§ 81 FPG – Aufhebung der Schubhaft und des gelinderen Mittels

§ 81 regelt das Ende der Haft. Die Bestimmung ordnet an, dass die Schubhaft in drei Fällen ohne weiteres Verfahren durch Freilassung zu beenden ist, und knüpft daran die Rechtsfolge, dass der zugrunde liegende Bescheid als widerrufen gilt.

Die Aufhebung erfolgt formlos. Ein Bescheid ist weder zu erlassen noch zuzustellen; der Akt der Aufhebung ist die Freilassung selbst. Die formlose Aufhebung ist der contrarius actus zum Schubhaftbescheid (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP zu § 81 FPG).

Die Pflicht zur Freilassung ist unbedingt und duldet keine Verzögerung, die über den tatsächlichen Organisationsaufwand hinausgeht. Sie folgt zugleich aus Art 1 Abs 3 PersFrSchG 1988, wonach die persönliche Freiheit jeweils nur entzogen werden darf, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht: Entfällt der Zweck, so fehlt der weiteren Anhaltung jede Rechtfertigung (vgl § 80 Abs 1 zweiter Satz FPG).

Neu ist seit 12.06.2026 der Tatbestand des Abs 1 Z 3: Schließt das Bundesverwaltungsgericht die Überprüfung nicht binnen 21 Tagen ab, so ist die Haft aufzuheben. Damit wird erstmals die Säumnis des Gerichts zum Enthaftungsgrund.

Die Rechtsfolge des Abs 2 — Widerruf des Bescheides — tritt nur ein, wenn die Schubhaft bereits in Vollzug war. Ein noch nicht vollzogener Schubhaftbescheid kann nicht nach § 81 aufgehoben werden; hierfür bleibt nur die Aufhebung mit Bescheid, etwa nach § 68 Abs 2 AVG (VwGH 16.06.2021, Ra 2021/21/0019 RS 1).

Die vorangegangene Fassung stammte aus BGBl I 87/2012 und galt seit 01.01.2014. Der Fassungsvergleich weist drei Fassungen aus.

Abs 1 Z 3 wurde neu eingefügt. Die frühere Fassung kannte nur zwei Aufhebungsgründe: die Unzulässigkeit der weiteren Aufrechterhaltung nach § 80 und die gerichtliche Feststellung, dass die Fortsetzungsvoraussetzungen nicht vorliegen.

Die Aufzählung wurde dadurch von einer zweigliedrigen Alternative zu einer dreigliedrigen; das Bindewort „oder“ wanderte von Z 1 an das Ende der Z 2. Eine inhaltliche Änderung der Z 1 und 2 ist damit nicht verbunden.

Abs 2 bis 4 blieben unverändert. Die zu ihnen ergangene Judikatur ist daher ohne Einschränkung weiter maßgebend.

Der neue Abs 1 Z 3 verweist auf § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG (Beschwerde gegen die Anordnung der Schubhaft) und auf § 22a Abs 4 BFA-VG (amtswegige Überprüfung nach vier Monaten). Nicht erfasst ist — vorbehaltlich der Haft nach § 40a BFA-VG (Rz 59) — die Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 1 und 2 BFA-VG gegen Festnahme und Anhaltung.

Der Verweis auf § 40a BFA-VG in dessen Abs 1 dritter Satz erklärt § 81 Abs 1 Z 2 und 3 auf die Haft im Asylverfahren an der Grenze für anwendbar. Z 1 ist dort nicht anwendbar, weil die Höchstdauer in § 40a Abs 1 zweiter Satz eigenständig geregelt ist.

