§ 80 FPG – Dauer der Schubhaft

§ 80 enthält keine Ermächtigung, sondern Grenzen. Abs 1 verpflichtet das Bundesamt, auf die kürzestmögliche Dauer hinzuwirken, und beendet die Haft, sobald ihr Grund weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Die Höchstdauern der Abs 2 bis 5 sind Obergrenzen, keine Rechtfertigung: innerhalb ihrer bleibt die Haft nur zulässig, solange sie im Einzelfall verhältnismäßig ist. Die praktisch wichtigsten Bestimmungen sind die Anrechnungsregeln der Abs 5 bis 5c, die in Bescheiden regelmäßig übersehen werden.

Das AMPAG hat § 80 an vier Stellen geändert.

Die Höchstdauern selbst sind unverändert: drei Monate bei mündigen Minderjährigen, sechs Monate im Regelfall, achtzehn Monate in den Fällen des Abs 4, zehn Monate bei Antragstellern bis zur Durchsetzbarkeit (für mündige minderjährige Antragsteller nach hier vertretener Auffassung drei Monate, Rz 73). Die dazu ergangene Judikatur gilt fort.

Die beiden neuen Anrechnungsregeln erweitern den Kreis der anzurechnenden Zeiten. Das wirkt zugunsten des Fremden und ist bei jeder Fortsetzungsprüfung vorzubringen (Rz 92).

Der Begriffswechsel von „Asylwerber“ zu „Antragsteller“ folgt der Terminologie der Asylverfahrensverordnung. Eine inhaltliche Einschränkung ist damit nach hier vertretener Auffassung nicht verbunden (str; Rz 74, 75): Abs 5 erfasst weiterhin auch den Fremden, der einen Antrag erst gestellt und noch nicht eingebracht hat. Das ergibt sich aus der Begriffsbestimmung selbst, auf welche die Erläuterungen die Anpassung ausdrücklich stützen (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 80): Nach Art 3 Z 13 AsylVerfVO ist Antragsteller ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, über den noch keine endgültige Entscheidung ergangen ist. Maßgebend ist die berichtigte Fassung: Die unberichtigte deutsche Sprachfassung sprach von einer „unanfechtbaren“ Entscheidung. Die Stellung genügt; Registrierung und Einreichung sind nicht Voraussetzung (§ 2 AsylG 2005 Rz 51, 52).

Der Zweck des neuen Abs 5b. Die Materialien nennen den Anwendungsfall: Kann das Asylverfahren an der Grenze nicht mehr weitergeführt werden — etwa wegen Fristablaufs, denn die Höchstdauer einschließlich des Rechtsbehelfsverfahrens beträgt nach Art 51 Abs 2 der Verfahrensverordnung zwölf Wochen; nach einer Überstellung gemäß Art 67 Abs 11 AMM-VO kann sie auf sechzehn Wochen verlängert werden, wenn der Mitgliedstaat, in den die Person überstellt wird, das Verfahren an der Grenze anwendet (Art 51 Abs 2 UAbs 3 der Verfahrensverordnung) — und ist das Verfahren nach Art 39 der Verfahrensverordnung fortzuführen, so kann der Antragsteller nicht mehr auf § 40a BFA-VG gestützt angehalten werden; erforderlichenfalls ist Schubhaft nach § 76 zu verhängen. Für diesen Fall ordnet Abs 5b die Anrechnung an (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 80). Die Materialien nennen dabei „Art. 52 Abs. 2 der Verfahrensverordnung“; richtig ist Art 51 Abs 2, welcher die Fristen des Verfahrens an der Grenze regelt, während Art 52 die Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats und die Übernahme betrifft. Der Verweisfehler der Materialien ist beim Zitieren zu vermeiden.

Daraus folgt die Prüfreihenfolge: Bei jeder Schubhaft, welcher eine Anhaltung nach § 40a BFA-VG vorausging, ist deren Dauer zu ermitteln und auf die Höchstdauer des Abs 5 anzurechnen. Die Behörde übersieht das regelmäßig, weil die beiden Haftarten in getrennten Akten geführt werden.

Der Zweck des neuen Abs 5c. Art 5 Abs 4 der Grenzrückführungsverordnung gilt unmittelbar. Er begrenzt die Haft während des Grenzrückführungsverfahrens auf den Zeitraum des Art 4 Abs 2 — höchstens zwölf Wochen — und ordnet die Anrechnung auf die Höchstdauer nach Art 15 Abs 5 und Abs 6 der Rückführungsrichtlinie an, wenn unmittelbar danach eine Inhaftnahme im regulären Rückkehrverfahren angeordnet wird. Abs 5c stellt klar, dass die nationalen Anrechnungen nach Abs 5 und Abs 5a diese unionsrechtliche Anrechnung unberührt lassen.

Für die Praxis bedeutet das eine doppelte Anrechnungsprüfung: einmal national nach Abs 5, Abs 5a und Abs 5b, einmal unionsrechtlich nach Art 5 Abs 4 der Grenzrückführungsverordnung. Beide sind nebeneinander vorzutragen; die für den Betroffenen günstigere Berechnung setzt sich durch.

Die Prüfung der Haftdauer folgt sieben Schritten.

Die Schritte 4 und 5 tragen die Haft unabhängig von der Höchstdauer. Sie sind daher zuerst vorzubringen: eine Haft kann lange vor Erreichen der Grenze unzulässig werden.

Auf das Datum des Antrags auf internationalen Schutz kommt es nicht an; die Haft wird nach der im Zeitpunkt ihrer Anordnung geltenden Fassung beurteilt, eine über den Stichtag andauernde Anhaltung ab dem 12.06.2026 nach der neuen (§ 76 Rz 23 bis 27). Praktisch bedeutsam ist der Stichtag nur für die Anrechnungsregeln der Abs 5b und 5c, die es davor nicht gab. Das Antragsdatum wirkt allerdings mittelbar (§ 76 Rz 29), und zwar beim Endpunkt der Frist des Abs 5: Antragsteller iSd Abs 5 ist zwar auch, wer seinen Antrag vor dem 12.06.2026 gestellt hat (§ 2 AsylG 2005 Rz 90 bis 92); der Eintritt der Durchsetzbarkeit richtet sich aber nach dem Verfahrensrecht des Asylverfahrens, in Altverfahren daher nach § 18 BFA-VG aF und nicht nach Art 68 VerfVO (zu § 18 aF str; Übergangsrecht Rz 32, 33; § 18 BFA-VG Rz 29, 34; Rz 71).

Die Höchstdauern selbst sind unverändert; ihre Berechnung stellt sich in Übergangsfällen daher nicht anders dar.

Ab 17.10.2027: Mit diesem Tag gelten die Haftbestimmungen der RückführungsVO (Art 29 bis 33 RückführungsVO) an Stelle der dann aufgehobenen RL 2008/115/EG (Art 49 Abs 1, Art 50 Abs 3 RückführungsVO); bis einschließlich 16.10.2027 bleibt Art 15 RL 2008/115/EG maßgebend. Eine Übergangsbestimmung für über den Stichtag andauernde Haft enthält die RückführungsVO nicht; wie bereits verstrichene Haftzeiten auf die neuen Höchstdauern nach Art 30 Abs 3 und 4 RückführungsVO (Rz 14) anzurechnen sind, ist offen (Übergangsrecht Rz 76).

Art 15 Abs 5 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG begrenzt die Haft auf sechs Monate. Art 15 Abs 6 lässt eine Verlängerung um höchstens zwölf Monate zu, wenn die Abschiebungsmaßnahme trotz angemessener Bemühungen wahrscheinlich länger dauern wird, und zwar aufgrund mangelnder Kooperationsbereitschaft (lit a) oder Verzögerungen bei der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten (lit b). Abs 4 setzt das um.

