§ 78 FPG – Vollzug der Schubhaft

§ 78 bestimmt den Ort des Haftvollzugs. Grundsatz ist der Vollzug in den Hafträumen der Landespolizeidirektion, also in den Polizeianhaltezentren; Abs 4, 6 und 7 regeln die Ausnahmen.

Die Bestimmung trennt Anordnung und Vollzug. Über die Schubhaft entscheidet das Bundesamt (§ 76 Abs 4 FPG); vollzogen wird sie durch die Landespolizeidirektion. Mängel des Vollzugs berühren daher die Rechtmäßigkeit der Anordnung nicht ohne weiteres, können aber die Anhaltung rechtswidrig machen.

Abs 6 und 7 betreffen den kranken oder verletzten Häftling. Abs 6 erster Satz stellt klar, dass die Zeit einer ambulanten Versorgung Haftzeit bleibt; Abs 6 zweiter Satz enthält die Sonderregelung für den selbst herbeigeführten Gesundheitszustand, praktisch also für den Hungerstreik; Abs 7 regelt die Verbringung in eine Krankenanstalt.

Neu ist seit 12.06.2026 der Ausschluss mündiger minderjähriger Schubhäftlinge vom Vollzug in der medizinischen Einrichtung des gerichtlichen Gefangenenhauses Wien.

Abs 8 verpflichtet die Landespolizeidirektion zum vollen Kostenersatz gegenüber der Justiz oder der Krankenanstalt. Die Bestimmung betrifft das Verhältnis der Rechtsträger zueinander und begründet keine Kostenpflicht des Fremden.

Die vorangegangene Fassung stammte aus BGBl I 70/2015 und galt seit 20.07.2015. Der Fassungsvergleich weist sechs Fassungen aus.

Geändert wurde ausschließlich Abs 6 zweiter Satz. Eingefügt wurde die Voraussetzung, dass es sich bei dem Fremden um keinen mündigen minderjährigen Schubhäftling handelt.

Die Materialien verwenden dabei einen weiteren Begriff als das Gesetz: Sie halten fest, dass nach Art 13 Abs 2 UAbs 4 AufnahmeRL Minderjährige niemals in Haftanstalten oder in einer anderen zu Strafverfolgungs- oder Strafvollzugszwecken genutzten Einrichtung untergebracht werden dürfen, und leiten daraus die Notwendigkeit ab, „Minderjährige“ vom Vollzug in der medizinischen Einrichtung des gerichtlichen Gefangenenhauses auszunehmen; der Gesetzestext nimmt nur den mündigen minderjährigen Schubhäftling aus (Erläuterungen zu § 78 Abs 6 FPG). Im Ergebnis fallen beide Fassungen zusammen: Unmündige Minderjährige dürfen nach § 76 Abs 1a erster Satz FPG überhaupt nicht in Schubhaft angehalten werden, weshalb als minderjährige Schubhäftlinge allein mündige Minderjährige in Betracht kommen.

Dieselbe Verschiebung findet sich bei § 76 Abs 1a FPG: Die Erläuterungen sagen, nach dem ersten Satz dürften „Minderjährige“ nicht in Schubhaft gehalten werden, während der Gesetzestext „unmündige Minderjährige“ nennt. Für die Vertretung ist die Abweichung brauchbar: Die Materialien geben die Richtlinie wieder, welche die innerstaatliche Unterscheidung zwischen mündigen und unmündigen Minderjährigen nicht kennt (Erläuterungen zu § 79 Abs 2 FPG), und der historische Gesetzgeber hat sich damit erkennbar am weiteren Begriff orientiert. Bei der Auslegung der Ausnahmetatbestände des § 76 Abs 1a Z 1 und Z 2 FPG ist daher der Maßstab des Art 13 Abs 2 AufnahmeRL anzulegen, nicht ein aus der Mündigkeit abgeleiteter geringerer Schutz.

Abs 1, 4, 7 und 8 blieben unverändert; die zu ihnen ergangene Judikatur ist ohne Einschränkung weiter maßgebend.

Die Änderung fügt sich in das Gesamtbild des AMPAG: § 76 Abs 1a FPG schränkt die Haft Minderjähriger ein, § 79 Abs 2 und 3 FPG regeln ihre Unterbringung neu, und § 78 Abs 6 FPG schließt sie nun vom Vollzug in der Justizeinrichtung aus.

Die Folge ist eindeutig: Bei einem mündigen minderjährigen Schubhäftling, dessen Gesundheitszustand den Vollzug im Polizeianhaltezentrum hindert und der von ihm selbst herbeigeführt wurde, ist ein Ausweichen in die Justizeinrichtung ausgeschlossen. Unberührt bleibt die Verbringung in eine Krankenanstalt nach Abs 7, welche keinen selbst herbeigeführten Zustand voraussetzt (Rz 87); sie dient allerdings nur der Behandlung und ist kein dauerhafter Vollzugsort (Rz 90). Ist absehbar, dass der Vollzug im Polizeianhaltezentrum nicht wieder aufgenommen werden kann, so ist die Haft zu beenden.

Was die Erläuterungen dazu sagen. Sie begründen den Ausschluss ausdrücklich und unionsrechtlich. Nach Art 13 Abs 2 UAbs 4 AufnahmeRL dürfen Minderjährige „niemals in Haftanstalten oder in einer anderen zu Strafverfolgungs- oder Strafvollzugszwecken genutzten Einrichtung untergebracht werden"; die Mitgliedstaaten hätten „alle Anstrengungen zu unternehmen, um Minderjährige aus der Haft zu entlassen und in für sie geeignete Unterkünfte unterzubringen". Aufgrund dieser Richtlinienbestimmung sei „eine Anpassung in Abs. 6 erforderlich, um Minderjährige auch im Falle von Krankheit oder Verletzung vom Vollzug der Schubhaft in der medizinischen Einrichtung des gerichtlichen Gefangenenhauses auszunehmen" (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 78 Abs 6 FPG).

Daraus ist mehr zu gewinnen als der Ausschluss selbst. Der Gesetzgeber hat die medizinische Einrichtung des gerichtlichen Gefangenenhauses als eine „zu Strafverfolgungs- oder Strafvollzugszwecken genutzte Einrichtung" iSd Art 13 Abs 2 UAbs 4 AufnahmeRL eingeordnet — sonst hätte die Anpassung keinen Anlass gehabt. Diese Einordnung trägt über Abs 6 hinaus: Sie stützt die in § 79 FPG Rz 45 bis 48 vertretene Auffassung, dass auch die Hafträume der Landespolizeidirektionen, in welchen Verwaltungsstrafhäftlinge angehalten werden, unter jene Bestimmung fallen. Der Einwand, die medizinische Einrichtung sei Teil einer Justizanstalt, das Polizeianhaltezentrum hingegen organisatorisch vom Strafvollzug getrennt (Rz 28), trägt nicht: Art 13 Abs 2 UAbs 4 AufnahmeRL stellt nicht auf die Organisation, sondern auf die Nutzung der Einrichtung ab, und in den Hafträumen der Landespolizeidirektionen werden Verwaltungsfreiheitsstrafen vollzogen (§ 4 Abs 3 zweiter Satz AnhO). Mit Rz 32 steht das nicht in Widerspruch: Dort geht es darum, ob die Unterbringung den Anforderungen an eine spezielle Hafteinrichtung genügt, wofür die Trennung innerhalb des Hauses ausreichen kann; das Verbot für Minderjährige knüpft dagegen an die Nutzung der Einrichtung an und lässt eine Trennung innerhalb derselben nicht genügen. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Zum Merkmal „selbst herbeigeführt" schweigen die Erläuterungen; sie geben die geltende Rechtslage nur wieder. Die Auslegung in Rz 75 bis 77 bleibt daher eigene Ableitung.

Das Schema folgt dem Prüfungsgang; die rechte Spalte nennt den Mangel bei Verneinung.

Die Kommentierung behandelt zunächst den Regelvollzug nach Abs 1, sodann den Vollzug am Weg zur Bundesgrenze nach Abs 4, sodann die medizinischen Sonderregelungen der Abs 6 und 7 und schließlich den Kostenersatz nach Abs 8. Der Rechtsschutz ist gesondert behandelt, weil Vollzugsmängel teils mit Maßnahmenbeschwerde, teils mit der Beschwerde nach § 22a BFA-VG geltend zu machen sind.

Für Haftzeiten ab 12.06.2026 gilt die geltende Fassung (Übergangsrecht Rz 76). Für frühere Haftzeiten gilt die Fassung BGBl I 70/2015 ohne den Ausschluss mündiger Minderjähriger in Abs 6.

Eine Übergangsbestimmung fehlt; dauert die Anhaltung über den Stichtag hinweg an, so ist der Zeitraum ab dem 12.06.2026 am neuen Recht zu messen (Übergangsrecht Rz 76; § 76 FPG Rz 27): Ein am 12.06.2026 bereits in der Justizeinrichtung vollzogener Fall ist ab diesem Tag neu zu beurteilen.

Die Schubhaft ist in den Hafträumen der Landespolizeidirektion zu vollziehen. Das sind die Polizeianhaltezentren; die Bestimmung enthält damit eine abschließende Zuweisung des Regelvollzugs an die Sicherheitsverwaltung.

Der Vollzug in einer Justizanstalt ist außerhalb des Abs 6 nicht vorgesehen. Wird die Schubhaft dort vollzogen, ohne dass die Voraussetzungen des Abs 6 vorliegen, so ist die Anhaltung rechtswidrig.

Abs 1 zweiter Satz regelt den Fall, dass eine Landespolizeidirektion die Schubhaft nicht vollziehen kann. Sie hat diesfalls eine andere, über Haftraum verfügende Landespolizeidirektion um den Vollzug zu ersuchen.

Das Ersuchen ist ein Akt der Amtshilfe. Es begründet keine neue Zuständigkeit für die Anordnung; die ersuchte Landespolizeidirektion vollzieht die Haft aufgrund des fortbestehenden Bescheides des Bundesamtes.

Die dadurch bedingte Überstellung in ein anderes Bundesland ist ein Vollzugsakt. Sie ist zulässig, soweit sie zum Vollzug erforderlich ist; sie darf nicht dazu dienen, den Zugang des Fremden zu seinem Rechtsvertreter oder zu einer Rechtsberatung zu erschweren.

Die Voraussetzung, dass die Landespolizeidirektion die Schubhaft „nicht vollziehen“ kann, ist tatsächlicher Natur: Sie liegt bei fehlendem Haftraum, bei Überbelegung oder bei fehlender Eignung des vorhandenen Haftraums für den konkreten Häftling vor. Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen tragen das Ersuchen nicht.

Abs 1 weist den Regelvollzug den Hafträumen der Landespolizeidirektionen zu; das Unionsrecht verlangt die Haft grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen (Rz 27). Ob die Hafträume der Landespolizeidirektionen spezielle Hafteinrichtungen im Sinne der genannten Bestimmungen sind, ist nicht geklärt.

