörde ersetzt die Prüfung nicht (Rz 106). Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Hauptvorbringen ist die Unzulässigkeit der Haft: Das Abhängigkeitsverhältnis ist mit Tatsachen darzulegen, seine Prüfung vor der Haft einzufordern und die Freilassung zu beantragen (Baustein Rz 154). Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist hilfsweise das Familienleben und das Kindeswohl in der Verhältnismäßigkeit zu gewichten; das Bundesverwaltungsgericht hat die Haft auf dieser Grundlage für rechtswidrig erklärt (BVwG 29.07.2025, W150 2313326-1).

Ob die Rechtskraft einer früheren Entscheidung, welche Art 20 AEUV verneint hat, die neuerliche Prüfung hindert, bestimmt, ob ein neuer Antrag auf Art 20 AEUV gestützt werden kann.

Die Rechtskraft einer früheren Entscheidung hindert die neuerliche Prüfung des Art 20 AEUV nur bei unverändertem Sachverhalt. Neue Umstände sind auf jeden Fall zu berücksichtigen. Das Heranwachsen des Kindes, der Wegfall des anderen Elternteils und Änderungen der Betreuung sind solche Umstände.

Dagegen lässt sich einwenden, die Rechtskraft hindere die neuerliche Prüfung. Das Bundesverwaltungsgericht ist von entschiedener Sache ausgegangen, weil eine rechtskräftige abweisende Entscheidung über die Aufhebung des Einreiseverbots ergangen war, „bei der bereits alle Sachverhaltselemente vorlagen“ (BVwG 29.07.2025, W150 2313326-1). Der Gerichtshof erlaubt den Mitgliedstaaten, die Instrumentalisierung des Anspruchs zu verhindern (Bukla, Rn 91). Die Behörde wird sich auf § 68 AVG berufen.

Dem Einwand bei unverändertem Sachverhalt ist beizupflichten; der Betroffene kann nicht beliebig neu antragen. Die Rechtskraft reicht aber nur so weit wie der Sachverhalt: Neue Umstände sind „auf jeden Fall“ zu berücksichtigen, auch wenn die frühere Versagung unter gebührender Berücksichtigung des Art 20 AEUV erfolgte (Bukla, Rn 95), und eine Versagung ohne Prüfung des Art 20 AEUV ist nicht ausschlaggebend (Rn 93).

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist ein neuer Antrag mit konkret bezeichneten neuen Tatsachen zu stellen und zu jedem Umstand darzulegen, weshalb er für das Abhängigkeitsverhältnis erheblich ist.

Ob die widerlegbare Vermutung des Abhängigkeitsverhältnisses bei gemeinsamer Sorge auch in Österreich gilt und wer sie zu widerlegen hat, bestimmt die Verteilung der Beibringungs- und Ermittlungslast im Verfahren.

Die widerlegbare Vermutung des Abhängigkeitsverhältnisses ist bei gemeinsamer Sorge anzuwenden. Die Behörde hat sie durch Ermittlungen zu widerlegen, und widerlegt ist sie nur durch schwerwiegende Umstände, welche die tatsächliche Sorge oder die Bindung in Frage stellen (Rz 72). Die Beibringungslast des Betroffenen erschöpft sich darin, das Zusammenleben und die geteilte Sorge darzulegen.

Dagegen lässt sich einwenden, die Vermutung gelte nicht. Der Verwaltungsgerichtshof prüft die Kriterien aus Chavez-Vilchez und K. A. u a einzeln und verlangt vom Betroffenen, die erforderlichen Informationen beizubringen (VwGH 07.06.2023, Ra 2019/22/0088 RS 4). In derselben Entscheidung, welche nach dem Urteil vom 05.05.2022 erging, hob er auf Amtsrevision ein Erkenntnis auf, welches dem drittstaatsangehörigen Vater einer österreichischen Tochter bei gemeinsamer Obsorge den Titel erteilt hatte, weil Feststellungen unter anderem dazu fehlten, ob der Vater die tatsächliche Sorge ausübe, ob ein Abhängigkeitsverhältnis zu ihm bestehe und ob die Ehefrau in der Lage und bereit sei, die Sorge allein wahrzunehmen; die Vermutung erwähnte er nicht (VwGH 07.06.2023, Ra 2019/22/0088, Pkt 7.1, 7.3). Die Behörde wird darauf verweisen, dass der österreichische Elternteil ein unbedingtes Aufenthaltsrecht hat und das Kind versorgen kann. Eine Vermutung zulasten der Behörde widerspricht dem Grundsatz, dass der Betroffene die Informationen beizubringen hat (Bukla, Rn 75).