Ab 17.10.2027: Die Haft darf in einem Mitgliedstaat zwölf Monate nicht überschreiten; bei mangelnder Kooperation, Verzögerungen beim Erhalt der Unterlagen aus Drittstaaten oder im nationalen Recht vorgesehenen außergewöhnlichen Umständen ist eine Verlängerung auf höchstens 24 Monate zulässig (Art 30 Abs 3 RückführungsVO), danach bei Fluchtgefahr und hinreichender Aussicht auf Abschiebung aufgrund geänderter Umstände für weitere Zeiträume von insgesamt höchstens sechs Monaten (Art 30 Abs 4 RückführungsVO). Bei Sicherheitsrisiko lässt Art 13 Abs 5 lit d RückführungsVO gerichtlich festgelegte zusätzliche Zeiträume zu. Ob § 80 Abs 2 und 4 FPG angepasst werden, ist offen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat den Zeitbezug dieser Voraussetzung geklärt: die Auffassung, eine Verzögerung im Sinn des Art 15 Abs 6 lit b müsse gerade im Zeitpunkt des Überschreitens der regulären Schubhaftdauer von sechs Monaten noch vorliegen, findet weder im Wortlaut der Richtlinienbestimmung noch in jenem des § 80 Abs 4 Z 2 Niederschlag (VwGH 27.09.2023, Ro 2022/21/0001 RS 2).

Verfassungsrechtlich gilt Art 1 Abs 3 PersFrSchG 1988: die Haft ist nur zulässig, soweit sie zum Zweck der Maßnahme nicht außer Verhältnis steht. Die Höchstdauer ändert daran nichts — sie begrenzt, sie rechtfertigt nicht.

Der Verfassungsgerichtshof verlangt daher eine einzelfallbezogene Prüfung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, insbesondere dazu, ob eine zeitnahe Abschiebung tatsächlich realisierbar ist (VfGH 04.10.2022, E4429/2021; § 76 Rz 32 f).

Abs 1 erster Satz verpflichtet das Bundesamt, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Das ist eine Handlungspflicht, keine Zielbestimmung: sie verlangt konkrete Schritte und deren Dokumentation.

Aus ihr folgt die tragende Angriffslinie gegen jede längere Haft: welche Schritte hat die Behörde wann gesetzt, um die Abschiebung zu ermöglichen? Bloße Bemühungen genügen nicht; sie müssen zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erfolgversprechend sein (VwGH 23.05.2024, Ra 2023/21/0097 RS 1; § 76 Rz 213). Für die Haft zur Sicherung einer Überstellung nach der AMM-VO tritt Art 44 Abs 3 AMM-VO als eigener Maßstab hinzu (§ 76 Rz 104). Großzügiger ist das Bundesverwaltungsgericht bei einer österreichweit koordinierten Charterabschiebung nach Somalia verfahren: Die gerügte Untätigkeit von fünf Wochen zwischen der Identifizierung und dem Heimreisezertifikat überschreite „im Charterbereich nicht das Maß des Vertretbaren“, die Vorlaufzeit sei organisatorisch bedingt, und die spätere Abschiebung beweise „ex post die Zielstrebigkeit der behördlichen Maßnahmen“ (BVwG 08.09.2026, G307 2341453-3). Dem ist nicht zu folgen. Der spätere Erfolg der Abschiebung belegt nicht, dass die Behörde im fraglichen Zeitraum auf die kürzestmögliche Dauer hingewirkt hat; maßgebend sind die im jeweiligen Zeitpunkt gesetzten und dokumentierten Schritte (Rz 18). War der Fremde wegen eines laufenden Folgeantrags noch Antragsteller — so lag es in jenem Fall —, so schließen Verzögerungen, welche ihm nicht zuzurechnen sind, die Fortsetzung der Haft überdies schon nach der Aufnahmerichtlinie aus (Rz 25, 26, 72); darauf ist die Entscheidung nicht eingegangen.

Die Pflicht beginnt vor der Haft. Wird sie während einer Strafhaft versäumt, erweist sich die anschließende Schubhaft regelmäßig als unverhältnismäßig, und das schlägt auf den Fortsetzungsausspruch durch (VwGH 31.05.2022, Ra 2021/21/0321 RS 1).

Abs 1 zweiter Satz nennt zwei Endpunkte: die Haft darf aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Beides ist von Amts wegen laufend zu prüfen.

Der zweite Endpunkt ist der praktisch wichtigere. Der Verwaltungsgerichtshof formuliert ihn so:

Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Es sind daher Feststellungen zur möglichen Realisierbarkeit der Abschiebung innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer zu treffen.

— VwGH 09.02.2026, Ra 2023/21/0101

Der Bezug auf die zulässige Schubhaftdauer verbindet Abs 1 mit den Höchstdauern: maßgeblich ist nicht, ob die Abschiebung irgendwann möglich ist, sondern ob sie innerhalb der für diesen Fremden geltenden Frist möglich ist.

Daraus folgt eine doppelte Prüfung, die in Bescheiden fast nie vorkommt: welche Höchstdauer gilt — und ist die Abschiebung innerhalb dieser Dauer realisierbar?

Für den Antragsteller auf internationalen Schutz tritt eine unionsrechtliche Grundlage hinzu, welche dieselbe Aussage trägt und von der Judikatur unabhängig macht. Art 11 Abs 1 AufnahmeRL ordnet an, dass der Antragsteller für den kürzest möglichen Zeitraum und nur so lange in Haft genommen wird, wie die Gründe des Art 10 Abs 4 jener Richtlinie gegeben sind; die Verwaltungsverfahren sind mit der gebotenen Sorgfalt durchzuführen, und Verzögerungen, welche nicht dem Antragsteller zuzurechnen sind, rechtfertigen keine Fortsetzung der Haft.

Damit ist die Handlungspflicht des Abs 1 erster Satz (Rz 18 bis 20) für diese Personengruppe unmittelbar unionsrechtlich unterlegt, und zwar mit einer Verschärfung: Die Richtlinie verlangt nicht bloß ein Hinwirken, sondern schließt die Fortsetzung der Haft bei behördlicher Verzögerung aus. Das Vorbringen ist daher zweigleisig zu führen — nach Abs 1 erster Satz und nach Art 11 Abs 1 AufnahmeRL —, solange die Antragstellereigenschaft besteht (Rz 71, 72).

Für den Fremden, welcher nicht Antragsteller ist, tritt an diese Stelle Art 15 RL 2008/115/EG. Dessen Abs 1 lässt die Haft nur zu, sofern keine anderen ausreichenden, jedoch weniger intensiven Zwangsmaßnahmen wirksam angewandt werden können, und nur zur Vorbereitung der Rückkehr oder zur Durchführung der Abschiebung, insbesondere bei Fluchtgefahr oder wenn der Betroffene das Verfahren umgeht oder behindert. Der zweite Unterabsatz des Abs 1 enthält die tragende Aussage für die Dauer:

Die Haftdauer hat so kurz wie möglich zu sein und sich nur auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, solange diese mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt werden.

— Art 15 Abs 1 UAbs 2 RL 2008/115/EG

Ab 17.10.2027: Art 29 Abs 1 RückführungsVO lässt die Haft auf Grundlage einer Einzelfallprüfung zu, soweit sie verhältnismäßig ist; den Vorrang weniger einschneidender Maßnahmen nennt nur ErwG 48, Alternativen zur Haft sind Kann-Maßnahmen (Art 23 Abs 1 RückführungsVO). An die Stelle des Art 15 Abs 1 UAbs 2 RL 2008/115/EG tritt Art 30 Abs 1 RückführungsVO: Haft dauert so kurz wie möglich und nur so lange, wie die Haftgründe des Art 29 gegeben sind und dies für die wirksame und erfolgreiche Rückkehr erforderlich ist; die gebotene Sorgfalt nennt nur ErwG 48.