Das Unionsrecht gibt für beide Gruppen von Häftlingen dieselbe Grundregel vor. Für Rückzuführende ordnet Art 16 Abs 1 RL 2008/115/EG an, dass die Haft grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen erfolgt; ist das nicht möglich und muss auf gewöhnliche Haftanstalten zurückgegriffen werden, sind die Betroffenen getrennt von gewöhnlichen Strafgefangenen unterzubringen. Für Antragsteller trifft Art 12 Abs 1 AufnahmeRL seit 12.06.2026 dieselbe Anordnung und fügt hinzu, dass sie überdies, soweit möglich, getrennt von anderen Drittstaatsangehörigen unterzubringen sind, welche keinen Antrag eingereicht haben; ist auch das nicht möglich, sind jedenfalls die Haftbedingungen der Richtlinie anzuwenden.

Ab 17.10.2027: Für Rückzuführende tritt Art 32 RückführungsVO an die Stelle von Art 16 RL 2008/115/EG (Anhang). Nach Art 32 Abs 1 RückführungsVO erfolgt die Haft grundsätzlich in speziellen Einrichtungen, einschließlich speziell dafür bestimmter Bereiche anderer Einrichtungen; muss auf gewöhnliche Haftanstalten zurückgegriffen werden, sind die Drittstaatsangehörigen „soweit möglich“ von den gewöhnlichen Strafgefangenen getrennt unterzubringen. Die Grundregel ist dann für beide Gruppen nicht mehr dieselbe.

Ob die Hafträume spezielle Hafteinrichtungen sind, entscheidet sich an der tatsächlichen Unterbringung. Für die Einordnung als spezielle Hafteinrichtung spricht, dass die Hafträume nicht dem Strafvollzug dienen, organisatorisch von den Justizanstalten getrennt sind und eigenen Vollzugsregeln unterliegen; der Gesetzgeber grenzt sie in Abs 6 ausdrücklich von den gerichtlichen Gefangenenhäusern ab.

Dagegen lässt sich einwenden, die Hafträume seien keine spezielle Hafteinrichtung. Die Hafträume der Landespolizeidirektionen dienen nicht allein der Schubhaft, sondern auch der Verwaltungsstrafhaft und der Verwahrungshaft. Die Anhalteordnung trennt zwar: Nach § 4 Abs 3 zweiter Satz AnhO sind Schubhäftlinge, Verwaltungsstrafhäftlinge und Verwahrungshäftlinge „nach Möglichkeit getrennt voneinander anzuhalten“. Der Möglichkeitsvorbehalt ist aber gerade der Punkt: Art 12 Abs 1 UAbs 1 zweiter Satz AufnahmeRL ordnet die gesonderte Unterbringung von den gewöhnlichen Strafgefangenen ohne jeden Vorbehalt an, wenn die Unterbringung in einer speziellen Hafteinrichtung nicht möglich ist; Art 16 Abs 1 zweiter Satz RL 2008/115/EG ebenso. Die Anhalteordnung bleibt hinter beiden zurück. Eine Einrichtung, in der Schubhäftlinge tatsächlich gemeinsam mit Verwaltungsstrafhäftlingen angehalten werden, ist keine spezielle Hafteinrichtung, sondern eine Mehrzweckeinrichtung.

Ab 17.10.2027: Für Rückzuführende verlangt Art 32 Abs 1 Satz 2 RückführungsVO die Trennung von gewöhnlichen Strafgefangenen nur „soweit möglich“. Der Vergleich mit dem Möglichkeitsvorbehalt des § 4 Abs 3 AnhO stützt sich dann für Rückzuführende nicht mehr auf eine vorbehaltlose unionsrechtliche Anordnung; die Aussage zu Art 12 Abs 1 AufnahmeRL betrifft die RückführungsVO nicht.

Den Prüfstein liefert § 5a AnhO: Die Schubhaft kann in offenen Stationen vollzogen werden, und die Anhaltung dort hat zu erfolgen, wenn ihr weder medizinische noch in der Person liegende Gründe — insbesondere Aggressionsverhalten, Gewaltbereitschaft oder vorangegangene Fluchtversuche — entgegenstehen, und zwar sofort oder erst nach Ablauf eines Beobachtungszeitraums, in welchem sich der Betroffene wohlverhalten hat; sie darf nur bei Widerspruch des Betroffenen unterbleiben (Abs 2). Ist die Einrichtung offener Stationen aus baulichen oder personellen Gründen nicht möglich, sind jedenfalls andere Verbesserungen der Haftbedingungen anzustreben (Abs 4). Das ist die einzige Stelle des nationalen Rechts, an welcher ein eigenes Schubhaftregime innerhalb des Polizeianhaltezentrums beschrieben ist.

Daraus folgt das Beweisthema: Verfügt das Haus über eine offene Station? Wird der Betroffene dort angehalten? Wenn nicht — aus welchem der in § 5a Abs 2 AnhO genannten Gründe, und ist dieser Grund aktenkundig? Wird ein Beobachtungszeitraum behauptet — wie lange dauert er, und ist das Wohlverhalten dokumentiert? Wo eine offene Station besteht und genutzt wird, besteht ein vom Strafvollzug getrenntes Regime; wo nicht, besteht keines.

Die Maßstäbe des Gerichtshofes. Zu Art 16 Abs 1 RL 2008/115/EG liegen vier Entscheidungen vor, welche die Frage weitgehend beantworten.

Die erste betrifft die Pflicht als solche: Der Mitgliedstaat ist auch dann verpflichtet, grundsätzlich in einer speziellen Hafteinrichtung in Haft zu nehmen, wenn er föderal strukturiert ist und die nach nationalem Recht zuständige Untergliederung über keine solche Einrichtung verfügt (EuGH 17.07.2014, C-473/13 und C-514/13, Bero und Bouzalmate, Tenor). Der Einwand, im Sprengel der Landespolizeidirektion bestehe keine geeignete Einrichtung, trägt daher nicht; maßgeblich ist der Bestand im gesamten Bundesgebiet.

Die zweite betrifft die Einwilligung: Die gemeinsame Unterbringung mit gewöhnlichen Strafgefangenen in einer gewöhnlichen Haftanstalt ist auch dann unzulässig, wenn der Betroffene darin einwilligt (EuGH 17.07.2014, C-474/13, Pham, Tenor). Eine Zustimmungserklärung im Akt ist daher unbeachtlich, und ihre Einholung ist selbst ein Indiz dafür, dass die Behörde die Trennung nicht gewährleisten konnte.

Die dritte benennt die Kriterien: Eine spezielle Hafteinrichtung ist durch eine Gestaltung und Ausstattung ihrer Räumlichkeiten sowie durch Organisations- und Funktionsmodalitäten gekennzeichnet, welche geeignet sind, den Betroffenen zum ständigen Aufenthalt in einem eingegrenzten, geschlossenen Bereich zu zwingen, diesen Zwang zugleich aber auf das für die Vorbereitung der Abschiebung unbedingt Erforderliche zu beschränken; die Haftbedingungen müssen die Grundrechte der Charta sowie die Rechte nach Art 16 Abs 2 bis 5 und Art 17 der Richtlinie wahren (EuGH 10.03.2022, C-519/20, Landkreis Gifhorn, Rn 45 f und Tenor 1). Eine gesonderte Abteilung einer Justizvollzugsanstalt kann diese Voraussetzungen erfüllen, sofern die Bedingungen der Unterbringung so weit wie möglich verhindern, dass sie einer Inhaftierung in einer Gefängnisumgebung gleichkommt (Tenor 1).

Zwei Sätze dieser Entscheidung sind für die Vertretung unmittelbar verwertbar. Zum einen: Die Abschiebungshaft dient allein der Wirksamkeit des Rückkehrverfahrens und verfolgt keinerlei auf Bestrafung gerichtete Zielsetzung (Rn 38). Zum anderen: Dass die nationalen Regelungen über die Strafvollstreckung — und sei es auch nur entsprechend — auf die Unterbringung anwendbar sind, ist ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Unterbringung nicht in einer speziellen Hafteinrichtung stattfindet (Rn 55). Für die Hafträume der Landespolizeidirektionen ist daher zu erheben, ob dort Verwaltungsstrafhaft nach denselben Regeln vollzogen wird; trifft das zu, so streitet das Indiz gegen die Einordnung als spezielle Hafteinrichtung (Rz 29).

Die vierte betrifft die Ausnahme. Art 16 Abs 1 zweiter Satz RL 2008/115/EG erlaubt die Unterbringung in einer gewöhnlichen Haftanstalt über die Notlagen des Art 18 Abs 1 hinaus, wenn der Mitgliedstaat die Haft in einer speziellen Hafteinrichtung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht sicherstellen kann (EuGH 02.07.2020, C-18/19, WM, Rn 36 und 39). Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit können eine solche Ausnahme tragen, sind aber eng zu verstehen: Erforderlich ist, dass das individuelle Verhalten des Betroffenen eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend erhebliche Gefahr darstellt, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft oder die innere oder äußere Sicherheit berührt (Rn 42, 46 und 48). Auch dann bleibt die Trennung von den Strafgefangenen zwingend (Rn 41 und 48). Für die Vertretung folgt daraus: Die Behörde hat den Ausnahmegrund am Einzelfall darzulegen; richtigerweise ersetzt der bloße Hinweis auf frühere Verurteilungen die Prüfung der gegenwärtigen Gefahr nicht, und die Auslastung der Hafträume ist kein Umstand des Einzelfalls. Für den Vollzug im gerichtlichen Gefangenenhaus nach Abs 6 zweiter Satz (Rz 72 ff) ist der selbst herbeigeführte Gesundheitszustand richtigerweise als besonderer Umstand des Einzelfalls iSd Rn 39 zu verstehen; die gesonderte Unterbringung, welche Abs 6 dritter Satz voraussetzt, ist dann unionsrechtlich zwingend.

Ab 17.10.2027: Die vier Entscheidungen ergingen zu Art 16 Abs 1 RL 2008/115/EG. Art 32 Abs 1 RückführungsVO nennt ausdrücklich speziell dafür bestimmte Bereiche anderer Einrichtungen als spezielle Einrichtungen und verlangt bei Unterbringung in gewöhnlichen Haftanstalten die Trennung von Strafgefangenen nur „soweit möglich“. Inwieweit die Aussagen in Pham und WM zur zwingenden Trennung dann übertragbar sind, ist offen.