Der unionsrechtliche Anlass. Die neue Z 3 setzt Art 11 Abs 3 UAbs 2 der Aufnahmerichtlinie um. Danach ist der Antragsteller unverzüglich freizulassen, wenn die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme nicht innerhalb von 21 Tagen nach Beginn der Haft — bei amtswegiger Durchführung — oder nach Einleitung des Verfahrens — bei Durchführung auf Antrag — abgeschlossen wurde. Art 11 Abs 3 UAbs 1 AufnahmeRL verlangt allerdings den Abschluss der Überprüfung „so schnell wie möglich, spätestens jedoch 15 Tage“ nach diesen Zeitpunkten; 21 Tage sind nur in Ausnahmefällen zulässig. Abs 1 Z 3 setzt damit allein die Höchstfrist um. Für Antragsteller ist die Wochenfrist des § 22a Abs 2 BFA-VG daher keine bloße Ordnungsfrist, sondern die nationale Frist, mit welcher die Regelfrist der Richtlinie eingehalten wird; ihre Überschreitung ohne im Einzelfall begründete Ausnahme verletzt Art 11 Abs 3 UAbs 1 AufnahmeRL, auch wenn die Freilassungspflicht erst nach 21 Tagen greift (ebenso für die Grenzhaft § 40a BFA-VG Rz 18, 152). Dagegen lässt sich die Rechtsprechung anführen, welche die Wochenfrist als Ordnungsfrist versteht (Rz 13); sie erging allerdings vor dem Inkrafttreten der Richtlinie (EU) 2024/1346 und befasst sich mit deren Art 11 Abs 3 UAbs 1 nicht. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Weshalb § 22a BFA-VG dafür nicht genügte. Die Materialien legen das im Einzelnen dar und geben damit zugleich die vorangegangene Rechtslage wieder. Die Einwochenfrist des § 22a Abs 2 BFA-VG ist eine Ordnungsfrist; ergeht der Fortsetzungsausspruch verspätet, ist der Schubhaftbescheid „per se nicht rechtswidrig“ und bildet „vielmehr weiterhin den maßgeblichen Schubhafttitel“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 81 Abs 1 Z 3, unter Hinweis auf VwGH 16.07.2020, Ra 2020/21/0146 RS 2, und VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0181). Für Antragsteller ist diese Linie durch Art 11 Abs 3 UAbs 1 AufnahmeRL eingeschränkt (Rz 12).

Auch ein verspätet erlassener Fortsetzungsausspruch stellt daher — so die Materialien weiter — „soweit er nicht an einem weiteren Mangel leidet – einen tauglichen Schubhafttitel dar“, weshalb der Betroffene aufgrund dieses Mangels nicht freizulassen ist. Die Aufhebung durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung außer wegen ihrer nicht fristgerechten Erlassung mit einer sonstigen Rechtswidrigkeit belastet ist (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 81 Abs 1 Z 3, unter Hinweis auf VfGH 30.06.2015, E1629/2014, und VfGH 25.02.2019, E1633/2018). Die Verspätung selbst konnte nur mit Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof geltend gemacht werden, welcher gegebenenfalls eine Verletzung des Rechts auf persönliche Freiheit feststellt (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 81 Abs 1 Z 3).

Die Bedeutung der Neuerung. Genau diese Lücke schließt Z 3. Seit 12.06.2026 führt die Überschreitung der Frist nicht mehr bloß zu einer Grundrechtsverletzung, welche nachträglich festzustellen wäre, sondern unmittelbar zur Freilassung. Das ist die praktisch bedeutsamste Änderung des Schubhaftrechts durch das AMPAG.

Der Fristenlauf. Z 3 knüpft an die Einbringung der Beschwerde oder die Vorlage der Verwaltungsakten an, nicht an den Beginn der Haft. Die beiden Anknüpfungspunkte stehen nicht zur Wahl, sondern sind den beiden Verfahren zugeordnet (Rz 47): Bei der Schubhaftbeschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG sind die 21 Tage ab Einbringung zu zählen, bei der amtswegigen Überprüfung nach § 22a Abs 4 BFA-VG ab Vorlage der Verwaltungsakten.

Handlungsanweisung. In jedem Schubhaftbeschwerdeverfahren ist der 21. Tag ab Einbringung vorzumerken. Ist er verstrichen, ohne dass das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, ist die Freilassung nach § 81 Abs 1 Z 3 FPG bei der Landespolizeidirektion und beim Bundesamt zu urgieren; sie hat formlos zu erfolgen und setzt keine gerichtliche Entscheidung voraus. Wird ein Antragsteller angehalten, ist bereits nach dem 15. Tag die Verletzung des Art 11 Abs 3 UAbs 1 AufnahmeRL geltend zu machen, sofern kein im Einzelfall begründeter Ausnahmefall dargelegt ist (Rz 12).

Das Schema folgt dem Prüfungsgang; die rechte Spalte nennt den Mangel bei Verneinung.