Art 15 Abs 2 verlangt die schriftliche Anordnung unter Angabe der sachlichen und rechtlichen Gründe und die gerichtliche Überprüfung; ist die Inhaftnahme nicht rechtmäßig, so ist der Betroffene unverzüglich freizulassen. Art 15 Abs 3 ordnet die wiederkehrende Überprüfung in gebührenden Zeitabständen an, bei längerer Haftdauer unter der Aufsicht einer Justizbehörde. Der Gerichtshof hat das Schriftformgebot auf die Fortdauer erstreckt: Jede Entscheidung, welche die zuständige Behörde bei Ablauf der Höchstdauer der erstmaligen Haft über deren Fortdauer erlässt, hat schriftlich und unter Angabe der tatsächlichen und rechtlichen Gründe zu ergehen (EuGH 05.06.2014, C-146/14 PPU, Mahdi, Rn 44, 48 und 52). Die bloße Überprüfung in gebührenden Zeitabständen verlangt dagegen keine eigene schriftliche Maßnahme (Rn 47). Zur Verständigung nach Abs 7 Rz 105.

Ab 17.10.2027: Die Haft ist durch schriftliche Entscheidung mit sachlichen und rechtlichen Gründen anzuordnen (Art 29 Abs 4 RückführungsVO) und mindestens alle sechs Monate auf Antrag oder von Amts wegen zu überprüfen (Art 31 Abs 1 RückführungsVO); bei behördlicher Anordnung oder Verlängerung genügt eine amtswegige gerichtliche Prüfung oder ein Antragsrecht (Art 31 Abs 3 UAbs 1 RückführungsVO), eine gerichtliche Prüfung mindestens alle drei Monate ist erst bei Haft über 24 Monate hinaus vorgesehen (Art 31 Abs 3 UAbs 2 RückführungsVO). Ob die Rsp Mahdi zur schriftlichen Fortdauerentscheidung fortgilt, ist offen.

Art 15 Abs 4 ist die unionsrechtliche Entsprechung der in Rz 22 wiedergegebenen Linie:

Stellt sich heraus, dass aus rechtlichen oder anderweitigen Erwägungen keine hinreichende Aussicht auf Abschiebung mehr besteht oder dass die Bedingungen gemäß Absatz 1 nicht mehr gegeben sind, so ist die Haft nicht länger gerechtfertigt und die betreffende Person unverzüglich freizulassen.

— Art 15 Abs 4 RL 2008/115/EG

Eine hinreichende Aussicht auf Abschiebung besteht nur, wenn im Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreichen Vollzug unter Berücksichtigung der Höchstdauern des Art 15 Abs 5 und 6 besteht; sie fehlt, wenn es wenig wahrscheinlich erscheint, dass der Betroffene innerhalb dieser Zeiträume in einem Drittstaat aufgenommen wird (EuGH 30.11.2009, C-357/09 PPU, Kadzoev, Rn 65 bis 67; EuGH 05.06.2014, C-146/14 PPU, Mahdi, Rn 60). Maßstab ist daher nicht die abstrakte Möglichkeit eines Heimreisezertifikats, sondern die Prognose für die noch verbleibende Höchstdauer. Zu den „rechtlichen Erwägungen“ zählt jede Rechtsvorschrift, welche bei der Abschiebung zu beachten ist, namentlich Art 5 RL 2008/115/EG mit dem Grundsatz der Nichtzurückweisung, dem Wohl des Kindes und den familiären Bindungen (EuGH 04.09.2025, C-313/25 PPU, Adrar, Rn 58, 59 und 79; zum Prüfungsumfang des Gerichtes § 22a BFA-VG Rz 78).

Ab 17.10.2027: Nach Art 30 Abs 2 RückführungsVO ist zu entlassen, wenn die Haftgründe des Art 29 nicht mehr gegeben sind; die hinreichende Aussicht auf Abschiebung nennt die Verordnung ausdrücklich nur für die Haft über 24 Monate hinaus (Art 30 Abs 4 RückführungsVO), im Übrigen begrenzt Art 30 Abs 1 RückführungsVO die Haft auf das für die wirksame und erfolgreiche Rückkehr Erforderliche. Art 4 RückführungsVO (nach Art 50 Abs 2 RückführungsVO schon seit 16.10.2026 geltend) verweist auf Charta und Nichtzurückweisung, nennt familiäre Bindungen aber nicht. Ob die Rsp Kadzoev und Adrar übertragbar ist, ist offen.

Die Rechtsfolge ist damit schärfer als im nationalen Recht: Nicht die Rechtswidrigkeit der Anhaltung ist festzustellen, sondern die Freilassung ist unverzüglich vorzunehmen. Der Schriftsatz hat das gesondert zu beantragen.

Zu den Höchstdauern: Art 15 Abs 5 verpflichtet die Mitgliedstaaten, eine Höchsthaftdauer festzulegen, welche sechs Monate nicht überschreiten darf; Abs 6 lässt eine Verlängerung um höchstens zwölf Monate zu, und zwar allein bei mangelnder Kooperationsbereitschaft des Betroffenen oder bei Verzögerungen der Übermittlung von Unterlagen durch Drittstaaten. Die Gesamtobergrenze beträgt daher achtzehn Monate. Andere Gründe — etwa die Auslastung der Behörde oder organisatorische Schwierigkeiten — tragen die Verlängerung nicht; das ist bei jeder Verlängerung nach Abs 4 mitzuprüfen. Die Grenze ist absolut. Ist die Höchstdauer des Art 15 Abs 6 erreicht, so ist der Betroffene unverzüglich freizulassen; ob noch eine Aussicht auf Abschiebung besteht, ist dann nicht mehr zu fragen (EuGH 30.11.2009, C-357/09 PPU, Kadzoev, Rn 60 bis 62). Weder fehlende Dokumente noch aggressives Verhalten noch fehlende Unterhaltsmittel oder Unterkunft erlauben eine Überschreitung; Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit können eine Haft nach der Richtlinie überhaupt nicht tragen (Rn 69 bis 71). In die Höchstdauer ist auch die Haftzeit einzurechnen, während deren der Vollzug wegen eines Rechtsbehelfs gegen die Abschiebungsentscheidung aufgeschoben war (Rn 51 bis 54 und 57). Zeiten nach Art 15 Abs 5 und nach Abs 6 sind nicht getrennt zu rechnen, und sämtliche Haftzeiten zur Vollstreckung derselben Rückkehrentscheidung sind zusammenzurechnen (EuGH 05.03.2026, C-150/24, Aroja, Rn 72 und 73; Rz 51).

Ab 17.10.2027: Die Höchstdauer beträgt zwölf Monate, verlängerbar auf 24 Monate auch bei im nationalen Recht vorgesehenen außergewöhnlichen Umständen, und gilt „in einem Mitgliedstaat“; hat sich der Drittstaatsangehörige in einen anderen Mitgliedstaat begeben und stellt sein Verhalten einen Haftgrund nach Art 29 Abs 3 dar, gilt eine neue Haftdauer (Art 30 Abs 3 RückführungsVO). Nach Ablauf von 24 Monaten sind insgesamt höchstens sechs weitere Monate zulässig, wenn Fluchtgefahr besteht und aufgrund geänderter Umstände hinreichende Aussicht auf Abschiebung besteht (Art 30 Abs 4 RückführungsVO). Das Sicherheitsrisiko ist eigener Haftgrund (Art 29 Abs 3 lit c RückführungsVO) und erlaubt gerichtlich festgelegte Haft über die Höchstdauer hinaus (Art 13 Abs 5 lit d RückführungsVO). Ob die Rsp Kadzoev und Aroja insoweit fortgilt, ist offen.

Die beiden Verlängerungsgründe sind eng zu fassen. Art 15 Abs 6 lit a RL 2008/115/EG nennt die mangelnde Kooperationsbereitschaft des Betroffenen, Art 15 Abs 6 lit b RL 2008/115/EG die Verzögerungen bei der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten. Beide stehen unter einer weiteren, in der Praxis übergangenen Bedingung: Die Verlängerung ist nur zulässig, wenn die Abschiebung trotz angemessener Bemühungen der Behörde länger dauern wird. Die Behörde hat daher ihre Bemühungen darzulegen; die bloße Feststellung, der Fremde wirke nicht mit, trägt die Verlängerung nicht (Rz 39). Der Gerichtshof hat beide Bedingungen ausgeformt. Der Umstand allein, dass der Betroffene keine Identitätsdokumente besitzt, rechtfertigt die Verlängerung nicht (EuGH 05.06.2014, C-146/14 PPU, Mahdi, Rn 73 und 74). Mangelnde Kooperationsbereitschaft verlangt die Prüfung des Verhaltens während des ersten Haftzeitraums und die Feststellung, dass die Abschiebung gerade wegen dieses Verhaltens länger dauern wird; dauert sie aus einem anderen Grund länger, liegt der Verlängerungsgrund nicht vor (Rn 82 und 85). Vorweg hat die Behörde nachzuweisen, dass die Abschiebung trotz ihrer angemessenen Bemühungen länger dauern wird, was ein aktives und fortdauerndes Bemühen um die Dokumente voraussetzt (Rn 83). Beides erfordert eine eingehende Prüfung der tatsächlichen Umstände des gesamten ersten Haftzeitraums (Rn 84).