Dem Einwand ist beizupflichten, allerdings nur zum Teil: Richtigerweise ist danach zu unterscheiden, wie im Einzelfall tatsächlich vollzogen wird. Die Einordnung als spezielle Hafteinrichtung ist keine Eigenschaft des Gebäudes, sondern der Unterbringung: Wird der Schubhäftling gesondert von Strafhäftlingen und — bei Antragstellern — soweit möglich auch gesondert von anderen Drittstaatsangehörigen untergebracht und gelten für ihn die Haftbedingungen der Richtlinie, so ist den unionsrechtlichen Vorgaben entsprochen. Wird er dagegen im selben Trakt und unter denselben Bedingungen wie Verwaltungsstrafhäftlinge angehalten, so ist die Anhaltung unionsrechtswidrig, und zwar unabhängig davon, ob die Anordnung der Haft rechtmäßig war. Dem Einwand, die Hafträume seien Mehrzweckeinrichtungen (Rz 29), ist daher nur für den Fall beizupflichten, dass tatsächlich gemeinsam angehalten wird; als Einwand gegen die Hafträume als solche ist ihm zu widersprechen. Richtlinie und Aufnahmerichtlinie verlangen die Trennung der Schubhäftlinge, nicht die ausschließliche Nutzung eines Gebäudes für die Schubhaft; nach EuGH 10.03.2022, C-519/20, Landkreis Gifhorn, Tenor 1, kann sogar eine gesonderte Abteilung einer Justizvollzugsanstalt eine spezielle Hafteinrichtung sein (Rz 31), sodass ein Polizeianhaltezentrum nicht schon deshalb ausscheidet, weil dort auch andere Haftarten vollzogen werden. Anders liegt es beim Indiz der Rn 55 dieser Entscheidung aus dem gemeinsamen Vollzugsregime (§ 1 Abs 1 AnhO; Rz 39): Die Anhalteordnung gilt für die Verwaltungsstrafhaft ebenso wie für die Schubhaft, und das Indiz besteht daher bei jeder Anhaltung im Polizeianhaltezentrum (Rz 31, 39). Dagegen lässt sich einwenden, die Anhalteordnung erstrecke die Regeln der Verwaltungsstrafhaft nicht unterschiedslos auf die Schubhaft, sondern enthalte mit § 5a (offene Station) und § 19 Abs 1a (Telefon ohne Aufsicht) eigene Regeln für Schubhäftlinge (Rz 30, 44); das Indiz greife daher erst, wenn feststehe, dass der Schubhäftling tatsächlich nach denselben Regeln wie Verwaltungsstrafhäftlinge angehalten werde. Dem Einwand ist nur zum Teil beizupflichten: Die eigenen Regeln entkräften das Indiz, wenn sie im Einzelfall tatsächlich angewendet werden; dass sie in der Verordnung stehen, genügt nicht. Die tatsächliche Anwendung hat die Behörde darzulegen, weil Trakt, Belegung und offene Station allein in ihrer Sphäre liegen und das Verwaltungsgericht den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat; bleibt offen, ob der Schubhäftling gesondert und nach den §§ 5a und 19 Abs 1a AnhO angehalten wurde, so streitet das Indiz gegen die Einordnung als spezielle Hafteinrichtung. Der Möglichkeitsvorbehalt des § 4 Abs 3 AnhO ist richtlinienkonform dahin zu lesen, dass die Trennung zu gewährleisten ist; wo sie nicht gewährleistet wird, ist die Anhaltung unionsrechtswidrig. Zur Einordnung der Hafträume der Landespolizeidirektionen ist Rechtsprechung der Höchstgerichte nicht nachgewiesen (zu den Maßstäben des Gerichtshofes Rz 31); die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Die Rechtsfolge ist nicht auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit beschränkt. Für Antragsteller ordnet Art 11 Abs 5 UAbs 3 AufnahmeRL an: Erweist sich die Haft infolge der gerichtlichen Überprüfung als unrechtmäßig, so ist der Antragsteller unverzüglich freizulassen. Die Anforderungen des Art 12 Abs 1 UAbs 1 — Unterbringung grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen, in einer gewöhnlichen Haftanstalt nur gesondert von den gewöhnlichen Strafgefangenen — sind Bedingungen der Rechtmäßigkeit und nicht bloße Vollzugsmodalitäten: Art 10 Abs 1 AufnahmeRL verbietet den Strafcharakter der Haft schlechthin, und eine Anhaltung unter den Bedingungen des Strafvollzugs hat ihn. Anders liegt es bei der Trennung von anderen Drittstaatsangehörigen nach Art 12 Abs 1 UAbs 2: Sie ist nur „soweit möglich“ geboten, und UAbs 3 regelt die Folge ihres Fehlens selbst (Anwendung der Haftbedingungen der Richtlinie); die bloße gemeinsame Anhaltung mit anderen Drittstaatsangehörigen ist daher Vollzugsmangel und macht die Haft nicht rechtswidrig (str; § 79 FPG Rz 124 bis 126).

Im Asylverfahren an der Grenze ist die Folge schärfer und ausdrücklich geregelt: Nach Art 53 Abs 2 lit e AsylVerfVO ist das Grenzverfahren zu beenden und die Einreise zu gestatten, wenn die Garantien und Bedingungen der Art 10 bis 13 AufnahmeRL nicht oder nicht mehr erfüllt sind und das Verfahren nicht ohne Haft geführt werden kann (§ 40a BFA-VG Rz 43, 90 ff).

Folge für die Vertretung. Mit der Anhaltung im Polizeianhaltezentrum ist das Indiz der Rn 55 von Landkreis Gifhorn vorgetragen; die gesonderte Anhaltung nach den §§ 5a und 19 Abs 1a AnhO hat die Behörde darzulegen (Rz 32). Die tatsächliche Unterbringung ist gleichwohl zu ermitteln und vorzutragen: Trakt, Belegung, Zusammensetzung der Mitanzuhaltenden, offene Station nach § 5a AnhO, Personal, Hausordnung, Zugang zu Hofstunde, Besuch und Rechtsberatung. Der Einwand der Unterbringung unter Bedingungen des Strafvollzugs (Art 12 Abs 1 UAbs 1 AufnahmeRL; Rz 33) ist mit Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG, bei der Haft nach § 40a BFA-VG nach Z 2, gegen die Anhaltung zu erheben. Die Behörde kann die Rüge für die Zukunft durch Verlegung entkräften; für die Vergangenheit bleibt die Rechtswidrigkeit bestehen, und zu erheben ist überdies, ob eine richtlinienkonforme Unterbringung im konkreten Haus überhaupt möglich ist.

Vollzugsmängel sind daneben nach § 23 AnhO beim Kommandanten zu rügen. Hält dieser die Beschwerde für berechtigt, so hat er den rechtmäßigen Zustand herzustellen, andernfalls den Sachverhalt der Behörde vorzulegen (Abs 2). Die Rüge ersetzt die Beschwerde nach § 22a BFA-VG nicht (Abs 3), ist aber zu erheben und zu dokumentieren: Sie belegt die Kenntnis der Behörde und legt den Tag fest, ab welchem die Anhaltung wissentlich unter unzulässigen Bedingungen fortgesetzt wurde.

Kein Bescheidverfahren. Ein eigenes Verfahren mit Bescheid entsteht daraus nicht. Der Verfassungsgerichtshof hat ausgesprochen, die Behörde sei nach § 23 AnhO nicht verpflichtet, einen Bescheid zu erlassen; sie habe den rechtmäßigen Zustand durch Weisung an den Kommandanten herzustellen. Die Beschwerde nach § 23 AnhO diene dem praktischen Zweck, einen Missstand durch schnelles Handeln an Ort und Stelle zu beseitigen; hält die Behörde sie für unberechtigt, so setzt sie den Betroffenen formlos und ohne Zustellnachweis in Kenntnis. Die gesetzlich geregelte Art der Zustellung ist ein weiteres Indiz für den mangelnden Bescheidcharakter (VfGH 18.06.2001, B1443/00 ua).

Dieselbe Entscheidung zieht die Grenze zum gerichtlichen Rechtsschutz, und sie tut es zugunsten des Angehaltenen: § 7 AnhO — niemand, dessen Haftunfähigkeit festgestellt oder offensichtlich ist, darf angehalten werden — betrifft „jedenfalls eine Frage der Rechtmäßigkeit der Anhaltung“. Die zur Prüfung der Anhaltung berufene Stelle hat daher auch die behauptete Rechtswidrigkeit wegen eines Verstoßes gegen § 7 AnhO zu überprüfen; verneint sie ihre Zuständigkeit, so verletzt sie das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG). Die Beschwer entfällt nur, wenn der Kommandant nach § 23 Abs 2 AnhO den rechtmäßigen Zustand bereits hergestellt hat.

Für die Vertretung ist damit eine Zuständigkeitsfrage geklärt, welche in der Praxis immer wieder aufgeworfen wird: Die Haftfähigkeit ist im Verfahren nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG zu prüfen und nicht auf die Rüge nach § 23 AnhO zu verweisen. Wird der Einwand mit dem Hinweis auf die Anhalteordnung abgetan, ist die Entscheidung schon deshalb aufzuheben.

Bei Antragstellern tritt hinzu, dass sichtbare Merkmale, Äußerungen oder Verhaltensweisen, welche auf besondere Aufnahmebedürfnisse hindeuten, zu berücksichtigen sind und die Beurteilung nach Art 25 AufnahmeRL unverzüglich abzuschließen ist, wenn sie noch aussteht; ihr Ergebnis ist bei der Entscheidung über die Fortsetzung der Haft und über die Anpassung der Haftbedingungen zu beachten (Art 10 Abs 3 AufnahmeRL).

Zur Bezeichnung. Die Polizeigefangenenhaus-Hausordnung, BGBl 566/1988 idF BGBl II 185/1998, ist mit dem Inkrafttreten der Anhalteordnung am 01.05.1999 außer Kraft getreten (§ 30 Abs 1 AnhO). Die Anhalteordnung trug in ihrer Stammfassung im 2. Abschnitt die Überschrift „Hausordnung“; die Novelle BGBl II 439/2005 hat diesen Abschnitt mit Wirkung vom 01.01.2006 in „Vollzug der Haft“ umbenannt. Eine Verordnung mit der Bezeichnung „Hausordnung“ besteht seither nicht mehr. Die in § 79 Abs 4 FPG angeordnete Hausordnung ist daher der 2. Abschnitt der Anhalteordnung (§ 79 FPG Rz 102 ff); die in den Anhaltezentren ausgehängten Hausordnungen sind innerdienstliche Anordnungen des Kommandanten (§ 1a Z 6 AnhO) und binden den Häftling nur im Rahmen der Anhalteordnung.

Der Aufbau der Anhalteordnung. Die Anhalteordnung gliedert sich in vier Abschnitte: den allgemeinen Teil (§§ 1 bis 3), den Vollzug der Haft (§§ 4 bis 25), die sonstigen Bestimmungen (§§ 26 bis 28) und die Schlussbestimmungen (§§ 29 und 30). Sie gilt nach § 1 Abs 1 AnhO für jeden, der nach einer Festnahme durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes angehalten wird oder im Haftraum einer Sicherheitsbehörde eine mit Bescheid angeordnete Haft angetreten hat, und damit für den Schubhäftling ebenso wie für den Verwaltungsstraf- und den Verwahrungshäftling. Für Anhaltungen in Verwahrungsräumen bis zu 48 Stunden gelten der erste und der zweite Abschnitt nach § 27 AnhO sinngemäß, soweit nicht zwingende Erfordernisse der Amtshandlung oder die kurze Dauer entgegenstehen.