Die Kommentierung behandelt zunächst die Aufhebungsgründe des Abs 1 in der Reihenfolge der Ziffern, sodann die Freilassung als Vollzugsakt, sodann die Rechtsfolge des Abs 2 mit der praktisch wichtigen Abgrenzung zur nicht vollzogenen Schubhaft, sodann die Bestätigung nach Abs 3 und schließlich das gelindere Mittel nach Abs 4.

Der Rechtsschutz ist gesondert behandelt, weil die Verletzung des § 81 nicht mit Bescheidbeschwerde, sondern mit der Beschwerde nach § 22a BFA-VG gegen die fortdauernde Anhaltung geltend zu machen ist.

Für Haftzeiten ab 12.06.2026 gilt die geltende Fassung. Für frühere Haftzeiten gilt die Fassung BGBl I 87/2012 ohne den Aufhebungsgrund der Z 3.

Bei Anhaltungen, die über den 12.06.2026 hinaus andauern, ist zu klären, ob Zeiten vor diesem Tag in die 21-Tage-Frist des Abs 1 Z 3 einzurechnen sind, wenn die Beschwerde zuvor eingebracht oder die Akten zuvor vorgelegt wurden. § 125 FPG enthält dazu keine Übergangsbestimmung; Haft- und Aufnahmebedingungen knüpfen an den Zeitpunkt der Maßnahme an (Übergangsrecht Rz 29).

Die Zeiten vor dem 12.06.2026 sind einzurechnen. Abs 1 Z 3 knüpft an einen Zustand an, nämlich daran, dass die Überprüfung nicht innerhalb von 21 Tagen nach Einbringung oder Vorlage abgeschlossen ist; dieser Zustand besteht am 12.06.2026, wenn die Überprüfung zu diesem Tag seit mehr als 21 Tagen anhängig ist. Die Rechtsfolge, die Freilassung, tritt erst ab 12.06.2026 ein; eine Anhaltung vor diesem Tag wird dadurch nicht rechtswidrig, sodass keine Rückwirkung vorliegt, sondern die Anwendung des neuen Rechts auf eine andauernde Anhaltung. Für Antragsteller folgt dasselbe aus Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL, welcher ab 12.06.2026 auf jede andauernde Haft anzuwenden ist, gleich wann sie begonnen hat.

Dagegen lässt sich einwenden, eine Frist könne nicht vor dem Inkrafttreten der Norm zu laufen beginnen, welche sie anordnet; das Gericht habe die vor dem 12.06.2026 verstrichene Zeit nicht im Hinblick auf eine Freilassungsfolge nutzen können, welche es noch nicht gab. Die 21-Tage-Frist beginne daher frühestens mit 12.06.2026.

Richtigerweise sind die Zeiten vor dem 12.06.2026 einzurechnen: Die Frist bezeichnet die Höchstdauer der ungeprüften Haft, kein Maß richterlichen Verhaltens (Rz 56), und die Dauer der bereits ungeprüften Haft ist am 12.06.2026 eine Tatsache, welche das neue Recht vorfindet. Auch § 125 Abs 2 zweiter Satz FPG hat beim Inkrafttreten des FPG die vor dem Stichtag begonnene und fortgesetzte Schubhaft insgesamt an der neuen Dauergrenze gemessen. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. War die Überprüfung am 12.06.2026 seit mehr als 21 Tagen anhängig, ist die unverzügliche Freilassung ab diesem Tag zu begehren und die Anhaltung ab 12.06.2026 mit Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG anzufechten; bei Antragstellern ist zusätzlich Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL anzuführen.

Die Schubhaft ist aufzuheben, wenn sie nach § 80 nicht länger aufrechterhalten werden darf. Erfasst sind damit sämtliche Dauergrenzen des § 80: die Regelfristen des Abs 2, die Verlängerung nach Abs 3 und 4, die Zehnmonatsfrist des Abs 5 sowie die Anrechnungsregeln der Abs 5a bis 5c.

Der Verweis ist dynamisch: Ändert sich die nach § 80 zulässige Dauer — etwa weil eine Anrechnung nach § 80 Abs 5b FPG vorzunehmen ist —, so verschiebt sich auch der Zeitpunkt, in dem Abs 1 Z 1 greift.