Ab 17.10.2027: Art 30 Abs 3 UAbs 1 Satz 2 RückführungsVO lässt die Verlängerung neben mangelnder Kooperation und Verzögerungen beim Erhalt der Unterlagen aus Drittstaaten auch bei im nationalen Recht vorgesehenen außergewöhnlichen Umständen zu und nennt das Erfordernis angemessener Bemühungen der Behörde nicht. Ob eine Darlegungspflicht der Behörde aus Art 30 Abs 1 RückführungsVO (so kurz wie möglich) und dem Verhältnismäßigkeitsgebot des Art 29 Abs 1 RückführungsVO folgt und die Rsp Mahdi fortgilt, ist offen.

Auch die Haftgründe des Abs 1 sind buchstabiert. Art 15 Abs 1 lit a RL 2008/115/EG nennt die Fluchtgefahr, Art 15 Abs 1 lit b RL 2008/115/EG das Umgehen oder Behindern der Vorbereitung der Rückkehr oder des Abschiebungsverfahrens. Die Aufzählung ist mit „insbesondere“ eingeleitet und daher nicht abschließend; die Schranke liegt nicht in der Aufzählung, sondern im Einleitungssatz: Die Haft ist nur zulässig, sofern im konkreten Fall keine anderen ausreichenden, jedoch weniger intensiven Zwangsmaßnahmen wirksam angewandt werden können (§ 77 FPG Rz 16).

Ab 17.10.2027: Art 29 Abs 3 RückführungsVO zählt die Haftgründe abschließend auf („nur“): Fluchtgefahr, Umgehen oder Behindern der Rückkehr, Sicherheitsrisiko, Feststellung oder Überprüfung der Identität oder Staatsangehörigkeit, Verletzung bestimmter Pflichten nach Art 18 Abs 3 sowie andere im nationalen Recht vorgesehene, mit der Rückkehr zusammenhängende Gründe (lit f). Als Schranke nennt Art 29 Abs 1 RückführungsVO die Verhältnismäßigkeit auf Grundlage einer Einzelfallprüfung; den Vorrang weniger einschneidender Maßnahmen enthält allgemein nur ErwG 48 RückführungsVO, für unbegleitete Minderjährige und Familien mit Minderjährigen Art 33 Abs 1 RückführungsVO („letztes Mittel“).

Art 15 Abs 2 RL 2008/115/EG stellt der behördlichen Anordnung eine Wahl zur Seite: Nach Art 15 Abs 2 lit a RL 2008/115/EG hat der Mitgliedstaat die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme von Amts wegen so schnell wie möglich nach Haftbeginn innerhalb kurzer Frist gerichtlich überprüfen zu lassen; nach Art 15 Abs 2 lit b RL 2008/115/EG kann er stattdessen ein Antragsrecht einräumen, hat den Betroffenen dann aber unverzüglich über die Möglichkeit eines solchen Antrags zu unterrichten. Österreich hat den zweiten Weg gewählt: Die gerichtliche Überprüfung findet auf Beschwerde nach § 22a Abs 1 BFA-VG statt, von Amts wegen erst nach vier Monaten (§ 22a Abs 4 BFA-VG). Daraus folgt eine Informationspflicht unmittelbar aus der Richtlinie, deren Verletzung zu rügen ist.

Die Garantien des Art 11 der Aufnahmerichtlinie. Für Antragsteller tritt neben die Dauerregel des Abs 1 ein geschlossener Katalog. Art 11 Abs 2 der Aufnahmerichtlinie verlangt die schriftliche Anordnung unter Angabe der sachlichen und rechtlichen Gründe und — darüber hinausgehend — die Erläuterung, warum weniger einschneidende alternative Maßnahmen nicht wirksam angewandt werden können. Art 11 Abs 4 der Aufnahmerichtlinie verlangt die unverzügliche schriftliche Information in einer verstandenen Sprache über die Haftgründe, über die Anfechtungsverfahren und über die Möglichkeit unentgeltlicher Rechtsberatung und -vertretung; Art 11 Abs 6 der Aufnahmerichtlinie sichert diese für die gerichtliche Überprüfung unter den Voraussetzungen des Art 29 jener Richtlinie zu.

Art 11 Abs 3 der Aufnahmerichtlinie enthält die schärfste Frist des Abschnitts. Die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Haft ist so schnell wie möglich, spätestens jedoch binnen 15 Tagen — in Ausnahmefällen binnen 21 Tagen — ab Haftbeginn oder ab Einleitung des Verfahrens abzuschließen. Wird sie nicht binnen 21 Tagen abgeschlossen, so ist der Antragsteller unverzüglich freizulassen. Die Frist des § 22a Abs 2 BFA-VG — eine Woche ab Beschwerde — bleibt darunter, sodass sich beim Regellauf kein Widerspruch ergibt; entscheidend ist aber die Rechtsfolge: Bei Überschreiten der 21 Tage tritt nicht bloß Säumnis ein, sondern ein unionsrechtlicher Freilassungsanspruch. Der Antrag ist daher ausdrücklich zu stellen.

Art 11 Abs 5 der Aufnahmerichtlinie ordnet die fortlaufende Überprüfung durch eine Justizbehörde in angemessenen Zeitabständen an, insbesondere bei längerer Haftdauer oder wenn sich maßgebliche Umstände ergeben oder neue Informationen vorliegen, welche sich auf die Rechtmäßigkeit auswirken könnten; bei unbegleiteten Minderjährigen hat die Überprüfung in regelmäßigen Zeitabständen von Amts wegen zu erfolgen. Erweist sich die Haft dabei als unrechtmäßig, ist unverzüglich freizulassen. Die amtswegige Überprüfung des Abs 6 (Rz 96 ff) und jene des § 22a Abs 4 BFA-VG sind daran zu messen: Bei unbegleiteten Minderjährigen genügt die Vier-Monats-Schwelle des § 22a Abs 4 BFA-VG dem Art 11 Abs 5 UAbs 2 der Aufnahmerichtlinie nicht.

Die Haft ist überdies stets nur das letzte Mittel (VwGH 02.03.2023, Ro 2022/21/0005).

Dagegen wird die Behörde die Dauer mit dem Verhalten des Fremden begründen — mangelnde Mitwirkung, Identitätsverschleierung. Das kann die Verlängerung nach Abs 4 tragen, ersetzt aber die Feststellung nicht, dass die Abschiebung innerhalb der Frist realisierbar ist.

Fehler in der Praxis. Der Bescheid nennt die Höchstdauer und schließt daraus auf die Zulässigkeit. Genau das ist der Fehlschluss: die Obergrenze ist keine Erlaubnis.

Ein zweiter wiederkehrender Fehler ist die Dokumentationslücke: die Schritte gegenüber der Vertretungsbehörde sind nicht aktenkundig, sodass die Einhaltung der Pflicht aus Abs 1 nicht überprüfbar ist.

Abs 2 nennt zwei Grundfälle, jeweils „vorbehaltlich des Abs 5 und der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung“.

Z 1 — mündige Minderjährige: drei Monate. Unmündige Minderjährige dürfen nach § 76 Abs 1a ohnehin nicht angehalten werden. Die Dreimonatsgrenze ist auch durch Abs 4 nicht verlängerbar: Abs 4 weicht nur von Abs 2 Z 2 und Abs 3 ab, nicht von Z 1, und § 76 Abs 1a letzter Satz ordnet für mündige Minderjährige die Geltung des Abs 2 Z 1 an (Rz 73).