Die Grundnormen. Häftlinge sind unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung ihrer Person anzuhalten (§ 4 Abs 1 AnhO). Hafträume müssen so gelegen und eingerichtet sein, dass darin menschenwürdig angehalten und gesundheitliche Gefährdungen vermieden werden können; die sanitären Einrichtungen müssen auch in Gemeinschaftshaft menschenwürdig benützbar sein (§ 4 Abs 1a AnhO). Die Aufsichtsorgane haben den Häftling vor unzulässigen Rechtseingriffen zu schützen und ihn, soweit er zur Sorge um seine Gesundheit und körperliche Sicherheit nicht in der Lage ist, vor Gesundheitsschädigung zu bewahren (§ 3 Abs 1 und 2 AnhO). Diese drei Bestimmungen sind der Maßstab, an welchem die Haftbedingungen zu messen sind; sie geben dem Vorbringen zu Art 3 EMRK und Art 4 GRC die innerstaatliche Anknüpfung.

Die Aufnahme. Schubhäftlinge sind jederzeit aufzunehmen, sofern die Anhalteunterlagen beigebracht werden und sie nicht offenbar haftunfähig sind (§ 6 Abs 2 erster Satz AnhO). Ist ein Angehöriger, eine Vertrauensperson oder ein Rechtsvertreter bis dahin nicht verständigt worden, so ist dem Häftling unmittelbar nach der Aufnahme die Möglichkeit einzuräumen, dies telefonisch nachzuholen (§ 6 Abs 2 zweiter Satz AnhO). Diese Bestimmung ist die innerstaatliche Umsetzung des Art 16 Abs 2 RL 2008/115/EG; ihr Unterbleiben ist in der Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG zu rügen und mit dem Zugangsverzeichnis (§ 6 Abs 3 AnhO) sowie dem Telefonprotokoll unter Beweis zu stellen.

Die Haftfähigkeit. Jeder Häftling ist ohne unnötigen Aufschub, spätestens innerhalb von 24 Stunden nach der Aufnahme ärztlich auf seine Haftfähigkeit zu untersuchen (§ 7 Abs 3 erster Satz AnhO). Verweigert er die Mitwirkung, so ist von der Haftfähigkeit auszugehen, solange er weder relevante Symptome noch Verletzungen aufweist und kein sonstiger Zweifel besteht (§ 7 Abs 3 dritter Satz AnhO). Sind Verletzungen wahrscheinlich auf Fremdverschulden zurückzuführen oder wird Fremdverschulden behauptet, so ist ein ärztliches Gutachten zu erstellen (§ 7 Abs 4 dritter Satz AnhO); bei unklaren psychischen Zuständen ist nötigenfalls ein fachärztliches Gutachten einzuholen, und dem Amtsarzt sind erforderlichenfalls Dolmetscher zur Verfügung zu stellen (§ 7 Abs 5a AnhO). § 7 Abs 7 AnhO verweist für den Schubhaftvollzug ausdrücklich auf § 78 Abs 6 und 7 FPG.

Die Unterlassung der Untersuchung innerhalb von 24 Stunden ist ein eigenständiger Beschwerdegrund. Sie ist zugleich das Einfallstor für das Vorbringen, die Behandlung nach Art 16 Abs 3 RL 2008/115/EG und Art 13 der Aufnahmerichtlinie sei unterblieben: Ohne Untersuchung ist der Bedarf nicht erhoben, und die Behörde kann sich nicht darauf berufen, sie habe von einer Erkrankung nichts gewusst.

Die Kontaktrechte. Schubhäftlingen ist das Führen von Telefongesprächen auf eigene Kosten grundsätzlich ohne Aufsicht zu ermöglichen, soweit dies keinen organisatorisch unvertretbaren Aufwand verursacht und den Tagesablauf nicht stört; auch eigene Mobiltelefone können für die Dauer des Gesprächs ausgehändigt werden (§ 19 Abs 1a AnhO). Mittellosen Häftlingen ist der Kontakt mit Angehörigen, Rechtsvertretern, Behörden, diplomatischen und konsularischen Vertretungen sowie in begründeten Einzelfällen mit der Schubhaftbetreuung unentgeltlich zu gestatten (§ 19 Abs 2 AnhO). Der Briefverkehr unterliegt keinen Beschränkungen; der Schriftverkehr mit inländischen Behörden, Rechtsvertretern, den Vertretungen des Heimatstaates und den nach Menschenrechtsübereinkommen eingerichteten Organen ist von jeder Überwachung ausgenommen (§ 20 Abs 1 AnhO), und die Postgebühren sind mittellosen Häftlingen für den Kontakt mit Angehörigen, Rechtsvertretern, der Schubhaftbetreuung, Behörden sowie diplomatischen und konsularischen Vertretungen von der Behörde zu tragen (§ 20 Abs 2 AnhO).

Besuche von Rechtsvertretern, inländischen Behörden, den Vertretungen des Heimatstaates und den nach Menschenrechtsübereinkommen eingerichteten Organen dürfen jederzeit im erforderlichen Ausmaß empfangen werden und dürfen nicht inhaltlich überwacht werden (§ 21 Abs 3 Z 1 und Abs 4 erster Halbsatz AnhO); jederzeit im erforderlichen Ausmaß empfangen werden dürfen auch Besuche, deren Bedeutung für die Regelung wichtiger persönlicher Angelegenheiten glaubhaft gemacht wird (§ 21 Abs 3 Z 2 AnhO); Besuche Privater dürfen aber inhaltlich überwacht werden (§ 21 Abs 4 AnhO). Die Beschränkung auf eine halbe Stunde wöchentlich und zwei gleichzeitige Besucher (§ 21 Abs 2 AnhO) gilt für diesen Kreis daher nicht. Wird der Besuch des Rechtsvertreters auf die Besuchszeit verwiesen, ist das rechtswidrig; der Einwand ist mit § 21 Abs 3 Z 1 AnhO und Art 16 Abs 2 RL 2008/115/EG zu führen.

Bewegung im Freien. Schubhäftlingen, die länger als 24 Stunden angehalten werden, ist täglich mindestens eine Stunde Gelegenheit zur Bewegung im Freien zu geben; ist dies aus Witterungs- oder sonstigen Gründen nicht möglich, so ist auf andere Weise für körperlichen Ausgleich zu sorgen (§ 17 AnhO). Art 12 Abs 2 der Aufnahmerichtlinie gewährt in Haft befindlichen Antragstellern die Möglichkeit, sich im Freien aufzuhalten, ohne diese an eine Mindestdauer der Haft zu knüpfen. Die Schwelle von 24 Stunden ist für Antragsteller daher unionsrechtswidrig: Der Anspruch besteht vom ersten Tag an.

Die Information. Die Anhalteordnung ist im Haftraum außer in deutscher Sprache auch in den Amtssprachen der Vereinten Nationen, den Sprachen der Nachbarstaaten sowie in kroatisch, rumänisch, serbisch und türkisch bereitzuhalten, und auf Wunsch ist Einsicht in der Sprache der Wahl zu gewähren (§ 1 Abs 2 AnhO); in den Zellen sind die Regelungen über den Tagesablauf und die Rechte und Pflichten in gekürzter Fassung anzuschlagen (§ 1 Abs 3 AnhO). Das Bereithalten auf Verlangen bleibt hinter Art 16 Abs 5 RL 2008/115/EG und Art 12 Abs 5 der Aufnahmerichtlinie zurück, welche die Information systematisch verlangen. Die Rüge ist daher nicht auf das Fehlen der Übersetzung zu stützen, sondern darauf, dass eine Information von sich aus nicht erteilt wurde (Rz 109).

Ab 17.10.2027: Art 32 Abs 6 RückführungsVO verlangt für Rückzuführende Informationen über die Regeln der Einrichtung sowie über Rechte und Pflichten in einer Sprache, die sie verstehen oder bei der vernünftigerweise davon auszugehen ist, dass sie sie verstehen; das Wort „systematisch“ enthält er nicht. Die Rüge kann dann auch auf die fehlende Information in einer verständlichen Sprache gestützt werden.

Disziplinarmaßnahmen. Wer vorsätzlich eine Pflicht der Anhalteordnung missachtet, zu flüchten oder die vorzeitige Entlassung zu erschleichen versucht, begeht eine Ordnungswidrigkeit (§ 24 Abs 1 AnhO). Besteht der Verdacht, so hat das Aufsichtsorgan Meldung zu erstatten, es sei denn, eine Ermahnung reicht nach seiner Ansicht aus (§ 24 Abs 2 AnhO). Der Kommandant hat den Sachverhalt zu untersuchen, den Häftling zur Anschuldigung zu hören und sodann ohne förmliches Verfahren je nach Schwere des Verstoßes einen Verweis zu erteilen, einzelne der in den §§ 15, 18 und 19 AnhO als einschränkbar bezeichneten Rechte für höchstens eine Woche zu entziehen oder Einzelhaft bis zu drei Tagen zu verhängen (§ 24 Abs 3 AnhO); Entzug und Einzelhaft können gemeinsam verhängt werden (§ 24 Abs 4 AnhO). Der Entzug ist auf jene Rechte beschränkt, welche die §§ 15, 18 und 19 AnhO ausdrücklich als einschränkbar bezeichnen: Das Besuchsrecht nach § 21 AnhO und der Briefverkehr nach § 20 AnhO sind einem Entzug nach § 24 AnhO nicht zugänglich.

Die Anhörung. Sie ist keine Ordnungsvorschrift: § 24 Abs 3 AnhO ordnet sie ausdrücklich an und stellt sie der Maßnahme voran. Wird sie unterlassen, so ist die Maßnahme schon deshalb rechtswidrig.

Der Rechtsbehelf. Die Maßnahmen des § 24 Abs 3 AnhO sind nach dem Verweis dieser Bestimmung gemäß § 23 Abs 2 AnhO anfechtbar, also mit der Beschwerde beim Kommandanten, welcher bei berechtigter Beschwerde den rechtmäßigen Zustand herzustellen, andernfalls den Sachverhalt der Behörde vorzulegen hat. Der sonstige Rechtsschutz bleibt daneben unberührt (§ 23 Abs 3 AnhO): Die Maßnahmenbeschwerde gegen die Einzelhaft ist durch die verordnungsinterne Beschwerde daher weder ausgeschlossen noch bedingt.

Der Fluchtversuch als Ordnungswidrigkeit ist bedenklich. Der Schubhäftling ist zur Mitwirkung an seiner Außerlandesbringung nicht verpflichtet, und die Rückführungsrichtlinie kennt die Sanktionierung des Fluchtversuchs mit Einzelhaft nicht. Die Verhängung von Einzelhaft wegen eines Fluchtversuchs ist richtigerweise abzulehnen: Die Fluchtgefahr ist der Grund der Haft und darf nicht zugleich der Grund ihrer Verschärfung sein.