Dem Einwand ist zu widersprechen: Die Vermutung ist anzuwenden. Der Gerichtshof hat sie in zwei Urteilen ausgesprochen, und zwar ausdrücklich „unabhängig davon“, dass der andere Elternteil ein nicht an Bedingungen geknüpftes Aufenthaltsrecht hat (EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 69; Safi, Rn 47). Schon Chavez-Vilchez lässt die Beibringungslast des Betroffenen nicht genügen: Die Behörden haben auf Grundlage der beigebrachten Informationen die erforderlichen Ermittlungen anzustellen, insbesondere zur Frage, ob der andere Elternteil wirklich in der Lage und bereit ist, allein zu sorgen (Chavez-Vilchez, Rn 77, 78; Rz 80). Die Beibringungslast des Betroffenen erschöpft sich darin, das Zusammenleben und die geteilte Sorge darzulegen; danach ist es Sache der Behörde, die Vermutung durch Ermittlungen zu widerlegen. Die Entscheidung Ra 2019/22/0088 steht dem nicht entgegen: Der Vater wohnte mit der Familie nur während seiner visumfreien Aufenthalte in Wien (Pkt 3.2, 7.1); das dauerhafte Zusammenleben, an welches die Vermutung anknüpft, stand daher nicht fest, und die Amtsrevision hatte die Vermutung nicht aufgeworfen. Die Entscheidung verlangt Feststellungen, schließt die Vermutung aber nicht aus. Ein stattgebendes Erkenntnis hat daher das dauerhafte Zusammenleben und die geteilte Sorge festzustellen, die Vermutung ausdrücklich zugrunde zu legen und festzustellen, dass sie nicht widerlegt ist. Daraus folgt ein Prüfungsgang in zwei Stufen. In der Grobprüfung, etwa im Haftverfahren, über die aufschiebende Wirkung oder vor einer Rückkehrentscheidung, ist das Abhängigkeitsverhältnis zugrunde zu legen, sobald Zusammenleben und geteilte Sorge dargelegt sind. Erst das Ermittlungsverfahren kann ein anderes Ergebnis tragen, und nur, wenn schwerwiegende Umstände hervorkommen (Rz 72); bloße Zweifel und die Fähigkeit des anderen Elternteils, allein zu sorgen, genügen nicht (C-451/19 und C-532/19, Rn 67; Safi, Rn 45). Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Vermutung besteht, soweit ersichtlich, nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers, gestützt auf die genannten Urteile.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so sind die Kriterien des Rz 64 einzeln zu belegen (Rz 85) und ist die Vorlage der Frage anzuregen, ob die Vermutung im Verfahren über eine Rückkehrentscheidung gilt.

Ob die Behörde den Familienangehörigen auf ein Aufenthaltsrecht in einem anderen Mitgliedstaat verweisen kann, entscheidet darüber, ob das Kind die Union verlassen müsste.

Der Verweis auf ein Aufenthaltsrecht in einem anderen Mitgliedstaat ist bei einem österreichischen Kind mit österreichischem Elternteil regelmäßig unzulässig. Der österreichische Elternteil kann im anderen Mitgliedstaat nur unter den Voraussetzungen der Freizügigkeitsrichtlinie leben. Sonst ist der Verweis nur nach einer Prüfung des Familienlebens und des Kindeswohls zulässig.

Dagegen lässt sich einwenden, die Behörde könne auf ein Aufenthaltsrecht in einem anderen Mitgliedstaat verweisen. Kann die Familie rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat leben, so muss das Kind die Union nicht verlassen (M. D., Rn 62; Alokpa, Rn 35); der Verwaltungsgerichtshof hat die Überstellung der Mutter eines polnischen Kindes nach Polen nicht beanstandet (VwGH 19.10.2023, Ra 2022/20/0406, Rn 11). § 52 Abs 6 FPG verpflichtet den Inhaber eines Titels eines anderen Mitgliedstaats, sich dorthin zu begeben.