Z 2 — Volljährige: sechs Monate, sofern kein Fall der Abs 3 und 4 vorliegt.

Die Dauer bemisst sich nach der tatsächlichen Anhaltung, nicht nach der im Bescheid genannten Dauer. Sie läuft ab dem Beginn des Vollzugs.

Die Höchstdauern im Überblick.

EWR-Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige. Abs 2 unterscheidet nicht danach, ob die Außerlandesbringung in einen Mitgliedstaat oder in einen Drittstaat erfolgt. Diese Gleichbehandlung ist unionsrechtswidrig: Der Gerichtshof hat ausgesprochen, dass die Art 20 und Art 21 AEUV sowie die Richtlinie 2004/38/EG einer nationalen Regelung entgegenstehen, welche auf Unionsbürger und ihre Angehörigen dieselbe Höchstdauer der Schubhaft anwendet wie auf Drittstaatsangehörige, gegen welche ein Rückkehrverfahren nach der Richtlinie 2008/115/EG anhängig ist (EuGH 22.06.2021, C-718/19, Ordre des barreaux francophones et germanophone, Rn 72 f und zweiter Gedankenstrich des Tenors). Der Gerichtshof hat die beiden Personengruppen hinsichtlich der Dauer des Abschiebungsverfahrens ausdrücklich als nicht vergleichbar beurteilt.

Tragend sind vier Erwägungen: die Mechanismen der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten (Rn 66), die geringeren praktischen Schwierigkeiten der Rückreise (Rn 67), die kürzere Dauer der Feststellung der Staatsangehörigkeit (Rn 68) und die Pflicht des ausstellenden Mitgliedstaats nach Art 27 Abs 4 der Richtlinie 2004/38/EG, den Inhaber des Reisepasses oder Personalausweises ohne Formalitäten wieder einreisen zu lassen, selbst wenn das Dokument ungültig geworden ist oder die Staatsangehörigkeit bestritten wird (Rn 69).

Für die Vertretung folgt daraus: Die Höchstdauern des Abs 2 und erst recht jene des Abs 4 sind auf EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige nicht anzuwenden. Zu messen ist die Haft an dem Zeitraum, welchen die Überstellung in den Herkunftsmitgliedstaat bei Inanspruchnahme des Art 27 Abs 4 der Richtlinie 2004/38/EG tatsächlich erfordert. Der Beweisantrag ist auf die Vorlage des Ersuchens nach jener Bestimmung zu richten; ist es nicht gestellt worden, fehlt es an den gebotenen Bemühungen, und die Haft ist unabhängig von der Höchstdauer zu beenden (§ 76 FPG Rz 171 ff).

Die Fristen laufen wegen desselben Sachverhalts (Abs 4). Eine neuerliche Haft wegen eines anderen Sachverhalts ist daher nicht ausgeschlossen — die Behörde trägt aber die Darlegungslast dafür, dass ein anderer Sachverhalt vorliegt.

Unionsrechtlich ist der Bezugspunkt ein anderer. Bei der Prüfung, ob die Höchstdauer erreicht ist, sind sämtliche Haftzeiten zusammenzurechnen, welche der Betroffene zur Vollstreckung ein und derselben Rückkehrentscheidung im Mitgliedstaat zurückgelegt hat (EuGH 05.03.2026, C-150/24, Aroja, Rn 73); Zeiten in Freiheit zwischen den einzelnen Haftzeiten ändern daran nichts (Rn 29 und 73). Neue Umstände — etwa eine erneute Fluchtgefahr oder ein Behindern der Abschiebung — setzen keine neue Frist in Gang, solange es um dieselbe Rückkehrentscheidung geht: Andernfalls würde die Höchstdauer umgangen, und die Berücksichtigung variabler, subjektiver Umstände setzte die Betroffenen der Gefahr von Willkür aus (Rn 61, 67 und 69). Rz 50 ist daher unionsrechtskonform zu lesen: Ein „anderer Sachverhalt“ iSd Abs 4 liegt nicht schon in neuen Tatsachen zum Haftgrund; ein neuer Fristlauf kommt erst bei einer anderen Rückkehrentscheidung in Betracht. Unberührt bleiben die Ausnahme des Art 2 Abs 2 lit b RL 2008/115/EG und Sanktionen gegen Drittstaatsangehörige, deren Rückkehrverfahren abgeschlossen ist (Rn 70 und 71). Dagegen wird die Behörde vortragen, die neuerliche Haft beruhe auf einem neuen Fluchtverhalten. Dem ist Rn 67 entgegenzuhalten: Die Fluchtgefahr ist materielle Voraussetzung jeder Haft und kann den Fristlauf daher nicht neu eröffnen.

Ab 17.10.2027: Die Höchstdauer gilt „in einem Mitgliedstaat“; hat sich der Drittstaatsangehörige in einen anderen Mitgliedstaat begeben und stellt sein Verhalten einen Haftgrund nach Art 29 Abs 3 dar, gilt eine neue Haftdauer (Art 30 Abs 3 UAbs 2 RückführungsVO). An die Stelle des Art 2 Abs 2 lit b RL 2008/115/EG tritt die Ausnahme des Art 2 Abs 4 lit c RückführungsVO, auf die ein Mitgliedstaat die Verordnung nach Art 2 Abs 5 RückführungsVO erstrecken kann. Ob die Rsp Aroja für den Inlandsfall fortgilt, ist offen.

Fehler in der Praxis. Bei Minderjährigen wird die Dreimonatsfrist übersehen. Die Frist wird ab Bescheiderlassung statt ab Vollzugsbeginn gerechnet.

Abs 3 betrifft den Fall, dass die Abschiebung unterbleiben muss, weil über einen Antrag nach § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Die Haft kann dann bis zum Ablauf der vierten Woche nach Rechtskraft, insgesamt aber nicht länger als sechs Monate aufrechterhalten werden.

Abs 3 verlängert damit nicht die Sechsmonatsfrist, sondern verschiebt nur ihren Endpunkt innerhalb dieser Grenze. Das wird häufig verwechselt. Dieselbe Wertung trägt die Rechtsprechung des Gerichtshofes: Die Aufschiebung des Vollzugs wegen eines Rechtsbehelfs gegen die Abschiebungsentscheidung zählt nicht zu den Verlängerungsgründen des Art 15 Abs 6 RL 2008/115/EG; die in dieser Zeit verbrachte Haft ist in die Höchstdauer einzurechnen (EuGH 30.11.2009, C-357/09 PPU, Kadzoev, Rn 52, 53 und 57). Für den Antrag nach § 51 gilt nichts anderes, weil auch er die Abschiebung nur vorübergehend hindert.

Abs 4 ist der eigentliche Verlängerungstatbestand: er erlaubt bei Volljährigen achtzehn Monate (zu mündigen Minderjährigen Rz 43). Er setzt voraus, dass der Fremde aus einem der vier genannten Gründe nicht abgeschoben werden kann.

Z 1 — Identität und Staatsangehörigkeit nicht feststellbar, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokuments. Auf ein Verschulden des Fremden kommt es nach dem Wortlaut nicht an.

Unionsrechtlich trägt Z 1 die Verlängerung allerdings nur, wenn einer der beiden Gründe des Art 15 Abs 6 RL 2008/115/EG vorliegt (Rz 32). Das bloße Fehlen von Identitätsdokumenten genügt nicht (EuGH 05.06.2014, C-146/14 PPU, Mahdi, Rn 73 und 74). Z 1 ist daher richtigerweise so zu lesen, dass die Nichtfeststellbarkeit der Identität entweder auf einem im ersten Haftzeitraum festgestellten, für die Verzögerung ursächlichen Verhalten des Fremden beruht (Art 15 Abs 6 lit a; Rn 82 und 85) oder auf Verzögerungen bei der Übermittlung der Unterlagen durch den Drittstaat (Art 15 Abs 6 lit b), jeweils trotz nachgewiesener angemessener Bemühungen der Behörde (Rn 83). Die Weigerung der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates, Dokumente auszustellen, ist dem Fremden nur zuzurechnen, wenn die Prüfung seines Verhaltens ergibt, dass er nicht kooperiert hat (Rn 77, 82 und 85). Dagegen wird die Behörde auf den Wortlaut der Z 1 verweisen, welcher kein Verhalten des Fremden voraussetzt. Dem ist der Anwendungsvorrang des Art 15 Abs 6 entgegenzuhalten.