Besondere Sicherheitsmaßnahmen. Bei Fluchtgefahr, Gefahr von Gewalttätigkeiten, Selbstmord- oder Selbstbeschädigungsgefahr oder sonstiger beträchtlicher Gefahr sind besondere Sicherheitsmaßnahmen anzuordnen (§ 5b Abs 1 AnhO), darunter die Unterbringung in einer besonders gesicherten Zelle (§ 5b Abs 2 Z 4 AnhO). Wer dort untergebracht ist, ist vom Besuchsempfang und von Telefongesprächen ausgeschlossen, ausgenommen mit der Rechtsvertretung und der Vertrauensperson (§ 5b Abs 3 erster Satz AnhO), und unverzüglich sowie danach regelmäßig ärztlich zu untersuchen (§ 5b Abs 3 zweiter Satz AnhO). Die Maßnahme ist nur so lange aufrechtzuerhalten, als Ausmaß und Fortbestand der Gefahr es unbedingt erfordern, und sofort aufzuheben, wenn ihr Grund wegfällt (§ 5b Abs 5 AnhO); der Kommandant hat über ihre Aufrechterhaltung unverzüglich zu entscheiden (§ 5b Abs 6 AnhO).

Für die Vertretung ist daran dreierlei bedeutsam: Der Ausschluss erfasst die Rechtsvertretung nicht, sodass die Verweigerung eines Anwaltsgesprächs auch in der besonders gesicherten Zelle rechtswidrig ist; die ärztliche Untersuchung ist zu dokumentieren und ihr Unterbleiben zu rügen; und die Entscheidung des Kommandanten über die Aufrechterhaltung ist aktenkundig zu machen, weshalb ihr Fehlen die Fortsetzung der Maßnahme über die Meldung hinaus rechtswidrig macht.

Entlassung und Dokumentation. Bei der Entlassung ist eine Haftbestätigung über die Dauer der Anhaltung auszufolgen (§ 25 Abs 1 AnhO); auf Verlangen sind auch Abschriften ärztlicher Befunde und Gutachten über während der Haft aufgetretene Erkrankungen oder Verletzungen auszufolgen, einschließlich jener externer medizinischer Einrichtungen (§ 25 Abs 2 AnhO). Alle Maßnahmen verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sind nach § 10 der Richtlinienverordnung zu dokumentieren (§ 28 AnhO). Diese beiden Bestimmungen tragen die Beweisführung: Der Antrag nach § 25 Abs 2 AnhO ist noch während der Haft zu stellen, und die Dokumentation nach § 28 AnhO ist im Verfahren nach § 22a BFA-VG beizuschaffen.

Soweit dies für Zwecke der Abschiebung erforderlich ist, kann die Schubhaft in Hafträumen vollzogen werden, die sich am Weg zur Bundesgrenze befinden. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Die Bestimmung erlaubt den Vollzug außerhalb des sonst zuständigen Polizeianhaltezentrums für die Dauer der Überstellung zum Abflug- oder Grenzort. Sie ist eine Ausnahme und daher eng auszulegen.

Maßstab ist die Erforderlichkeit für Zwecke der Abschiebung. Zulässig ist damit die kurzfristige Unterbringung in einem grenznahen Haftraum am Vorabend oder am Tag der Abschiebung; unzulässig ist der auf Dauer angelegte Vollzug in einem solchen Haftraum ohne konkret bevorstehende Abschiebung.

Die Bestimmung enthält keine eigene Frist. Die zeitliche Grenze folgt aus dem Merkmal der Erforderlichkeit: Sobald die Abschiebung nicht mehr unmittelbar bevorsteht, entfällt die Grundlage für den Vollzug an diesem Ort.

Der Rechtsschutz gegen den Vollzugsort. Zu Abs 4 selbst besteht keine Judikatur; für den Weg dorthin besteht sie sehr wohl, und sie ist weit gefasst: „Sowohl Umstände des Schubhaftvollzugs als auch Vorkommnisse während des Schubhaftvollzugs können nach der Rechtsprechung des VwGH mit einer Maßnahmenbeschwerde … angefochten werden." Die Behörde hat eine solche Beschwerde meritorisch zu behandeln und zu überprüfen, ob der bekämpfte Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt rechtmäßig gesetzt wurde (VwGH 14.04.2011, 2007/21/0322 RS 3, unter Hinweis auf VwGH 29.04.2010, 2008/21/0545). Der Vollzug in einem Haftraum am Weg zur Bundesgrenze ist ein solcher Umstand des Schubhaftvollzugs und kann daher mit Maßnahmenbeschwerde bekämpft werden. Ausschließlich ist dieser Weg nicht: Der Rechtssatz erging zu § 67a AVG aF und schließt die Beschwerde gegen die Anhaltung nicht aus. Macht der unzulässige Vollzugsort die Anhaltung selbst rechtswidrig, so ist er mit Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG geltend zu machen (Rz 94), im Zweifel auf beiden Wegen (Rz 96).

Hinzu tritt eine Schranke, welche der Verwaltungsgerichtshof für die Abschiebung selbst ausgesprochen hat und welche für den Vollzugsort erst recht gilt: „Eine Abschiebung unterliegt dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgebot nach § 13 Abs. 2 FrPolG 2005. Danach ist unter anderem Art. 8 MRK in jedem Stadium einer fremdenpolizeilichen Amtshandlung besonders zu beachten, was sich auch aus § 14 BFA-VG 2014 ergibt." (VwGH 22.10.2025, Ra 2024/21/0162 RS 2, Verweis auf den Stammrechtssatz VwGH 26.07.2022, Ra 2022/21/0093 RS 6.) Die Verlegung in einen grenznahen Haftraum ist damit am Verhältnismäßigkeitsgebot zu messen; sie darf insbesondere den Kontakt zum Rechtsvertreter nicht faktisch abschneiden.

Wird die Abschiebung abgebrochen, so ist der Fremde in das zuständige Polizeianhaltezentrum rückzuüberstellen. Ein Verbleib im grenznahen Haftraum ist nur zulässig, soweit ein neuer Abschiebungstermin unmittelbar bevorsteht.

Der unionsrechtliche Rahmen gilt auch für den grenznahen Haftraum. Abs 4 verlagert allein den Ort des Vollzugs; er suspendiert die Haftbedingungen nicht. Für Antragsteller auf internationalen Schutz bleibt daher Art 12 Abs 1 AufnahmeRL maßgebend: Die Haft erfolgt grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen; erfolgt sie in einer gewöhnlichen Haftanstalt, so ist gesondert von Strafgefangenen unterzubringen, und es gelten die Haftbedingungen der Richtlinie; von anderen Drittstaatsangehörigen ohne Antrag auf internationalen Schutz ist, soweit möglich, getrennt unterzubringen. Für den Fremden im Rückkehrverfahren gilt die entsprechende Anordnung des Art 16 Abs 1 RL 2008/115/EG, auf welche schon Rz 83 verweist.

Ab 17.10.2027: Für den Fremden im Rückkehrverfahren gilt dann Art 32 Abs 1 RückführungsVO, der bei Unterbringung in gewöhnlichen Haftanstalten die Trennung von gewöhnlichen Strafgefangenen nur „soweit möglich“ verlangt (Rz 27).

Daraus folgt eine Grenze, welche der Wortlaut des Abs 4 nicht ausspricht: Der grenznahe Haftraum muss die Anforderungen an eine Hafteinrichtung erfüllen oder zumindest die gebotene Trennung gewährleisten. Verwahrungsräume eines Polizeiwachzimmers, welche für die kurzfristige Anhaltung nach dem VStG oder nach dem SPG eingerichtet sind, genügen dem nicht: Sie sind weder spezielle Hafteinrichtung noch erlauben sie die Trennung nach Haftarten.

Für Minderjährige tritt Art 13 Abs 2 UAbs 4 AufnahmeRL hinzu (Rz 81): Ein grenznaher Haftraum, welcher zu Strafverfolgungs- oder Strafvollzugszwecken genutzt wird, scheidet für sie aus. Die Erleichterungen des Art 13 Abs 6 AufnahmeRL für Grenzübergangsstellen und Transitzonen helfen der Behörde dabei nicht weiter: Sie betreffen Abs 3 UAbs 1, Abs 4 und Abs 5 UAbs 1 jener Bestimmung, nicht das Verbot des Abs 2 UAbs 4.

Praktisch ist daher zu erheben und zu bestreiten: Um welche Art von Haftraum handelt es sich, wer betreibt ihn, welche anderen Personen werden dort angehalten, und ist eine getrennte Unterbringung baulich überhaupt möglich. Die Behörde hat den Vollzugsort zu dokumentieren; bleibt er unklar, so geht das zu ihren Lasten.

Kann ein kranker oder verletzter Fremder während der Schubhaft in den Hafträumen nicht sachgemäß behandelt werden, so gilt der Zeitraum einer ambulanten medizinischen Versorgung als Schubhaft.

Der grundrechtliche Maßstab. Der Verfassungsgerichtshof hat die Pflicht des Staates, die medizinische Betreuung eines Häftlings sicherzustellen, als grundrechtliche Verpflichtung bezeichnet. Sie umfasst organisatorische Vorkehrungen, welche im Fall eines medizinischen Notfalls die medizinisch indizierte Versorgung gewährleisten; kann diese nicht unmittelbar vor Ort erfolgen, so ist dafür Sorge zu tragen, dass dem Häftling der Zugang zur gebotenen Versorgung ermöglicht wird, „ohne dass ihm daraus — ungeachtet an welchem Ort die medizinische Versorgung tatsächlich erfolgt — nachteilige Folgen erwachsen“ (VfGH 10.06.2024, E3401/2023).

Der Satz ist der praktisch wichtigste dieser Einheit, weil er organisatorische Defizite der Behörde dem Häftling nicht zurechnen lässt. Der dort entschiedene Fall betraf eine Verwaltungsstrafhaft (Ersatzfreiheitsstrafe): Mangels Personals für eine Ausführung war die Betroffene zur zahnärztlichen Behandlung für einige Stunden aus der Haft entlassen worden; die Vollzugsbehörde hatte den Wiederantritt als neuen Vollzug gewertet und die Haftdauer neu berechnet, und das Landesverwaltungsgericht hatte die Maßnahmenbeschwerde dagegen abgewiesen und damit die organisatorischen Defizite zulasten der Betroffenen gewertet. Der Verfassungsgerichtshof hat das als denkunmögliche Auslegung und damit als Willkür beanstandet; er hat die Entscheidung wegen Verletzung des Rechts auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander aufgehoben.

Auf die Schubhaft übertragen heißt das: Muss der Angehaltene zur Behandlung ausgeführt oder überstellt werden, weil sie im Haftraum nicht möglich ist, so darf ihm daraus kein Nachteil erwachsen — weder bei der Berechnung der Haftdauer noch bei der Beurteilung der Haftfähigkeit noch bei den Vollzugsbedingungen. Abs 6 erster Satz ordnet für die ambulante Versorgung ohnehin an, dass der Zeitraum als Schubhaft gilt und damit auf die Höchstdauer zählt; der Gedanke des Verfassungsgerichtshofes reicht darüber hinaus und erfasst jede organisatorische Unzulänglichkeit.