Richtigerweise ist der Verweis nur nach einer Prüfung zulässig, ob das Familienleben mit beiden Elternteilen im anderen Mitgliedstaat fortgesetzt werden könnte und ob der Umzug dem Kindeswohl entgegenstünde (Safi, Rn 65). Bei einem österreichischen Kind mit österreichischem Elternteil ist das regelmäßig nicht der Fall, weil der österreichische Elternteil im anderen Mitgliedstaat nur unter den Voraussetzungen der Freizügigkeitsrichtlinie leben kann (Safi, Rn 58, 59).

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so sind Sprache, Schule, Gesundheit und Betreuung des Kindes im anderen Mitgliedstaat konkret darzulegen (Safi, Rn 62, 63).

Die Übersicht ordnet die praktisch häufigen Konstellationen.

Die Liste ist vor der Einbringung eines Schriftsatzes abzuarbeiten.

1. Welche Familienangehörigen sind Unionsbürger? Auch Kinder mit zweiter Staatsangehörigkeit (Rz 26)?
2. Hat einer von ihnen die Freizügigkeit ausgeübt? Ist der Betroffene begünstigter Drittstaatsangehöriger (Rz 33, 34)?
3. Besteht ein Aufenthaltsrecht nach anderen Bestimmungen, oder kann es gewährt werden (Rz 47, 48)?
4. Waren der Behörde die familiären Bindungen bekannt? Woraus ergibt sich das (Rz 81)?
5. Hat die Behörde das Abhängigkeitsverhältnis zu jedem Unionsbürger geprüft — Ehegatte und jedes Kind gesondert (Rz 78)?
6. Hat sie die Kriterien Alter, Entwicklung, Bindung, Trennungsrisiko festgestellt (Rz 64)?
7. Stützt sie sich allein darauf, dass der andere Elternteil allein sorgen kann (Rz 68)?
8. Leben die Eltern zusammen und teilen die Sorge? Ist die Vermutung angewendet, und stützt sich ihre Widerlegung auf schwerwiegende Umstände (Rz 72)?
9. Verweist die Behörde auf einen anderen Mitgliedstaat? Hat sie Familienleben und Kindeswohl dort geprüft (Rz 57)?
10. Stützt sie sich auf eine Gefahr? Ist sie konkret, gegenwärtig und erheblich, und nicht bloß aus Vorstrafen oder fremdenrechtlichen Verstößen abgeleitet (Rz 86 bis 88)?
11. Ist die Gefahrprüfung erst nach Feststellung des Abhängigkeitsverhältnisses und unter Gewichtung des Kindeswohls erfolgt (Rz 92)?
12. Hat die Behörde Art 20 AEUV als Gewicht in der Abwägung nach § 9 BFA-VG behandelt statt als Tatbestandsfrage (Rz 96, 110)?
13. Beruft sie sich auf das bei unsicherem Aufenthaltsstatus entstandene Familienleben (Rz 74)?
14. Wurde verhandelt? Ist das Absehen von der Verhandlung begründet (Rz 83)?
15. Beruft sich die Behörde auf Präklusion oder auf die Rechtskraft einer früheren Versagung (Rz 117, 118)?
16. Sind seit der früheren Entscheidung neue Umstände eingetreten (Rz 94, 143)?
17. Besteht ein Einreiseverbot? Ist seine Aufhebung zu beantragen (Rz 101)?
18. Wird Schubhaft angeordnet? Ist das Recht nach Art 20 AEUV vor der Haft geprüft? Besteht es, ist die Haft unzulässig; hilfsweise ist es in der Verhältnismäßigkeit zu gewichten (Rz 104, 105, 142).
19. Ist parallel ein Antrag nach § 47 Abs 2 NAG iVm Art 20 AEUV gestellt (Rz 127, 136)?

Beschwerde — unterlassene Prüfung nach Art 20 AEUV vor der Rückkehrentscheidung.

Ab 17.10.2027: Der Baustein nennt neben Art 20 AEUV Art 5 RL 2008/115/EG; für Rückkehrentscheidungen ab diesem Zeitpunkt sind an dessen Stelle Art 4 und Art 15 RückführungsVO (Anhang; beide nach Art 50 Abs 2 RückführungsVO schon seit 16.10.2026 geltend und daher schon jetzt zusätzlich nennbar) iVm Art 7 und Art 24 GRC zu nennen.

Beschwerde — widerlegbare Vermutung bei gemeinsamer Sorge.

Beschwerde — Gefährdungsannahme ohne konkrete Prüfung.

Beschwerde — Neuerungen und Verhandlung.

Antrag an die Niederlassungsbehörde — Titel nach § 47 Abs 2 NAG iVm Art 20 AEUV.

Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbots.

Ab 17.10.2027: Der Baustein stützt die Aufhebung im Inland auch auf die Vereinbarkeit mit der RL 2008/115/EG (K. A., Rn 61). Nach Art 9 Abs 3 RückführungsVO setzt der Antrag voraus, dass der Antragsteller das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verlassen hat; Art 9 Abs 2 RückführungsVO lässt die Aufhebung von Amts wegen in begründeten Einzelfällen, auch aus humanitären Gründen, zu. Ob der Antrag im Inland dann auf Art 20 AEUV gestützt werden kann, ist offen.

Schubhaftbeschwerde — Art 20 AEUV, Haftzweck und Verhältnismäßigkeit.

Im FPG: § 2 Abs 4 Z 11 (begünstigter Drittstaatsangehöriger), § 46 (Abschiebung; § 46 FPG Rz 23), § 52 (Rückkehrentscheidung; § 52 FPG Rz 39 bis 44, 61), § 53 (Einreiseverbot; § 53 FPG Rz 33, 47), § 60 (Aufhebung des Einreiseverbots; § 60 FPG Rz 83), § 66 und § 67 (Ausweisung und Aufenthaltsverbot gegen begünstigte Drittstaatsangehörige; § 67 FPG Rz 38 bis 40), § 76 (Schubhaft; § 76 FPG Rz 66).

Im BFA-VG: § 9 (Interessenabwägung; § 9 BFA-VG Rz 35, 36, 75), § 20 (Neuerungen; § 20 BFA-VG Rz 31), § 21 Abs 7 (Verhandlung; § 21 BFA-VG Rz 76). Im AsylG 2005: § 6 (Anträge von Unionsbürgern), § 55 (Titel aus Gründen des Art 8 EMRK; § 55 AsylG 2005 Rz 11).

Im NAG: § 2 Abs 1 Z 9, § 11 Abs 2 Z 4, § 21, § 47, § 51, § 54. Im AuslBG: Bestätigung über den freien Arbeitsmarktzugang.

Unionsrecht: Art 18, Art 21, Art 45 AEUV; Art 7, Art 24, Art 47, Art 51 GRC; RL 2004/38/EG Art 2, Art 3, Art 5, Art 7, Art 10, Art 14, Art 16, Art 35; RL 2008/115/EG Art 3 Nr 2, Art 5, Art 6, Art 11; RL 2003/109/EG Art 3 Abs 2 lit e. Diese Einheit führt die Rechtsfrage des abgeleiteten Aufenthaltsrechts nach Art 20 AEUV. Die Einheiten zu § 52 FPG, § 53 FPG, § 60 FPG, § 9 BFA-VG und § 20 BFA-VG behandeln die Folgen für ihre Maßnahme und verweisen hierher.

Ab 17.10.2027: An die Stelle der genannten Bestimmungen der RL 2008/115/EG treten Art 3 Nr 2, Art 4 und 15 (beide nach Art 50 Abs 2 RückführungsVO schon seit 16.10.2026 geltend), Art 5 Abs 1, 9, 10 und 12, Art 6 sowie Art 8 und 9 RückführungsVO (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang); die RL wird mit diesem Tag aufgehoben (Art 49 Abs 1 RückführungsVO). Familiäre Bindungen nennen Art 4 und 15 RückführungsVO nicht ausdrücklich (Rz 97, 98).

Verfassungsgerichtshof.

• VfGH 11.06.2012, U128/12 — faktischer Zwang des Kindes zum Verlassen des Bundesgebietes in der Abwägung (Rz 113).
• VfGH 09.06.2016, E2617/2015 — vgl bereits (Rz 113).
• VfGH 01.03.2022, E4229/2021 — faktischer Zwang zur Ausreise der österreichischen Tochter (Rz 113).
• VfGH 13.06.2022, E2710/2021 — ebenso; Verletzung des Rechts auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (Rz 113).

Verwaltungsgerichtshof.