Abs 1 Z 1 erfasst nach dem Wortlaut nur die Dauergrenzen. Fällt der Haftgrund selbst weg, so ergibt sich die Pflicht zur Freilassung nicht aus Abs 1 Z 1, sondern unmittelbar aus § 80 Abs 1 zweiter Satz, wonach die Schubhaft so lange aufrechterhalten werden darf, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Das ist keine bloße Zitierfrage. Die Pflicht zur Freilassung bei Wegfall des Haftgrundes besteht unabhängig von einer gerichtlichen Feststellung und unabhängig vom Ablauf einer Frist; sie trifft die Behörde von Amts wegen und fortlaufend.

Die amtswegige Überprüfung nach § 80 Abs 6 FPG ist das Verfahrensinstrument dazu. Wird sie unterlassen und dauert die Haft fort, obwohl ihr Grund weggefallen ist, so ist die Anhaltung ab dem Wegfall rechtswidrig, nicht erst ab dem versäumten Überprüfungstermin.

Die unionsrechtliche Freilassungspflicht. Die in Rz 25 aufgezeigte Lücke — Abs 1 Z 1 erfasst nur die Dauergrenzen — wird unionsrechtlich geschlossen. Art 15 Abs 4 RL 2008/115/EG ordnet an, dass die Haft nicht länger gerechtfertigt und der Betroffene unverzüglich freizulassen ist, wenn sich herausstellt, dass aus rechtlichen oder anderweitigen Erwägungen keine hinreichende Aussicht auf Abschiebung mehr besteht oder dass die Bedingungen des Art 15 Abs 1 RL 2008/115/EG nicht mehr gegeben sind. Art 15 Abs 5 RL 2008/115/EG bestätigt das von der anderen Seite: Die Haft wird nur so lange aufrechterhalten, wie die in Abs 1 dargelegten Umstände gegeben sind und dies für den erfolgreichen Vollzug der Abschiebung erforderlich ist.

Ab 17.10.2027: Art 30 Abs 2 RückführungsVO knüpft die Entlassung an den Wegfall der Haftgründe des Art 29 RückführungsVO; nach Art 30 Abs 1 RückführungsVO dauert die Haft nur so lange an, wie diese Gründe gegeben sind und wie dies erforderlich ist, um die wirksame und erfolgreiche Rückkehr zu gewährleisten. Die hinreichende Aussicht auf Abschiebung nennt die Verordnung ausdrücklich nur als Voraussetzung der Haft über 24 Monate hinaus (Art 30 Abs 4 RückführungsVO). Ob die Freilassungspflicht bei fehlender Abschiebungsaussicht dann aus Art 30 Abs 1 RückführungsVO folgt, ist offen.

Die Bedingungen des Art 15 Abs 1 RL 2008/115/EG sind dabei zweifach zu lesen. Sie verlangen zum einen, dass im konkreten Fall keine anderen ausreichenden, jedoch weniger intensiven Zwangsmaßnahmen wirksam angewandt werden können, zum anderen einen Haftzweck, insbesondere die Fluchtgefahr nach Art 15 Abs 1 lit a RL 2008/115/EG oder das Umgehen oder Behindern der Vorbereitung der Rückkehr oder des Abschiebungsverfahrens nach Art 15 Abs 1 lit b RL 2008/115/EG. Entfällt eines dieser Elemente — wird etwa ein gelinderes Mittel nachträglich tragfähig —, so ist nicht bloß die Verhältnismäßigkeit neu zu beurteilen, sondern nach Art 15 Abs 4 RL 2008/115/EG freizulassen (§ 80 FPG Rz 27 ff).

Ab 17.10.2027: Art 29 RückführungsVO enthält die Subsidiaritätsformel des Art 15 Abs 1 RL 2008/115/EG nicht; er verlangt eine Einzelfallprüfung, lässt die Haft nur zu, soweit sie verhältnismäßig ist (Abs 1), und nur aus den Haftgründen des Abs 3. Alternativen zur Inhaftnahme regelt Art 23 RückführungsVO; nach ErwG 48 RückführungsVO sollen weniger einschneidende Maßnahmen eingesetzt werden, wenn sie wirksam angewandt werden können. Ob ein nachträglich tragfähiges gelinderes Mittel dann über die Verhältnismäßigkeit zur Freilassung führt, ist offen.