Im Fortsetzungsverfahren hat das Landesverwaltungsgericht die über den errechneten Endtermin hinausgehende Anhaltung für rechtswidrig erklärt und eine Verletzung des Art 1 PersFrSchG 1988 und des Art 5 EMRK festgestellt; der Beschwerdeführerin wurde nach § 35 VwGVG Kostenersatz zugesprochen (LVwG Kärnten 08.07.2024, KLVwG-1084/3/2024). Der Weg dorthin führte über die Maßnahmenbeschwerde nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG gegen die fortgesetzte Anhaltung.

Die Anordnung hat zwei Wirkungen. Erstens bleibt die Freiheitsentziehung während der ambulanten Versorgung aufrecht; es bedarf keiner neuerlichen Anordnung und keiner Festnahme bei der Rückkehr. Zweitens zählt diese Zeit für die Höchstdauer nach § 80 FPG.

Die zweite Wirkung ist die praktisch bedeutsame: Die Behörde kann die Haftdauer nicht dadurch verlängern, dass sie Zeiten der medizinischen Versorgung aus der Berechnung herausnimmt.

Die Bestimmung setzt voraus, dass eine sachgemäße Behandlung im Haftraum nicht möglich ist. Das ist eine medizinische Frage, die von einem Arzt zu beurteilen ist; die Behörde hat den Befund einzuholen und aktenkundig zu machen.

Ergibt der Befund, dass eine sachgemäße Behandlung weder im Haftraum noch ambulant möglich ist, so greift Abs 7. Ist auch dort keine ausreichende Behandlung zu erreichen, so ist die Haftfähigkeit zu verneinen und die Haft zu beenden.

Abs 6 zweiter Satz betrifft den Fall, dass die Landespolizeidirektion die Schubhaft wegen eines vom Fremden selbst herbeigeführten Gesundheitszustandes nicht oder nicht mehr vollziehen kann. Praktisch gemeint ist der Hungerstreik.

Diesfalls kann die Landespolizeidirektion den Leiter des gerichtlichen Gefangenenhauses Wien um den Vollzug der Schubhaft in dessen medizinischer Einrichtung ersuchen. Die Bestimmung durchbricht damit die Zuweisung des Abs 1.

Das Ersuchen setzt vier Voraussetzungen kumulativ voraus: den selbst herbeigeführten Gesundheitszustand, die Undurchführbarkeit des Vollzugs im Haftraum, die Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme samt Möglichkeit der Abschiebung und — seit 12.06.2026 — dass der Fremde kein mündiger minderjähriger Schubhäftling ist.

Das Merkmal „selbst herbeigeführt“ verlangt eine Zurechnung zum Willen des Fremden. Erforderlich ist ein willentliches Verhalten, welches den Zustand verursacht hat; auf eine Absicht, gerade diesen Zustand herbeizuführen, kommt es nicht an. Auch der bewusst angetretene Hungerstreik ist daher selbst herbeigeführt, mag der Betroffene mit ihm ein anderes Ziel verfolgen.

Die Grenze liegt beim Unterlassen. Eine Erkrankung, welche während der Haft auftritt, ist nicht schon deshalb selbst herbeigeführt, weil der Fremde eine Behandlung ablehnt: Die Ablehnung führt den Zustand nicht herbei, sondern unterlässt seine Behebung. Ebenso wenig genügt eine Verschlechterung, welche auf den Haftbedingungen beruht.

Die Unterscheidung ist von Gewicht, weil Abs 6 zweiter Satz an sie die Verlagerung des Vollzugs in die medizinische Einrichtung des gerichtlichen Gefangenenhauses knüpft. Wird sie zulasten des Betroffenen überdehnt, so wird aus einer Frage der Haftfähigkeit eine Frage des Vollzugsortes. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Das Merkmal ist einzelfallbezogen festzustellen und zu begründen. Die bloße Annahme eines Hungerstreiks genügt nicht, wenn der Gewichtsverlust auch andere Ursachen haben kann; die Verursachung durch ein willentliches Verhalten ist Sache der Behörde und aktenkundig zu machen. Der amtsärztliche Befund nach § 7 Abs 4 AnhO ist dafür beizuschaffen.

Die Voraussetzung der Durchsetzbarkeit und der Möglichkeit der Abschiebung ist von erheblicher praktischer Bedeutung: Sie schließt das Ersuchen in allen Fällen aus, in denen die Abschiebung — etwa mangels Heimreisezertifikats — nicht realisierbar ist. Fehlt sie, so ist das Ersuchen ausgeschlossen, und der Vollzug kann nur im Haftraum oder, zur Behandlung, nach Abs 7 in einer Krankenanstalt fortgesetzt werden (Rz 87, 90). Besteht überdies keine hinreichende Aussicht, die Abschiebung innerhalb der Höchstdauer durchzuführen, so ist die Haft schon deshalb zu beenden, weil der Sicherungszweck entfällt (Art 15 Abs 4 RL 2008/115/EG; § 76 FPG Rz 33, 91); dass das Heimreisezertifikat im Zeitpunkt des Ersuchens noch fehlt, genügt dafür allein nicht.

Ab 17.10.2027: Art 15 Abs 4 RL 2008/115/EG entspricht Art 30 Abs 2 RückführungsVO (Anhang): Die Haft ist zu beenden, wenn sich herausstellt, dass die Haftgründe des Art 29 nicht mehr gegeben sind. Nach Art 30 Abs 1 RückführungsVO dauert die Haft nur so lange, wie dies erforderlich ist, um die wirksame und erfolgreiche Rückkehr zu gewährleisten; die „hinreichende Aussicht auf Abschiebung“ nennt die Verordnung ausdrücklich nur für die Verlängerung über 24 Monate (Art 30 Abs 4 RückführungsVO).

Der neue Ausschluss mündiger Minderjähriger wirkt absolut. Er steht nicht unter einem Verhältnismäßigkeitsvorbehalt und kennt keine Ausnahme; auch ein erklärtes Einverständnis des Minderjährigen trägt das Ersuchen nicht.

Der unionsrechtliche Maßstab reicht weiter als Abs 6. Art 13 Abs 2 UAbs 4 AufnahmeRL untersagt die Unterbringung Minderjähriger in Haftanstalten und in jeder anderen zu Strafverfolgungs- oder Strafvollzugszwecken genutzten Einrichtung, und zwar unabhängig davon, ob der Vollzug auf Abs 6 oder auf eine andere Grundlage gestützt wird. Erfasst ist daher jede Anhaltung in einem gerichtlichen Gefangenenhaus, gleich auf welcher Grundlage, sowie jede Anhaltung in Verwahrungsräumen einer Justizanstalt. Die Bestimmung ist inhaltlich unbedingt und hinreichend genau und daher unmittelbar anzuwenden.

Abs 6 dritter Satz verpflichtet den Leiter des gerichtlichen Gefangenenhauses, dem Ersuchen zu entsprechen, soweit eine sachgemäße medizinische Behandlung und Betreuung sowie die gesonderte Unterbringung möglich sind. Die Prüfung obliegt ihm; die Landespolizeidirektion kann sie nicht vorwegnehmen.

Das Erfordernis der gesonderten Unterbringung schließt die gemeinsame Anhaltung mit Strafgefangenen aus. Es entspricht Art 16 Abs 1 RL 2008/115/EG, wonach in Haft genommene Drittstaatsangehörige getrennt von gewöhnlichen Strafgefangenen unterzubringen sind.

Ab 17.10.2027: Art 32 Abs 1 RückführungsVO verlangt die Trennung von gewöhnlichen Strafgefangenen nur „soweit möglich“; das Erfordernis der gesonderten Unterbringung nach Abs 6 geht insoweit über die unionsrechtliche Vorgabe hinaus.

Lehnt der Leiter das Ersuchen ab, so besteht außerhalb der bloß vorübergehenden Behandlung in einer Krankenanstalt nach Abs 7 (Rz 90) keine Vollzugsmöglichkeit mehr. Die Haft ist diesfalls zu beenden; ein Zuwarten in der Erwartung, die Auslastung werde sich ändern, ist mit Art 1 Abs 3 PersFrSchG 1988 nicht vereinbar.

Erfordert es der Gesundheitszustand des Fremden, so ist dieser in weiterer Vollziehung der Schubhaft in eine geeignete Krankenanstalt zu bringen und dort erforderlichenfalls auch zu bewachen, wenn die Behandlung nicht im Haftraum durchgeführt werden kann.

Abs 7 ist, anders als Abs 6 zweiter Satz, zwingend formuliert. Die Behörde hat kein Ermessen: Liegen die Voraussetzungen vor, ist die Verbringung vorzunehmen.

Die Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Zustand selbst herbeigeführt wurde. Sie gilt für jede Erkrankung und jede Verletzung, deren Behandlung den Haftraum übersteigt.

Die Haft läuft während des Aufenthalts in der Krankenanstalt weiter; die Zeit zählt für die Höchstdauer nach § 80 FPG. Die Bewachung ist nur zulässig, soweit sie erforderlich ist; eine durchgehende Bewachung bedarf der Rechtfertigung im Einzelfall.

§ 71 Abs 2 und 3 StVG gilt sinngemäß. Nach § 71 Abs 2 StVG sind die öffentlichen Krankenanstalten verpflichtet, den Häftling aufzunehmen und seine Bewachung zuzulassen; die Kostentragung regelt für die Schubhaft Abs 8. Bei Verbringung in eine öffentliche Krankenanstalt für Psychiatrie oder eine psychiatrische Abteilung gilt nach § 71 Abs 3 StVG das Unterbringungsgesetz mit Maßgaben: Die Verbringung erfolgt ohne das Verfahren nach den §§ 8 und 9 UbG; untergebracht im Sinne des UbG darf der Häftling aber nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 UbG werden, und für die sich aus der Unterbringung ergebenden Beziehungen zur Krankenanstalt ist der Patientenanwalt zuständig. Für die Vertretung folgt daraus: Die Verbringung als solche begründet keine Unterbringung im Sinne des UbG; wird ein psychisch erkrankter Schubhäftling in einem geschlossenen Bereich angehalten, so sind die Voraussetzungen des § 3 UbG zu prüfen, und der Patientenanwalt ist zu verständigen.

Die Verbringung in die Krankenanstalt ersetzt die Prüfung der Haftfähigkeit nicht. Ist absehbar, dass der Zustand die Fortsetzung der Haft auf Dauer hindert, so ist die Haft zu beenden; die Krankenanstalt ist kein dauerhafter Vollzugsort.

Wird die Schubhaft in einem gerichtlichen Gefangenenhaus oder in einer Krankenanstalt vollzogen, so hat die Landespolizeidirektion die dadurch entstehenden Kosten in vollem Umfang zu ersetzen. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Die Bestimmung regelt das Verhältnis der Rechtsträger. Sie begründet keinen Anspruch und keine Pflicht des Fremden; insbesondere ist sie keine Grundlage, ihm die Kosten der medizinischen Versorgung vorzuschreiben.