• VwGH 05.05.2011, 2008/22/0145 RS 1 — Vorabentscheidungsersuchen, welches zu Dereci u a führte (Rz 52, 123).
• VwGH 13.12.2011, 2008/22/0223 RS 1; gleichlautend 2008/22/0214 RS 1 — RL 2004/38/EG nicht anwendbar; Kernbestand; Art 7 GRC und Art 8 EMRK (Rz 31).
• VwGH 15.12.2011, 2008/18/0189 RS 1 — kein gemeinsames Familienleben (Rz 75, 146).
• VwGH 21.12.2011, 2009/22/0054 RS 1 — Übernahme der Formel aus Dereci u a (Rz 50).
• VwGH 19.01.2012, 2011/22/0309 RS 1 — fortgesetztes Verfahren nach Dereci u a (Rz 52).
• VwGH 21.02.2012, 2011/23/0127 RS 2 — RL 2004/38/EG nicht anwendbar (Rz 31).
• VwGH 20.03.2012, 2009/18/0085 RS 2 — eigenständiger Maßstab gegenüber Art 8 EMRK (Rz 25, 110).
• VwGH 28.03.2012, 2008/22/0140 RS 1 — kein geringerer Gefährdungsmaßstab (Rz 91).
• VwGH 24.04.2012, 2011/22/0212 RS 1 — ebenso; andere Versagungsgründe (Rz 91).
• VwGH 24.04.2012, 2008/22/0254 RS 2 — Aufenthaltsehe (Rz 75, 146).
• VwGH 15.05.2012, 2011/18/0147 RS 1 — Maßstab der Gefährdung (Rz 91).
• VwGH 15.05.2012, 2011/18/0255 RS 4 — privilegierte Behandlung begünstigter Drittstaatsangehöriger (Rz 46).
• VwGH 23.05.2012, 2008/22/0780 RS 2 — vorläufiges Aufenthaltsrecht als Asylwerber (Rz 47, 146).
• VwGH 26.06.2012, 2008/22/0775 RS 3 — Status subsidiären Schutzes (Rz 47, 146).
• VwGH 26.06.2012, 2012/22/0081 RS 2 — bloßer Wunsch (Rz 54).
• VwGH 28.08.2012, 2011/21/0239 RS 2 — primärrechtliches Aufenthaltsrecht des nicht begünstigten Familienangehörigen (Rz 33).
• VwGH 13.11.2012, 2011/22/0105 RS 1 — bloßer Wunsch (Rz 54).
• VwGH 21.12.2012, 2012/03/0038 RS 9 — Charta oder EMRK (Rz 112).
• VwGH 21.03.2013, 2011/09/0142 RS 1 — Arbeitsmarkt (Rz 62, 130).
• VwGH 17.04.2013, 2010/22/0097 RS 3 — vorläufiges Aufenthaltsrecht als Asylwerber (Rz 47).
• VwGH 19.02.2014, 2013/22/0187 — textbausteinartige Begründung; Betreuungsbedürftigkeit (Rz 75, 146).
• VwGH 26.02.2015, 2013/22/0302 RS 2 — § 2 Abs 4 Z 11 FPG; primärrechtliches Aufenthaltsrecht (Rz 33).
• VwGH 20.07.2016, Ra 2016/22/0025 RS 3 — keine Aufenthaltskarte; § 47 NAG unionsrechtskonform (Rz 20, 125, 138, 152).
• VwGH 31.08.2017, Ra 2017/21/0041 RS 1 — Obsorge (Rz 140, 146).
• VwGH 12.12.2017, Ra 2015/22/0149 RS 6, RS 8 — Art 21 AEUV; Subsidiarität (Rz 24, 39, 44).
• VwGH 04.04.2019, Ra 2019/21/0009 RS 2 — terroristische Gefahr (Rz 91).
• VwGH 17.06.2019, Ra 2018/22/0195 RS 1, RS 2 — Verhandlung; Kriterien des Abhängigkeitsverhältnisses (Rz 64, 68, 83, 146, 149, 151).
• VwGH 25.07.2019, Ra 2019/22/0017 RS 1 — Unionsbürger im Ausland; Lage des Kindes (Rz 30, 50, 59, 63, 78, 122, 146).
• VwGH 17.09.2019, Ra 2019/22/0062 RS 1 — unsubstantiierte Krankheit (Rz 75).
• VwGH 08.10.2019, Ra 2018/22/0260 RS 4 — Unionsbürger im Ausland; Lage der Kinder (Rz 30, 59, 78).
• VwGH 26.02.2020, Ra 2019/20/0523 RS 2, RS 3 (RS 3 gleichlautend mit VwGH 16.05.2019, Ro 2019/21/0004 RS 1) — begünstigter Drittstaatsangehöriger im Rückkehrerfall (Rz 34, 138, 146).
• VwGH 14.05.2020, Ra 2020/22/0004 — Titel nach § 47 NAG; konstitutive Wirkung (Rz 47, 126, 138).
• VwGH 29.01.2021, Ra 2021/01/0002 RS 2 — Verlust des Unionsbürgerstatus (Rz 27).
• VwGH 18.06.2021, Ra 2021/22/0078 RS 4 — Doppelstaatsangehörigkeit (Rz 26).
• VwGH 18.11.2021, Ra 2021/22/0003 RS 1 — § 2 Abs 1 Z 9 NAG unionsrechtskonform (Rz 20, 125).
• VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299 RS 2, RS 3 — Verhandlungspflicht; Gefährdungsprüfung (Rz 50, 83, 86, 88, 94, 107, 119, 122, 146, 150, 151). Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.