Dasselbe gilt für die Dauergrenzen: Nach Art 15 Abs 6 RL 2008/115/EG darf die Höchstdauer nur wegen mangelnder Kooperationsbereitschaft des Betroffenen (Art 15 Abs 6 lit a RL 2008/115/EG) oder wegen Verzögerungen bei der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten (Art 15 Abs 6 lit b RL 2008/115/EG) und nur gegen den Nachweis angemessener Bemühungen verlängert werden (§ 80 FPG Rz 31 f). Ist die Verlängerung unionsrechtlich nicht gedeckt, so ist die weitere Anhaltung unrechtmäßig und damit ein Fall der unverzüglichen Freilassung, auch wenn die nationale Frist des § 80 FPG noch nicht abgelaufen ist.

Ab 17.10.2027: Die Haftdauer darf nach Art 30 Abs 3 RückführungsVO zwölf Monate nicht überschreiten; sie kann wegen mangelnder Kooperation, wegen Verzögerungen beim Erhalt der Unterlagen aus Drittstaaten oder bei im nationalen Recht vorgesehenen außergewöhnlichen Umständen auf höchstens 24 Monate verlängert werden, einen Nachweis angemessener Bemühungen nennt die Bestimmung nicht. Darüber hinaus lassen Art 30 Abs 4 RückführungsVO weitere Zeiträume von insgesamt höchstens sechs Monaten und Art 13 Abs 5 lit d RückführungsVO bei Sicherheitsrisiken zusätzliche, gerichtlich festgelegte Zeiträume zu.

Für die Vertretung folgt daraus eine eigenständige Antragstellung. Das nationale Recht kennt in Abs 1 nur die formlose Aufhebung von Amts wegen; das Unionsrecht gewährt einen Anspruch auf unverzügliche Freilassung. Der Schriftsatz hat diesen daher ausdrücklich geltend zu machen und nicht bloß die Rechtswidrigkeit der Anhaltung zu behaupten.

Die verfahrensrechtliche Flanke. Art 15 Abs 2 RL 2008/115/EG schließt mit der Anordnung, dass bei nicht rechtmäßiger Inhaftnahme unverzüglich freizulassen ist; vorgelagert ist die gerichtliche Kontrolle, welche der Mitgliedstaat nach Art 15 Abs 2 lit a RL 2008/115/EG von Amts wegen einzurichten oder nach Art 15 Abs 2 lit b RL 2008/115/EG durch ein Antragsrecht samt unverzüglicher Belehrung zu eröffnen hat. Art 15 Abs 3 RL 2008/115/EG verlangt darüber hinaus die Überprüfung in gebührenden Zeitabständen, bei längerer Haftdauer unter der Aufsicht einer Justizbehörde. Abs 1 Z 3 ist die nationale Antwort auf dieses Gebot (Rz 44 ff); sie bleibt hinter ihm aber insofern zurück, als die Säumnisfolge nur an die Verfahren nach § 22a Abs 1 Z 3 und Abs 4 BFA-VG anknüpft (Rz 58).

Ab 17.10.2027: Art 31 RückführungsVO verlangt die Überprüfung der Inhaftnahme mindestens alle sechs Monate auf Antrag oder von Amts wegen (Abs 1) und bei behördlich angeordneter oder verlängerter Haft eine gerichtliche Überprüfung von Amts wegen oder auf Antrag (Abs 3); eine ausdrückliche Anordnung der unverzüglichen Freilassung bei unrechtmäßiger Inhaftnahme wie in Art 15 Abs 2 RL 2008/115/EG enthält er nicht, Art 30 Abs 2 RückführungsVO ordnet die Entlassung nur für den Fall an, dass die Haftgründe des Art 29 nicht mehr gegeben sind. Ob Abs 1 Z 3 diesen Anforderungen dann genügt und worauf sich die Freilassung bei rechtswidriger Haft stützt, ist offen.

Antragsteller. Für sie ergibt sich die Freilassungspflicht aus Art 11 der Aufnahmerichtlinie. Art 11 Abs 1 der Aufnahmerichtlinie lässt die Haft nur für den kürzest möglichen Zeitraum und nur so lange zu, wie die Gründe des Art 10 Abs 4 jener Richtlinie gegeben sind; Art 11 Abs 5 UAbs 3 der Aufnahmerichtlinie ordnet die unverzügliche Freilassung an, wenn sich die Haft infolge der gerichtlichen Überprüfung als unrechtmäßig erweist, und Art 11 Abs 3 UAbs 2 der Aufnahmerichtlinie knüpft dieselbe Folge an das Überschreiten der 21 Tage (Rz 12). Der Freilassungsanspruch ist damit für Antragsteller dreifach unterlegt.