Der Kostenersatz erfasst die Kosten des Vollzugs einschließlich der Behandlung. Eine Einschränkung auf die reinen Unterbringungskosten ist dem Wortlaut „in vollem Umfang“ nicht zu entnehmen.

Mängel des Vollzugsortes sind mit der Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG, bei der Haft nach § 40a BFA-VG nach Z 2, gegen die Anhaltung geltend zu machen. Angefochten wird die Anhaltung ab jenem Zeitpunkt, zu dem sie am unzulässigen Ort vollzogen wurde.

Einzelne Vollzugshandlungen innerhalb der Haft — etwa eine Zwangsmaßnahme, eine Durchsuchung oder die Verweigerung einer Behandlung — sind demgegenüber mit Maßnahmenbeschwerde nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG zu bekämpfen, weil sie nicht die Haft als solche, sondern deren Ausgestaltung betreffen.

Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig. Richtigerweise ist danach zu unterscheiden, ob der gerügte Mangel die Freiheitsentziehung selbst rechtswidrig macht — dann § 22a BFA-VG — oder ob er einen davon trennbaren Eingriff darstellt — dann Maßnahmenbeschwerde. Im Zweifel sind beide Wege zu beschreiten. Für einen wichtigen Fall ist die Zuordnung geklärt: Die Haftfähigkeit nach § 7 AnhO betrifft die Rechtmäßigkeit der Anhaltung und ist daher im Verfahren nach § 22a BFA-VG zu prüfen (VfGH 18.06.2001, B1443/00 ua; Rz 36). Im Übrigen besteht zur Abgrenzung im Einzelnen keine Rechtsprechung; Ausgangspunkt ist, dass die Schubhaftbeschwerde nur die Haft als solche und nicht deren Modalitäten zum Gegenstand hat (VwGH 29.04.2010, 2008/21/0545 RS 2; Rz 56; § 79 FPG Rz 125). Die hier vertretene Abgrenzung ist jene des Verfassers.

Der Praxis lässt sich dazu nur mittelbar etwas entnehmen. Im Verfahren LVwG Kärnten 08.07.2024, KLVwG-1084/3/2024 (Fortsetzungsverfahren nach VfGH 10.06.2024, E3401/2023) war die Fortsetzung der Anhaltung bekämpft, weil eine Haftunterbrechung zu Unrecht nicht angerechnet worden war; das Gericht hat die Anhaltung ab einem bestimmten Tag für rechtswidrig erklärt und Kostenersatz nach § 35 VwGVG zugesprochen. Die Entscheidung betraf allerdings eine Ersatzfreiheitsstrafe nach dem VStG, für welche § 22a BFA-VG nicht offensteht; die Maßnahmenbeschwerde war dort der einzige Weg. Für die Schubhaft ist die Fortsetzung der Anhaltung gerade Gegenstand der Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG: Wird geltend gemacht, Zeiten der Versorgung seien entgegen Abs 6 erster Satz nicht angerechnet oder die Haftdauer sonst unrichtig berechnet worden, so ist dieser Weg zu beschreiten (Rz 94). Die Kärntner Entscheidung belegt den materiellen Maßstab — organisatorische Defizite dürfen dem Häftling nicht zur Last fallen (Rz 64 bis 66) —, nicht den Rechtsweg.

Die Verletzung des Abs 7 macht die Anhaltung rechtswidrig: Wird die gebotene Verbringung in die Krankenanstalt unterlassen, so wird die Haft unter Bedingungen vollzogen, die das Gesetz nicht zulässt.

Die Übersicht ordnet die praktisch häufigen Konstellationen.

Die Liste ist vor der Einbringung eines Schriftsatzes abzuarbeiten.

1. In welchem Haftraum wird die Schubhaft vollzogen? Seit wann?
2. Erfolgte eine Überstellung? Wann, wohin, aus welchem Grund?
3. Liegt ein Ersuchen nach Abs 1 zweiter Satz vor? Wie ist es begründet?
4. Wurde die Haft in einem grenznahen Haftraum vollzogen? Stand eine Abschiebung unmittelbar bevor?
5. Welche ärztlichen Befunde liegen vor? Von wann?
6. Gab es Zeiten ambulanter medizinischer Versorgung? Wurden sie als Haftzeit gerechnet?
7. Wird ein selbst herbeigeführter Gesundheitszustand angenommen? Worauf stützt sich das?
8. Ist die aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar? Ist die Abschiebung möglich — insbesondere: liegt ein Heimreisezertifikat vor?
9. Ist der Betroffene minderjährig? Mündig oder unmündig?
10. Wurde ein Ersuchen an den Leiter des gerichtlichen Gefangenenhauses Wien gestellt? Wann, mit welchem Ergebnis?
11. Ist die gesonderte Unterbringung dort gewährleistet?
12. Erfordert der Gesundheitszustand die Verbringung in eine Krankenanstalt? Ist sie erfolgt?
13. Wurde die Haftfähigkeit geprüft? Von wem, wann, mit welchem Ergebnis?
14. Wurde die Bewachung in der Krankenanstalt im Einzelfall begründet?

Beschwerde nach § 22a BFA-VG — Vollzug in der Justizanstalt ohne Grundlage.

Beschwerde — Hungerstreik bei nicht realisierbarer Abschiebung.

Ab 17.10.2027: Der Baustein stützt den Wegfall des Sicherungszwecks auf Art 15 Abs 4 RL 2008/115/EG; für Haft ab diesem Zeitpunkt sind Art 30 Abs 1 und 2 RückführungsVO heranzuziehen, wonach die Haft nur so lange dauert, wie dies zur Gewährleistung der wirksamen und erfolgreichen Rückkehr erforderlich ist und die Haftgründe des Art 29 gegeben sind.

Beschwerde — mündiger Minderjähriger.

Beschwerde — unterlassene Verbringung in die Krankenanstalt.

Im FPG: § 76 (Schubhaft, insbesondere Abs 1a — Minderjährige), § 77 (gelinderes Mittel), § 79 (Durchführung der Schubhaft), § 80 (Dauer, insbesondere Abs 6), § 81 (Aufhebung).

Im BFA-VG: § 22a (Rechtsschutz), § 40a Abs 1 dritter Satz (Verweis auf § 78 für die Haft im Asylverfahren an der Grenze), § 52 (Rechtsberatung und -vertretung).

Sonstiges: § 53c und § 53d VStG (über § 79 Abs 1 FPG), § 71 Abs 2 und 3 StVG, Anhalteordnung, BGBl II 128/1999.

Die weiteren Haftbedingungen des Unionsrechts. Über die Unterbringung hinaus geben beide Rechtsakte einen Katalog vor, welcher im nationalen Recht nur teilweise abgebildet ist. Die Garantien des Art 11 der Aufnahmerichtlinie — Dauer, Begründung, Überprüfungsfristen, Information und wiederkehrende Kontrolle — sind bei § 76 FPG Rz 110 ff dargestellt und gelten für jeden Antragsteller, dessen Haft nach diesem Abschnitt vollzogen wird.

Für Rückzuführende: Art 16 Abs 2 RL 2008/115/EG gewährt auf Wunsch die Kontaktaufnahme „zu gegebener Zeit“ mit Rechtsvertretern, Familienangehörigen und den zuständigen Konsularbehörden. Art 16 Abs 3 RL 2008/115/EG verlangt besondere Aufmerksamkeit für schutzbedürftige Personen und gewährt medizinische Notfallversorgung und die unbedingt erforderliche Behandlung von Krankheiten. Art 16 Abs 4 RL 2008/115/EG eröffnet einschlägig tätigen nationalen, internationalen und nichtstaatlichen Organisationen den Besuch der Hafteinrichtungen; eine Genehmigungspflicht ist zulässig. Art 16 Abs 5 RL 2008/115/EG verpflichtet dazu, den Inhaftierten systematisch die geltenden Regeln sowie ihre Rechte und Pflichten zu erläutern, einschließlich des Anspruchs auf Kontaktaufnahme mit diesen Organisationen.

Für Antragsteller: Art 12 Abs 2 der Aufnahmerichtlinie gewährt die Möglichkeit, sich im Freien aufzuhalten. Art 12 Abs 3 der Aufnahmerichtlinie sichert dem UNHCR und den in seinem Auftrag tätigen Organisationen den Zugang unter Bedingungen, welche die Privatsphäre schützen. Art 12 Abs 4 der Aufnahmerichtlinie gewährt denselben Zugang Familienangehörigen, dem Rechtsbeistand und anerkannten Nichtregierungsorganisationen; eine Einschränkung ist nur zulässig, soweit sie objektiv für Sicherheit, öffentliche Ordnung oder Verwaltung der Einrichtung erforderlich ist und den Zugang nicht wesentlich behindert. Art 12 Abs 5 der Aufnahmerichtlinie verlangt die systematische Information in einer verständlichen Sprache; eine Ausnahme besteht nur für die Haft an einer Grenzstelle oder in einer Transitzone, für einen so kurz wie möglichen Zeitraum und nicht in den Fällen des Art 43 der Verfahrensverordnung.

Ab 17.10.2027: Für Rückzuführende gilt Art 32 RückführungsVO (Anhang): Er gewährt die Möglichkeit, sich im Freien aufzuhalten (Abs 2), die Kontaktaufnahme mit Rechtsvertretern, Familienangehörigen und Konsularbehörden (Abs 3) und eröffnet diesen sowie einschlägigen Organisationen den Besuch unter Wahrung der Privatsphäre, wobei Genehmigung, Sicherheitsüberprüfung und objektiv erforderliche Beschränkungen zulässig sind (Abs 5). Die Information über Regeln, Rechte und Pflichten ist in einer verständlichen Sprache zu erteilen (Abs 6); das Wort „systematisch“ enthält Art 32 Abs 6 RückführungsVO nicht.

Für die Vertretung sind daraus zwei Rügen zu gewinnen. Erstens die Informationsrüge: Art 16 Abs 5 RL 2008/115/EG und Art 12 Abs 5 der Aufnahmerichtlinie verlangen die Information systematisch und — bei Antragstellern — in einer verständlichen Sprache. Eine bloß ausgehängte Hausordnung in deutscher Sprache genügt dem nicht. Zweitens die Zugangsrüge: Wird dem Rechtsbeistand der Zugang erschwert, ist die Behörde darlegungspflichtig, dass die Einschränkung objektiv erforderlich war und den Zugang nicht wesentlich behindert hat.

Ab 17.10.2027: Für Rückzuführende stützt sich die Informationsrüge auf Art 32 Abs 6 RückführungsVO, der die Information in einer verständlichen Sprache, aber nicht „systematisch“ verlangt. Für die Zugangsrüge lässt Art 32 Abs 5 RückführungsVO Beschränkungen des Zugangs nach nationalem Recht nur zu, wenn sie für die Sicherheit, die öffentliche Ordnung oder die Verwaltung der Einrichtung objektiv erforderlich sind.