• VwGH 05.07.2022, Ra 2021/22/0263 RS 3 — Verhandlung; Betreuungs- oder Unterstützungsbedürftigkeit (Rz 75, 83, 146).
• VwGH 10.11.2022, Ra 2022/18/0168 RS 1 — Aberkennungsverfahren (Rz 107).
• VwGH 07.06.2023, Ra 2019/22/0088 RS 3, RS 4 — Kriterien; Beweislast und Ermittlung (Rz 64, 73, 79, 82, 84, 144).
• VwGH 19.07.2023, Ra 2023/01/0010 RS 1 — keine Anscheins-Staatsangehörigkeit (Rz 27).
• VwGH 12.10.2023, Ra 2021/10/0107 RS 3, RS 4 — Sorge; unmittelbare Geltung (Rz 66, 126, 138).
• VwGH 18.10.2023, Ra 2022/22/0038 RS 5 — Daueraufenthalt (Rz 129).
• VwGH 19.10.2023, Ra 2022/20/0406 — Unionsbürger eines anderen Mitgliedstaats (Rz 39, 145, 146).
• VwGH 07.04.2025, Ra 2024/09/0087 RS 1, RS 2 — abgeleitete Rechte; Arbeitsmarkt (Rz 22, 62, 130). Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
• VwGH 29.01.2026, Ra 2024/11/0163 RS 4 — Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (Rz 46).
• VwGH 14.04.2026, Ra 2024/01/0303 RS 3 — Verhältnismäßigkeit des Verlusts der Staatsangehörigkeit (Rz 27).
• VwGH 29.06.2026, Ra 2025/22/0051 RS 2 — Darlegungslast in der Revision; Inlandsantragstellung (Rz 73, 122, 132, 139). Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.

Gerichtshof der Europäischen Union.