Hinzu treten zwei Anforderungen, deren Verletzung die Unrechtmäßigkeit begründet. Art 11 Abs 2 der Aufnahmerichtlinie verlangt die schriftliche Anordnung samt Erläuterung, warum weniger einschneidende alternative Maßnahmen nicht wirksam angewandt werden können; Art 11 Abs 6 der Aufnahmerichtlinie sichert für die gerichtliche Überprüfung unentgeltliche Rechtsberatung und -vertretung unter den Voraussetzungen des Art 29 jener Richtlinie. Fehlt die Begründung nach Art 11 Abs 2 der Aufnahmerichtlinie, so ist die Anordnung mangelhaft, und die auf ihr beruhende Anhaltung ist unrechtmäßig im Sinn des Art 11 Abs 5 UAbs 3 der Aufnahmerichtlinie: Die Folge ist die Freilassung, nicht die Nachholung der Begründung (§ 80 FPG Rz 35).

Die Schubhaft ist aufzuheben, wenn das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen. Gemeint ist der Fortsetzungsausspruch nach § 22a Abs 3 BFA-VG.

Die Feststellung wirkt rechtsgestaltend in dem Sinn, dass sie die Behörde zur Freilassung verpflichtet. Ein Ermessen besteht nicht; die Behörde hat den Ausspruch auch dann zu befolgen, wenn sie ihn für unrichtig hält und Revision zu erheben beabsichtigt.

Die Verpflichtung entsteht mit der Zustellung der Entscheidung an die Behörde, nicht mit deren Rechtskraft. Eine Revision hat keine aufschiebende Wirkung, die die Freilassungspflicht hemmte.

Wird die Entscheidung während der Amtsstunden zugestellt, so hat die Freilassung noch an diesem Tag zu erfolgen. Eine Entlassung erst am Morgen des Folgetages ist rechtswidrig, wenn die Entlassung noch am selben Tag faktisch möglich gewesen wäre (BVwG 25.04.2019, W154 2164152-2: spätestens um 15:30 Uhr; dass dies das Ende der Amtsstunden war, stammt aus dem Beschwerdevorbringen).

Behördeninterne Abläufe rechtfertigen die Verzögerung nicht. Das Bundesamt hatte sich darauf berufen, die Entscheidung sei in der Einlaufstelle erfasst, aber erst am Folgetag an die zuständige Referentin weitergeleitet worden, und es sei noch ein Mitwirkungsbescheid auszufertigen gewesen. Das Gericht ist darauf nicht eingegangen, sondern hat allein darauf abgestellt, dass die Entlassung nach Zustellung um 13:15 Uhr und Protokollierung um 13:59 Uhr spätestens um 15:30 Uhr „jedenfalls faktisch möglich“ gewesen wäre (BVwG 25.04.2019, W154 2164152-2). Dass solche Abläufe nicht entlasten, folgt daraus und aus dem Maßstab der sachgerechten Organisation (Rz 41).

Die Anhaltung ist daher ab jenem Zeitpunkt rechtswidrig, zu dem die Freilassung bei zumutbarer Organisation hätte erfolgen können. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der genannten Entscheidung darauf abgestellt, dass die Entlassung spätestens um 15:30 Uhr faktisch möglich gewesen wäre (nach dem Beschwerdevorbringen das Ende der Amtsstunden), und die Anhaltung ab 15:30 Uhr für rechtswidrig erklärt; dem Beschwerdeführer wurden € 737,60 zugesprochen.

Dem ist beizupflichten. Der Maßstab ist nicht, was die Behörde tatsächlich getan hat, sondern was sie bei sachgerechter Organisation hätte tun können. Andernfalls hätte es die Behörde in der Hand, die Dauer der rechtswidrigen Anhaltung durch die Gestaltung ihrer internen Abläufe zu bestimmen.