Minderjährige und Familien. Art 17 RL 2008/115/EG stellt fünf Anforderungen. Nach Art 17 Abs 1 RL 2008/115/EG wird bei unbegleiteten Minderjährigen und Familien mit Minderjährigen Haft „nur im äußersten Falle und für die kürzestmögliche angemessene Dauer“ eingesetzt. Art 17 Abs 2 RL 2008/115/EG verlangt für Familien eine gesonderte Unterbringung mit einem angemessenen Maß an Privatsphäre. Art 17 Abs 3 RL 2008/115/EG gewährt Minderjährigen Freizeitbeschäftigungen einschließlich altersgerechter Spiel- und Erholungsmöglichkeiten und, je nach Dauer des Aufenthalts, Zugang zur Bildung. Art 17 Abs 4 RL 2008/115/EG verlangt für unbegleitete Minderjährige „so weit wie möglich“ Einrichtungen, welche personell und materiell zur Berücksichtigung ihrer altersgemäßen Bedürfnisse in der Lage sind. Art 17 Abs 5 RL 2008/115/EG räumt dem Wohl des Kindes Vorrang ein.

Art 17 Abs 1 und Abs 5 RL 2008/115/EG sind die schärfsten Bestimmungen dieses Abschnitts. „Nur im äußersten Falle“ ist mehr als die Verhältnismäßigkeitsprüfung des § 76 Abs 1 FPG: Es verlangt, dass jede Alternative erschöpft ist. Und der Vorrang des Kindeswohls kehrt die Abwägung um — nicht das Sicherungsinteresse ist gegen das Kindeswohl abzuwägen, sondern das Kindeswohl geht vor, soweit nicht zwingende Gründe entgegenstehen. Für Antragsteller gilt die entsprechende Anordnung des Art 13 der Aufnahmerichtlinie (Rz 112 ff, § 77 FPG Rz 103).

Antragsteller mit besonderen Bedürfnissen — Art 13 der Aufnahmerichtlinie. Für Antragsteller ist der unionsrechtliche Maßstab noch dichter. Art 13 Abs 1 der Aufnahmerichtlinie erklärt die Gesundheit einschließlich der psychischen Gesundheit der in Haft genommenen Antragsteller mit besonderen Bedürfnissen bei der Aufnahme zum vorrangigen Anliegen und ordnet für den Fall, dass die Haft die körperliche oder psychische Gesundheit ernsthaft gefährden würde, an, dass diese Antragsteller nicht in Haft genommen werden; im Übrigen sind regelmäßige Überprüfungen und eine rechtzeitige und angemessene Unterstützung sicherzustellen. Das ist keine Abwägungsdirektive, sondern ein Verbot: Steht die ernsthafte Gefährdung fest, ist die Haft unzulässig, ohne dass ein Sicherungsinteresse gegengerechnet werden dürfte. Die Abgrenzung zu § 78 Abs 6 FPG ist zu beachten — jene Bestimmung regelt den Umgang mit der Erkrankung während der Anhaltung, Art 13 Abs 1 der Aufnahmerichtlinie hingegen die Zulässigkeit der Anhaltung selbst.

Art 13 Abs 2 der Aufnahmerichtlinie regelt die Minderjährigen. Der Grundsatz lautet, dass Minderjährige nicht in Haft genommen und in geeigneten Unterkünften untergebracht werden; für Familien mit Minderjährigen sind grundsätzlich angemessene Alternativen zur Inhaftnahme zu nutzen. Die Haft ist nur in Ausnahmefällen, als letztes Mittel, nach festgestellter Unwirksamkeit weniger einschneidender Maßnahmen und nach einer Prüfung zulässig, welche ergeben hat, dass die Haft dem Wohl des Kindes dient, und zwar nach Art 13 Abs 2 lit a der Aufnahmerichtlinie bei begleiteten Minderjährigen nur, wenn sich Vater, Mutter oder die primäre Betreuungsperson in Haft befindet, und nach Art 13 Abs 2 lit b der Aufnahmerichtlinie bei unbegleiteten Minderjährigen nur, wenn die Haft den Minderjährigen schützt. Hinzu treten der kürzest mögliche Zeitraum, das ausnahmslose Verbot der Unterbringung in Haftanstalten oder in sonstigen zu Strafverfolgungs- oder Strafvollzugszwecken genutzten Einrichtungen, die Pflicht, alle Anstrengungen zur Entlassung zu unternehmen, sowie das Recht auf Bildung und auf altersgerechte Spiel- und Erholungsmöglichkeiten.

Aus Art 13 Abs 2 der Aufnahmerichtlinie ist die schärfste Rüge dieses Abschnitts zu gewinnen: Die Anhaltung eines Minderjährigen in einem Polizeianhaltezentrum ist an dem Verbot der Unterbringung in einer zu Strafverfolgungs- oder Strafvollzugszwecken genutzten Einrichtung zu messen. Maßgeblich ist daher nicht die Bezeichnung der Einrichtung, sondern ihre tatsächliche Zweckbestimmung und Ausgestaltung. Weiters ist die Behörde darlegungspflichtig, dass die Prüfung des Kindeswohls vor der Anordnung stattgefunden und ergeben hat, dass die Haft dem Wohl des Kindes dient: Die Umkehrung — Haft wird angeordnet und das Kindeswohl anschließend als nicht entgegenstehend bezeichnet — entspricht dem Wortlaut nicht.

Die weiteren Absätze betreffen die Unterbringung. Art 13 Abs 3 der Aufnahmerichtlinie verlangt für unbegleitete Minderjährige eigens ausgerichtete Einrichtungen mit dafür qualifiziertem Personal und die Trennung von Erwachsenen. Art 13 Abs 4 der Aufnahmerichtlinie verlangt für Familien eine gesonderte Unterbringung mit einem angemessenen Maß an Privatsphäre und für Familien mit Minderjährigen an deren Bedürfnisse angepasste Hafteinrichtungen. Art 13 Abs 5 der Aufnahmerichtlinie verlangt die getrennte Unterbringung männlicher und weiblicher Antragsteller, es sei denn, es handelt sich um Familienangehörige und alle Betroffenen stimmen der gemeinsamen Unterbringung zu; für gemeinsame Räumlichkeiten zur Erholung und für soziale Aktivitäten einschließlich der Bereitstellung von Mahlzeiten sind Ausnahmen zulässig. Art 13 Abs 6 der Aufnahmerichtlinie lässt von diesen drei Anordnungen eine Abweichung nur zu, wenn der Antragsteller an einer Grenzübergangsstelle oder in einer Transitzone festgehalten wird, nur in hinreichend begründeten Fällen, nur für einen so kurz wie möglichen Zeitraum und nicht in den Fällen des Art 43 der Verfahrensverordnung. Die Abweichung ist daher zu begründen und zeitlich zu befristen; § 78 FPG und die auf seiner Grundlage ergangene Anhalteordnung enthalten dazu nichts, sodass die Begründungspflicht unmittelbar der Richtlinie zu entnehmen ist.

Unionsrecht: Art 16 und 17 RL 2008/115/EG; Art 12 und 13 RL (EU) 2024/1346 (Rz 108 ff). Verfassungsrecht: Art 1 Abs 3 und Art 2 Abs 1 Z 7 PersFrSchG 1988; Art 3 EMRK.

Ab 17.10.2027: An die Stelle der Art 16 und 17 RL 2008/115/EG treten Art 32 und 33 RückführungsVO (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang); die RL wird mit diesem Tag aufgehoben (Art 49 Abs 1 RückführungsVO). Bei Sicherheitsrisiken lassen Art 13 Abs 5 lit c und Art 32 Abs 7 RückführungsVO die Inhaftierung in Gefängnissen und die Unterbringung in Einrichtungen mit erhöhten Sicherheitsvorkehrungen zu; in Notlagen erlaubt Art 45 Abs 1 RückführungsVO Abweichungen von Art 32 Abs 1 und Art 33 Abs 2 RückführungsVO.

Bundesverwaltungsgericht. In dieser Einheit nicht zitiert.

Verfassungsgerichtshof.

• VfGH 10.06.2024, E3401/2023 — Grundrechtliche Verpflichtung des Staates, die medizinische Betreuung eines Häftlings sicherzustellen, samt organisatorischer Vorkehrungen für den Notfall; erfolgt die Versorgung außerhalb des Haftraums, so dürfen dem Häftling daraus keine nachteiligen Folgen erwachsen. Organisatorische Defizite zulasten des Häftlings zu werten, ist willkürlich (Rz 64 bis 67).
• VfGH 18.06.2001, B1443/00 ua — § 23 AnhO begründet kein Bescheidverfahren; die Behörde stellt den rechtmäßigen Zustand durch Weisung an den Kommandanten her und verständigt andernfalls formlos. § 7 AnhO (Haftfähigkeit) betrifft jedenfalls eine Frage der Rechtmäßigkeit der Anhaltung und ist von der zur Prüfung der Anhaltung berufenen Stelle zu überprüfen; die Verneinung der Zuständigkeit verletzt Art 83 Abs 2 B-VG (Rz 36).

Landesverwaltungsgericht.

• LVwG Kärnten 08.07.2024, KLVwG-1084/3/2024 — Verwaltungsstrafhaft (Ersatzfreiheitsstrafe), Fortsetzungsverfahren nach VfGH 10.06.2024, E3401/2023: Die über den errechneten Endtermin hinausgehende Anhaltung ist rechtswidrig und verletzt Art 1 PersFrSchG 1988 und Art 5 EMRK; Kostenersatz nach § 35 VwGVG. Der Weg war die Maßnahmenbeschwerde nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG gegen die fortgesetzte Anhaltung (Rz 67, Rz 97).

Rechtsakte.

• AMPAG, BGBl I 39/2026, in Kraft 12.06.2026 — Einfügung des Ausschlusses mündiger minderjähriger Schubhäftlinge in Abs 6 zweiter Satz.
• BGBl I 70/2015 — Fassung vor dem 12.06.2026; Aufhebung des Abs 3.
• BGBl I 87/2012 — Aufhebung des Abs 2.
• BGBl I 68/2013 — Aufhebung des Abs 5.

Weitere im Text zitierte Entscheidungen.

• VwGH 29.04.2010, 2008/21/0545 — zitiert in Rz 56.
• VwGH 14.04.2011, 2007/21/0322 RS 3 — zitiert in Rz 56.
• VwGH 26.07.2022, Ra 2022/21/0093 RS 6 — zitiert in Rz 57.
• VwGH 22.10.2025, Ra 2024/21/0162 RS 2 — zitiert in Rz 57.
• EuGH 17.07.2014, C-473/13 und C-514/13, Bero und Bouzalmate — zitiert in Rz 31.
• EuGH 17.07.2014, C-474/13 — zitiert in Rz 31.
• EuGH 02.07.2020, C-18/19, WM, Rn 36, 39, 41, 42, 46, 48 — zitiert in Rz 31.
• EuGH 10.03.2022, C-519/20 — zitiert in Rz 31.