• EuGH 08.03.2011, C-34/09, Ruiz Zambrano, Rn 39, 41 bis 45.
• EuGH 05.05.2011, C-434/09, McCarthy, Rn 39 bis 43, 46, 49, 50, 53, 56.
• EuGH 15.11.2011, C-256/11, Dereci u a, Rn 47, 48, 54, 57, 58, 61 bis 68, 72, 74.
• EuGH 08.11.2012, C-40/11, Iida, Rn 77.
• EuGH 06.12.2012, C-356/11 und C-357/11, O. und S., Rn 44, 45, 54 bis 56.
• EuGH 08.05.2013, C-87/12, Ymeraga, Rn 39, 43.
• EuGH 10.10.2013, C-86/12, Alokpa, Rn 29, 33 bis 35.
• EuGH 12.03.2014, C-456/12, O. und B., Rn 37, 43, 50, 54, 56, 58 bis 61, 63.
• EuGH 12.03.2014, C-457/12, S. und G., Rn 34, 35, 38 bis 40, 42 bis 45.
• EuGH 18.12.2014, C-202/13, McCarthy u a, Rn 40 bis 42, 52, 53, 55, 56.
• EuGH 13.09.2016, C-165/14, Rendón Marín, Rn 63, 65, 71 bis 74, 79, 81 bis 87.
• EuGH 13.09.2016, C-304/14, CS, Rn 22 bis 24, 26 bis 29, 36 bis 50.
• EuGH 10.05.2017, C-133/15, Chavez-Vilchez, Rn 41, 43, 54 bis 57, 60 bis 63, 66, 68, 70 bis 78.
• EuGH 14.11.2017, C-165/16, Lounes, Rn 41 bis 44, 49, 58 bis 61.
• EuGH 08.05.2018, C-82/16, K. A. u a, Rn 47, 49 bis 52, 57, 58, 61, 65, 68, 70 bis 74, 76, 80, 81, 83, 84, 87 bis 94, 96, 97.
• EuGH 05.06.2018, C-673/16, Coman, Rn 35, 36, 40, 45, 46, 51, 56.
• EuGH 27.06.2018, C-230/17, Altiner und Ravn, Rn 28, 29, 31 bis 35.
• EuGH 12.07.2018, C-89/17, Banger, Rn 31 bis 33, 35, 37, 38, 41, 48, 51, 52.
• EuGH 02.10.2019, C-93/18, Bajratari, Rn 26, 27, 30, 31, 39 bis 42, 48, 50 bis 53.
• EuGH 19.10.2004, C-200/02, Zhu und Chen, Rn 30, 33, 41, 45, 46 — Rz 39 (englische Fassung).
• EuGH 27.02.2020, C-836/18, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, Rn 41, 42, 44, 45, 48, 49, 52 bis 54, 56, 58 bis 61, 63.
• EuGH 11.03.2021, C-112/20, M. A., Rn 42, 43.
• EuGH 05.05.2022, C-451/19 und C-532/19, Rn 47, 53, 54, 56, 59, 60, 65 bis 67, 69, 72, 81 bis 86.
• EuGH 07.09.2022, C-624/20, E. K., Rn 47, 56.
• EuGH 27.04.2023, C-528/21, M. D., Rn 60, 62, 67 bis 70, 92.
• EuGH 22.06.2023, C-459/20, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, Rn 29, 31, 38, 43 bis 45, 52, 53, 55 bis 60.
• EuGH 25.04.2024, C-420/22 und C-528/22, NW und PQ, Rn 63, 66, 67, 69, 71 bis 74, 76, 82, 85.
• EuGH 08.05.2025, C-130/24, Stadt Wuppertal, Rn 30, 32, 33, 35, 37 bis 39, 50, 53, 54, 56.
• EuGH 04.06.2026, C-147/24, Safi, Rn 4, 5, 47, 54, 55, 58, 59, 62, 63, 65.
• EuGH 16.07.2026, C-26/25, Bukla, Rn 65 bis 67, 70, 71, 74 bis 81, 83, 85 bis 88, 90 bis 96, 98 bis 100, 103, 109, 110, 113, 132, 158, 160, 166.

Gerichtshof der Europäischen Union — nur in der Wiedergabe zitiert. Keine; die zitierten Urteile sind in Rz 161 nachgewiesen. Urteile, deren Volltext nicht vorliegt, zitiert die Einheit nicht.

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte. In dieser Einheit nicht zitiert; die Abwägung nach Art 8 EMRK führt § 9 BFA-VG.

Bundesverwaltungsgericht.

• BVwG 16.01.2025, W117 2301064-5 — Maßnahmenbeschwerde gegen eine Abschiebung; Art 20 AEUV verneint; Gefährdungsannahme aus fremdenrechtlichen Verstößen (Rz 103, 141). Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
• BVwG 29.07.2025, W150 2313326-1 — Schubhaft für rechtswidrig erklärt; Feststellungsantrag nach Art 20 AEUV zurückgewiesen (Rz 85, 105, 127, 142, 143). Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
• BVwG 01.09.2026, W140 2313326-2 — Aussetzung bis zur Entscheidung der Niederlassungsbehörde (Rz 106). Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.

Oberster Gerichtshof.

• OGH 21.01.2020, 10 ObS 178/19b — unmittelbare Geltung des Aufenthaltsrechts nach Art 20 AEUV; wiedergegeben in VwGH 12.10.2023, Ra 2021/10/0107 RS 4 (Rz 126).

Materialien und Rechtsakte.

• AEUV, konsolidierte Fassung im RIS vom 28.09.2026, Art 18, 20, 21.
• Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art 7, 24 Abs 2 und 3 (Wortlaut nach Safi, Rn 4, 5).
• RL 2004/38/EG Art 2 Nr 2 lit a und b, Art 3 Abs 1 und 2, Art 5 Abs 2, Art 6, Art 7, Art 10, Art 14, Art 16, Art 35;
• AEUV Art 45. RL 2008/115/EG Art 3, 5, 6, 11; RL 2003/109/EG Art 3 Abs 2 lit e.
• ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 6 und zu § 7 AsylG 2005 — Art 20 Abs 1 AEUV nur am Rand; zum abgeleiteten Aufenthaltsrecht nach Art 20 AEUV ohne Aussage (Rz 10).