Die Behörde hat darzulegen, welche Schritte im fraglichen Zeitraum gesetzt wurden. Der Hinweis, der Grund der Verzögerung sei nicht mehr nachvollziehbar, geht zu ihren Lasten.

Abs 1 Z 2 erfasst auch den Fortsetzungsausspruch im Verfahren nach § 22a Abs 4 BFA-VG. Der Wortlaut unterscheidet nicht nach dem Verfahren, in dem die Feststellung ergangen ist.

Die Schubhaft ist aufzuheben, wenn das Bundesverwaltungsgericht die Überprüfung nach § 22a Abs 1 Z 3 oder Abs 4 BFA-VG nicht innerhalb von 21 Tagen nach Einbringung der Beschwerde oder Vorlage der Verwaltungsakten abgeschlossen hat.

Der Tatbestand ist eine Neuerung von erheblichem Gewicht: Erstmals führt die Säumnis des Gerichts unmittelbar zur Enthaftung. Die Bestimmung ist die einfachgesetzliche Antwort auf das Gebot der raschen gerichtlichen Haftkontrolle.

Die Frist beträgt 21 Tage. Sie beginnt bei der Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG mit deren Einbringung, bei der amtswegigen Überprüfung nach § 22a Abs 4 BFA-VG mit der Vorlage der Verwaltungsakten.

Die beiden Anknüpfungspunkte stehen nicht zur Wahl: Für jedes der beiden Verfahren gilt der jeweils zugeordnete. Bei der Beschwerde nach Abs 1 Z 3 ist daher der Tag der Einbringung maßgebend, auch wenn die Akten erst später vorgelegt werden. Das entspricht dem Zweck der Bestimmung, weil andernfalls die Behörde durch verzögerte Aktenvorlage den Fristbeginn hinausschieben könnte.

Der Fristenlauf richtet sich nach § 32 AVG iVm § 17 VwGVG. Der Tag der Einbringung oder Vorlage zählt nicht mit; die Frist endet mit Ablauf des 21. Tages.

„Abgeschlossen“ ist die Überprüfung mit der Erlassung der Entscheidung, nicht mit ihrer Beratung. Bei schriftlicher Ausfertigung ist die Zustellung maßgebend, bei mündlicher Verkündung diese.

Die Rechtsfolge tritt kraft Gesetzes ein. Es bedarf weder eines Antrags noch einer Feststellung; die Behörde hat die Haft mit Ablauf der Frist von Amts wegen aufzuheben.

Erteilt das Gericht einen Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs 3 AVG, so hemmt dieser nach § 22a Abs 2 BFA-VG den Lauf der dort geregelten Wochenfrist; eine entsprechende Anordnung für die Frist des § 81 Abs 1 Z 3 FPG fehlt. Ob die Frist des § 81 Abs 1 Z 3 FPG dennoch gehemmt wird, ist nicht entschieden.

Eine Hemmung der Frist des § 81 Abs 1 Z 3 FPG durch einen Verbesserungsauftrag ist abzulehnen. Dafür sprechen drei Gründe: das beredte Schweigen des Gesetzgebers, das Unionsrecht und die Zurechnung (Rz 53 bis 55). Ein Verbesserungsauftrag hemmt die Frist des § 81 Abs 1 Z 3 FPG daher nicht.

Dagegen lässt sich einwenden, die Frist werde gehemmt. Dafür spricht, dass die Bestimmung die gerichtliche Säumnis sanktioniere, und säumig nicht sei, wer auf die Behebung eines vom Beschwerdeführer zu vertretenden Mangels warte. Dass ein Verbesserungsauftrag den Fristenlauf hemmen kann, zeigt § 22a Abs 2 BFA-VG für die dortige Wochenfrist. Auch die Aufnahmerichtlinie berücksichtigt das Verhalten des Antragstellers: Art 11 Abs 1 UAbs 2 AufnahmeRL lässt nur „Verzögerungen in den Verwaltungsverfahren, die nicht dem Antragsteller zuzurechnen sind“, die Fortsetzung der Haft nicht rechtfertigen, und die gerichtliche Überprüfung ist nach Art 11 Abs 3 UAbs 1 „unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls“ abzuschließen. Bei der Überprüfung auf Antrag knüpft die Frist an die „Einleitung des diesbezüglichen Verfahrens“ an; ein Antrag, welcher an einem behebbaren Mangel leidet (§ 13 Abs 3 AVG), leite das Verfahren nicht in einer Weise ein, welche die Frist in Lauf setzt. Die Gegenseite stützt sich damit auf Art 11 Abs 1 und Abs 3 AufnahmeRL und auf § 13 Abs 3 AVG.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Gegen die Hemmung sprechen drei Gründe. Erstens das beredte Schweigen: § 22a Abs 2 BFA-VG ordnet die Hemmung für die dortige Wochenfrist ausdrücklich an; für die Frist des § 81 Abs 1 Z 3 FPG fehlt eine entsprechende Anordnung, obwohl der Gesetzgeber beide Fristen nebeneinander geregelt hat.