Ab 17.10.2027: Die Feststellung oder Überprüfung der Identität oder Staatsangehörigkeit ist eigener Haftgrund (Art 29 Abs 3 lit d RückführungsVO); die Verlängerung lässt Art 30 Abs 3 RückführungsVO bei mangelnder Kooperation, Verzögerungen beim Erhalt der Unterlagen aus Drittstaaten oder im nationalen Recht vorgesehenen außergewöhnlichen Umständen zu, ohne angemessene Bemühungen der Behörde zu nennen. Ob die einschränkende Lesart der Z 1 dann noch auf den Anwendungsvorrang gestützt werden kann und ob § 80 Abs 4 Z 1 FPG angepasst wird, ist offen.

Z 2 — erforderliche Bewilligung eines anderen Staates liegt nicht vor. Das ist der Fall des ausstehenden Heimreisezertifikats und praktisch der häufigste.

Zur Auslegung der Z 2 hat der Verwaltungsgerichtshof klargestellt, dass die Verzögerung nicht gerade im Zeitpunkt des Überschreitens der Sechsmonatsfrist noch vorliegen muss (VwGH 27.09.2023, Ro 2022/21/0001 RS 2; Rz 15).

Das entlastet die Behörde im Zeitpunkt, entlastet sie aber nicht von der Pflicht des Abs 1: die Verlängerung setzt „angemessene Bemühungen“ voraus, und deren Fehlen bleibt der wirksamste Angriff (Rz 19).

Z 3 — Vereitelung durch Widersetzen gegen die Zwangsgewalt (§ 13). Erforderlich ist ein konkretes Verhalten bei einem konkreten Abschiebeversuch, nicht bloße Unkooperativität.

Z 4 — Gefährdung der Abschiebung, weil der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat.

Z 4 verlangt ein bereits eingetretenes Verhalten in der Vergangenheit („bereits einmal“). Eine bloße Prognose trägt den Tatbestand nicht.

Fallgruppen zu Abs 4.

Dagegen wird die Behörde Abs 4 Z 1 und Z 2 nebeneinander heranziehen und aus der Summe auf die Achtzehnmonatsfrist schließen. Jeder Tatbestand ist aber für sich festzustellen; die Summe unbelegter Tatbestände ergibt keinen belegten.

Nachweis und Begründung. Der Bescheid hat den herangezogenen Tatbestand zu benennen und die Tatsachen festzustellen, aus denen er sich ergibt. Ein Verweis auf die Gesetzesstelle genügt nicht.

Fehler in der Praxis. Abs 4 wird bejaht, ohne dass die Behörde angemessene Bemühungen dargelegt hätte. Z 4 wird auf eine Prognose gestützt.

Abs 5 begrenzt die Haft gegen einen Antragsteller bis zum Eintritt der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme auf zehn Monate.

Die Bestimmung gilt abweichend von Abs 2 und vorbehaltlich der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung. Sie verdrängt daher die Sechsmonatsfrist für diesen Zeitraum.

Der Endpunkt ist der Eintritt der Durchsetzbarkeit, nicht der Rechtskraft. Ab diesem Zeitpunkt gilt wieder Abs 2 oder Abs 4 — mit der Anrechnung nach Abs 5 zweiter Satz (Rz 77).

Der Anfangspunkt und der Endpunkt folgen damit verschiedenen Maßstäben: Die Antragstellereigenschaft beginnt mit der Stellung des Antrags und endet nach Art 3 Z 13 AsylVerfVO erst mit der endgültigen Entscheidung, während Abs 5 an die Durchsetzbarkeit anknüpft. Beide fallen auseinander, sobald eine Entscheidung durchsetzbar, aber noch nicht endgültig ist — in Neuverfahren der Regelfall bei fehlendem Recht auf Verbleib (Art 68 Abs 3 AsylVerfVO), in welchem der Beschwerde nach § 18 Abs 1 BFA-VG kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt, in Altverfahren bei aberkannter aufschiebender Wirkung nach § 18 Abs 1 BFA-VG aF (§ 18 BFA-VG Rz 29, 34; Rz 12).

Für diese Zwischenzeit ist zu unterscheiden: Für die Frist des Abs 5 endet der Zeitraum mit der Durchsetzbarkeit, weil Abs 5 das ausdrücklich anordnet. Die unionsrechtlichen Garantien für Antragsteller — Art 10 bis 13 AufnahmeRL — enden dagegen erst mit der endgültigen Entscheidung und gelten daher fort. Die Behörde, welche mit der Durchsetzbarkeit auf Abs 2 umschaltet, hat die Haftbedingungen für Antragsteller gleichwohl weiter einzuhalten.

Für mündige Minderjährige bleibt es bei drei Monaten. Abs 5 gilt zwar „abweichend von Abs. 2“ und unterscheidet nach seinem Wortlaut nicht zwischen dessen Ziffern; § 76 Abs 1a letzter Satz ordnet für die Schubhaft gegen mündige Minderjährige aber an, dass § 80 Abs 2 Z 1 gilt (§ 76 Rz 7, 202). Dagegen lässt sich der Wortlaut des Abs 5 anführen. Richtigerweise setzt sich die für die Minderjährigenhaft eigens getroffene Anordnung durch: Abs 2 steht selbst nur „vorbehaltlich des Abs. 5“, § 76 Abs 1a letzter Satz enthält dagegen keinen solchen Vorbehalt. Die Zehnmonatsfrist erfasst den mündigen minderjährigen Antragsteller daher nicht. Rechtsprechung der Höchstgerichte dazu ist nicht nachgewiesen; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Der Wechsel zum Begriff „Antragsteller“ hat die Frage aufgeworfen, ob Abs 5 auch den Fremden erfasst, der einen Antrag lediglich gestellt und noch nicht eingebracht hat.

Die Erfassung ist zu bejahen, und zwar bereits aus dem Wortlaut: Die Erläuterungen ordnen die Anpassung „an die Begriffsbestimmung in Art. 3 Z 13 der Verfahrensverordnung“ an, und diese stellt allein auf die Stellung des Antrags ab (Rz 5). Einer Berufung auf Schutzzweck oder Vorfassung bedarf es daher nicht; beide treten lediglich bestätigend hinzu, weil die frühere Fassung beide Gruppen nebeneinander nannte und die Materialien keine Einschränkung erkennen lassen.

Dagegen lässt sich einwenden, Abs 5 erfasse den bloß gestellten Antrag nicht. Die Behörde wird bei bloßer Stellung des Antrags auf Abs 2 abstellen und damit die längere Frist des Abs 2 Z 2 in Anspruch nehmen wollen. Sie kann sich auf die Systematik berufen: Abs 5a rechnet die auf den Festnahmeauftrag gestützte Anhaltung nur an, „soweit sie nach Stellung des Antrags“ aufrechterhalten wurde, und behandelt die Zeit nach der Stellung damit als einen gesondert zu regelnden Abschnitt, was eine Erfassung des bloß Gestellten durch Abs 5 selbst nicht voraussetze. Hinzu tritt, dass die Verfahrensverordnung die Stellung (Art 26), die Registrierung (Art 27) und die Einreichung (Art 28) des Antrags unterscheidet; Abs 5 knüpft an die Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme an, und diese setzt nach der Lesart der Behörde ein Verfahren voraus, welches mit der Einreichung beginnt. Quelle der Gegenseite sind der Normtext und die Systematik; Rechtsprechung dazu liegt nicht vor.

Den Einwänden ist zu widersprechen: Abs 5a regelt die Anrechnung einer anderen Haftart auf die Dauer nach Abs 5 und setzt die Anwendbarkeit des Abs 5 auf den Antragsteller voraus, ohne den Begriff einzuschränken. Die Trennung der Stufen in Art 26 bis 28 der Verfahrensverordnung spricht für die Erfassung: Der Antrag gilt nach Art 26 Abs 1 mit der Äußerung des Schutzwunsches als gestellt, und die Verordnung nennt die Person schon vor der Einreichung Antragsteller („Der Antragsteller reicht seinen Antrag“, Art 28 Abs 1). Dass Abs 5 an die Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme anknüpft, betrifft den Endpunkt der Frist und nicht den Kreis der erfassten Personen. Unterbleibt die Einreichung, so ändert das nichts, solange über den Antrag nicht entschieden ist: Er ist dann nach Art 41 Abs 1 lit a der Verfahrensverordnung für stillschweigend zurückgenommen zu erklären, und bis dahin ist über ihn „noch keine endgültige Entscheidung ergangen“ (Art 3 Z 13). Rechtsprechung der Höchstgerichte zu Abs 5 idF BGBl I 39/2026 ist nicht nachgewiesen; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Die Inanspruchnahme der längeren Frist des Abs 2 Z 2 wäre im Ergebnis nachteilig, weil Abs 5 die Anrechnung auslöst. Der Streit ist daher weniger um die Frist als um die Anrechnung zu führen.

Die Abs 5 bis 5c enthalten vier Anrechnungstatbestände. Sie sind der praktisch ergiebigste Teil der Bestimmung und werden in Bescheiden regelmäßig übergangen.

Abs 5 zweiter Satz. Wird die Schubhaft über den Eintritt der Durchsetzbarkeit hinaus aufrechterhalten oder danach neuerlich angeordnet, ist die Dauer der bis dahin vollzogenen Schubhaft auf die Dauer nach Abs 2 oder Abs 4 anzurechnen.

Das bedeutet: die zehn Monate nach Abs 5 werden nicht neben die sechs oder achtzehn Monate gestellt, sondern in sie eingerechnet. Wer acht Monate als Antragsteller angehalten wurde, hat von den achtzehn Monaten des Abs 4 bereits acht verbraucht.

Unionsrechtlich ist diese Anrechnung nicht geboten: Die Unterbringung auf Grundlage einer nach den asylrechtlichen Bestimmungen getroffenen Entscheidung ist keine Inhaftierung für die Zwecke der Abschiebung iSd Art 15 RL 2008/115/EG; anderes gilt, wenn die Haft während des Asylverfahrens weiterhin auf die Rückführungsregeln gestützt blieb (EuGH 30.11.2009, C-357/09 PPU, Kadzoev, Rn 45, 47 und 48). Abs 5 zweiter Satz geht daher über das Unionsrecht hinaus und ist als günstigere nationale Regel anzuwenden. Gegen die Anrechnung kann sich die Behörde daher nicht auf die Trennung der Haftregime berufen (§ 76 FPG Rz 67).

Abs 5a. In den Fällen des § 76 Abs 2 letzter Satz — also bei einer Festnahme nach § 40 Abs 5 BFA-VG — ist auf die Schubhaftdauer nach Abs 5 auch die Dauer der auf den Festnahmeauftrag gestützten Anhaltung anzurechnen, soweit sie nach Stellung des Antrags aufrechterhalten wurde.

Angerechnet wird damit auch die Zeit vor der förmlichen Schubhaft. Das ist bei der in § 76 Rz 224 behandelten Konstellation vorzubringen.

Abs 5b (neu). Die Dauer der Haft im Asylverfahren an der Grenze nach § 40a BFA-VG ist auf die Dauer nach Abs 5 anzurechnen.

Abs 5c (neu). Die Anrechnungen nach Abs 5 und 5a lassen die Anrechnung nach Art 5 Abs 4 der Grenzrückführungsverordnung unberührt. Die Regeln stehen daher nebeneinander und schließen einander nicht aus.

Eine Richtung fehlt allerdings. § 80 Abs 5b rechnet die Haft im Asylverfahren an der Grenze auf die Schubhaft an, und Art 5 Abs 4 GrenzRückfVO rechnet die Haft im Rückkehrverfahren an der Grenze auf die Höchstdauer nach Art 15 Abs 5 und Abs 6 der Rückführungsrichtlinie an. Keine Regel rechnet dagegen die Haft nach § 40a BFA-VG auf die Haft nach Art 5 GrenzRückfVO an, obwohl Art 5 Abs 2 GrenzRückfVO davon spricht, dass die betreffenden Personen „weiter in Haft gehalten werden“, und damit dieselbe Freiheitsentziehung fortsetzt.

Richtigerweise ist zu unterscheiden: Auf die Frist des Art 4 Abs 2 GrenzRückfVO ist die Haft nach § 40a nicht anzurechnen, weil diese Frist eigenständig mit dem Ende des Verbleibsrechts zu laufen beginnt. In die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art 5 Abs 1 und Abs 4 GrenzRückfVO ist sie dagegen einzubeziehen: Wer bereits zehn Wochen nach § 40a angehalten wurde, steht nicht am Anfang einer Haft, und das Gebot des kürzestmöglichen Zeitraums ist an der Gesamtdauer der Freiheitsentziehung zu messen.

Hinzu tritt eine fünfte, außerhalb des § 80 geregelte Anrechnung: nach § 77 Abs 4 zweiter Satz gilt für die in einer angeordneten Unterkunft verbrachte Zeit § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird (§ 77 Rz 89).

Der Satz steht allerdings im Abs 4 des § 77, welcher die Anordnung der Schubhaft nach Verletzung der Pflichten aus dem gelinderen Mittel regelt. Sein Anwendungsbereich ist daher zunächst die nach dieser Verletzung angeordnete Schubhaft: Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit verdoppelt sich die zulässige Dauer, auf diese Schubhaft zählt sie daher zur Hälfte.

Ob die Regel auch für eine Schubhaft gilt, welche später aus einem anderen Grund angeordnet wird, ist offen. Für die Erstreckung spricht, dass die Bestimmung allgemein von der „in der Unterkunft verbrachten Zeit“ spricht und keinen Zusammenhang mit dem Anordnungsgrund herstellt; gegen sie spricht die Stellung im Abs 4. Richtigerweise ist die Erstreckung zu bejahen: Die Verdoppelung ist die Kehrseite der Anrechnung, und die Anrechnung knüpft an die tatsächliche Beschränkung an, nicht an den Anlass der späteren Haft. Im Schriftsatz ist die Anrechnung daher ohne Einschränkung zu begehren und der Kontext des Abs 4 vorsorglich zu behandeln.

Neben die nationalen Anrechnungstatbestände tritt die unionsrechtliche Zusammenrechnung: Sämtliche Haftzeiten zur Vollstreckung derselben Rückkehrentscheidung sind zusammenzurechnen, gleichgültig, ob sie nach Art 15 Abs 5 oder Abs 6 RL 2008/115/EG zurückgelegt wurden und ob dazwischen Zeiten in Freiheit lagen (EuGH 05.03.2026, C-150/24, Aroja, Rn 72 und 73; Rz 51). Die Aufstellung nach Rz 91 hat daher alle früheren Schubhaftzeiten zur selben Rückkehrentscheidung zu enthalten, nicht bloß den laufenden Abschnitt.

Ab 17.10.2027: Die Höchstdauer bemisst sich nach Art 30 Abs 3 UAbs 1 RückführungsVO je Mitgliedstaat; nach Weiterreise in einen anderen Mitgliedstaat gilt bei Vorliegen eines Haftgrundes eine neue Haftdauer (Art 30 Abs 3 UAbs 2 RückführungsVO), und nach ErwG 48 bleiben Haftzeiten nach anderen, das Rückkehrverfahren nicht betreffenden Rechtsakten außer Betracht. Ob die Zusammenrechnung aller Haftzeiten zur selben Rückkehrentscheidung nach der Rsp Aroja unter Art 30 Abs 3 RückführungsVO fortgilt, ist offen.

Die Anrechnungen im Überblick.

Die Berechnung ist im Schriftsatz vorzunehmen und nicht dem Gericht zu überlassen. Eine Aufstellung mit Zeiträumen, Grundlagen und Summen ist vorzulegen (Rz 111).

Die Anrechnung wirkt unmittelbar auf den Fortsetzungsausspruch: ist die Höchstdauer rechnerisch erreicht, darf die Haft nicht fortgesetzt werden, gleichgültig wie die übrigen Voraussetzungen zu beurteilen sind.

Dagegen wird die Behörde einwenden, die anzurechnenden Zeiten beruhten auf einem anderen Titel. Das trifft zu und ist gerade der Grund für die Anrechnung: sie setzt verschiedene Titel voraus, sonst bedürfte es ihrer nicht.

Nachweis. Die Zeiträume ergeben sich aus der Anhaltedatei und den Akten. Ihre Beischaffung ist zu beantragen.

Fehler in der Praxis. Die Anrechnung unterbleibt vollständig. Die Zeit in angeordneter Unterkunft wird nicht berücksichtigt. Die Anhaltung auf Festnahmeauftrag wird als eigenständiger, nicht anrechenbarer Zeitraum behandelt.

Nach Abs 6 hat das Bundesamt von Amts wegen die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung längstens alle vier Wochen zu überprüfen.

Die Prüfung obliegt der Behörde. Sie ist von der gerichtlichen Überprüfung nach § 22a Abs 4 BFA-VG zu unterscheiden, die erst nach vier Monaten einsetzt und dann ebenfalls alle vier Wochen erfolgt (§ 22a BFA-VG Rz 97 ff).

Für die Haft über sechs Monate verlangt das Unionsrecht mehr als die behördliche Prüfung. Die Verlängerung über die sechsmonatige Höchstdauer hinaus ist zwingend durch eine Justizbehörde zu kontrollieren, und diese Kontrolle darf nicht vom Antrag des Häftlings abhängen (EuGH 05.03.2026, C-150/24, Aroja, Rn 77 bis 79). Sie muss nicht vor Erreichen der sechs Monate, aber so schnell wie möglich nach der Entscheidung über die Verlängerung erfolgen (Rn 89). Die behördliche Prüfung nach Abs 6 ersetzt sie nicht; die gerichtliche Kontrolle leistet § 22a Abs 4 BFA-VG (§ 22a BFA-VG Rz 20, 100). Ihr Ausbleiben oder ihre Verspätung führt allerdings nicht von selbst zur Freilassung, wenn die materiellen Voraussetzungen der Haft im Zeitpunkt der gerichtlichen Prüfung erfüllt sind und die Höchstdauer des Art 15 Abs 6 nicht erreicht ist (Rn 96, 97 und 100). Ebenso führt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Verfahren über die Verlängerung nur dann zur Aufhebung, wenn das Verfahren ohne sie zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (EuGH 10.09.2013, C-383/13 PPU, G. und R., Rn 40 und 44); die Relevanz ist darzulegen (§ 22a BFA-VG Rz 81).

Ab 17.10.2027: Bei behördlicher Anordnung oder Verlängerung der Haft lässt Art 31 Abs 3 UAbs 1 RückführungsVO wahlweise eine amtswegige gerichtliche Überprüfung (lit a) oder das Recht genügen, die Rechtmäßigkeit gerichtlich überprüfen zu lassen (lit b); eine gerichtliche Überprüfung mindestens alle drei Monate verlangt Art 31 Abs 3 UAbs 2 RückführungsVO erst bei Haft über 24 Monate hinaus, wenn diese Verlängerung mehr als drei Monate beträgt. An die Stelle der Höchstdauer des Art 15 Abs 6 RL 2008/115/EG treten Art 30 Abs 3 und 4 RückführungsVO. Ob die Rsp Aroja Rn 77 bis 79 fortgilt, ist offen.

Beide Prüfungen bestehen nebeneinander. Die behördliche entfällt nur, wenn eine Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG anhängig ist.

Der Entfall ist eng zu lesen: er setzt eine anhängige Beschwerde voraus, nicht bloß die Möglichkeit einer solchen. Ist über die Beschwerde entschieden, lebt die Pflicht wieder auf.

Die Überprüfung ist zu dokumentieren. Fehlt jeder Aktenvermerk, ist davon auszugehen, dass sie unterblieben ist; die Behörde trägt die Darlegungslast.

Fehler in der Praxis. Die Überprüfung wird als Formalakt geführt, der den Bescheid wiederholt. Verlangt ist aber eine Beurteilung zum jeweiligen Zeitpunkt, insbesondere zum Stand der Abschiebungsvorbereitung.

Nach Abs 7 hat das Bundesamt einen Fremden, der ausschließlich aus den Gründen des Abs 3 oder Abs 4 in Schubhaft anzuhalten ist, hievon unverzüglich schriftlich in Kenntnis zu setzen.

Die Verständigung ist die Voraussetzung dafür, dass der Fremde die Verlängerung überhaupt bekämpfen kann. Sie ist daher keine Ordnungsvorschrift.

Die Verständigung ist der Ort, an welchem die Fortdauer der Haft über die Höchstdauer des Abs 2 nach außen tritt. Unionsrechtlich hat jede Entscheidung über die Fortdauer bei Ablauf der Höchstdauer der erstmaligen Haft schriftlich und unter Angabe der tatsächlichen und rechtlichen Gründe zu ergehen (EuGH 05.06.2014, C-146/14 PPU, Mahdi, Rn 48 und 52). Richtigerweise hat die Verständigung daher den herangezogenen Tatbestand des Abs 3 oder 4, die ihn tragenden Tatsachen und die angemessenen Bemühungen der Behörde zu nennen (Rz 32); die bloße Mitteilung, die Haft werde nach Abs 4 fortgesetzt, genügt nicht.

„Ausschließlich“ grenzt ein: die Pflicht greift, sobald die Haft nur noch auf einen Grund des Abs 3 oder Abs 4 gestützt werden kann. Bei Abs 3 ist das bereits innerhalb der sechs Monate der Fall, sobald die Abschiebung allein deshalb unterbleibt, weil über den Antrag nach § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist; Abs 3 verlängert die Frist nicht (Rz 54). Bei Abs 4 ist es jedenfalls mit dem Überschreiten der Frist des Abs 2 Z 2 der Fall.

Fehler in der Praxis. Die Verständigung unterbleibt, und der Fremde erfährt erst im Verfahren, worauf die Verlängerung gestützt wird.

Die Liste folgt der Reihenfolge des Prüfschemas.

Zur Pflicht aus Abs 1.

Zur fehlenden Realisierbarkeit.

Zur Anrechnung — mit Aufstellung.

Zur Verlängerung nach Abs 4.

Ab 17.10.2027: Der Baustein stützt sich auf das Erfordernis „angemessener Bemühungen“ nach Art 15 Abs 6 RL 2008/115/EG, das Art 30 Abs 3 RückführungsVO nicht mehr enthält. Für Verlängerungen ab diesem Zeitpunkt kommt eine Stützung der Rüge auf § 80 Abs 1 FPG, Art 30 Abs 1 RückführungsVO (so kurz wie möglich, nur solange erforderlich) und die Verhältnismäßigkeit nach Art 29 Abs 1 RückführungsVO in Betracht.

Zur unterbliebenen Überprüfung nach Abs 6.

Zur unterbliebenen Verständigung nach Abs 7.

§ 76 FPG (Schubhaft) · § 77 Abs 4 zweiter Satz FPG (Anrechnung der Unterkunftszeit) · § 51 FPG (Antrag, Abs 3) · § 13 FPG (Zwangsgewalt, Abs 4 Z 3) · § 22a Abs 1 Z 3 und Abs 4 BFA-VG (Beschwerde, gerichtliche Überprüfung) · § 40 Abs 5 BFA-VG und § 76 Abs 2 letzter Satz FPG (Abs 5a) · § 40a BFA-VG (Abs 5b) · Art 5 Abs 4 Grenzrückführungsverordnung (Abs 5c) · Art 15 Abs 5 und 6 RL 2008/115/EG · Art 1 Abs 3 PersFrSchG 1988.