Zweitens das Unionsrecht. § 81 Abs 1 Z 3 FPG setzt Art 11 Abs 3 der Aufnahmerichtlinie um. Diese Bestimmung ordnet an: Wurde die gerichtliche Überprüfung nicht innerhalb von einundzwanzig Tagen nach Beginn der Haft oder nach Einleitung des Verfahrens abgeschlossen, „so ist der betreffende Antragsteller unverzüglich freizulassen“ (Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL). Einen Hemmungstatbestand kennt die Richtlinie nicht, und die Rechtsfolge ist unbedingt formuliert. Eine ungeschriebene Hemmung würde die Frist verlängern und damit die Freilassung hinausschieben, welche die Richtlinie gerade anordnet.

Drittens die Zurechnung: Die Einhaltung der Frist liegt in der Sphäre des Gerichtes. Es hat einen behebbaren Formmangel mit einer der Frist angemessenen, also kurzen Verbesserungsfrist aufzutragen oder, wenn die Sache es zulässt, ohne den Mangel zu entscheiden. Der Angehaltene trägt nicht das Risiko, dass ein Verbesserungsverfahren die gerichtliche Überprüfung über die Frist hinaus verzögert.

Dem Hinweis auf Art 11 Abs 1 UAbs 2 AufnahmeRL ist zu widersprechen: Die Bestimmung betrifft die Fortsetzung der Haft wegen Verzögerungen im Verwaltungsverfahren, nicht die Frist der gerichtlichen Überprüfung nach Art 11 Abs 3, welche unbedingt formuliert ist; die Berücksichtigung des Einzelfalls wirkt innerhalb der Frist von fünfzehn, in Ausnahmefällen einundzwanzig Tagen, nicht über sie hinaus. Auch der Einwand, das Verfahren sei mangels behebbaren Formmangels nicht eingeleitet, trägt nicht: § 81 Abs 1 Z 3 FPG knüpft ausdrücklich an die Einbringung der Beschwerde oder die Vorlage der Verwaltungsakten an (Rz 16), und ein Mangel ist mit kurzer Verbesserungsfrist zu beheben (Rz 55). Dem Einwand, die Bestimmung sanktioniere die gerichtliche Säumnis (Rz 52), ist zu widersprechen: Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL knüpft die Freilassung nicht an ein Verschulden des Gerichtes, sondern allein an den Ablauf der Frist. Die Frist ist eine Höchstdauer der ungeprüften Haft, kein Maßstab richterlichen Verhaltens. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Läuft die Frist des § 81 Abs 1 Z 3 FPG ab, während ein Verbesserungsauftrag offen ist, so ist die formlose Aufhebung der Schubhaft und die Freilassung zu begehren und dabei auf Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL zu stützen. Der Einwand des Bundesamtes, die Frist sei gehemmt gewesen, ist mit dem Fehlen einer entsprechenden Anordnung und mit der unbedingten Fassung der Richtlinienbestimmung zu entkräften.

Nicht erfasst ist — vorbehaltlich der Haft nach § 40a BFA-VG (Rz 59) — die Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 1 und 2 BFA-VG gegen Festnahme und Anhaltung. Das ist folgerichtig, soweit diese Beschwerden eine bereits beendete Maßnahme betreffen. Richtet sich die Beschwerde nach Z 2 dagegen gegen eine noch andauernde Anhaltung eines Antragstellers („angehalten wird“), so ist Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL unmittelbar anzuwenden: Wurde die Überprüfung auf Antrag nicht innerhalb von 21 Tagen nach Einleitung des Verfahrens abgeschlossen, „so ist der betreffende Antragsteller unverzüglich freizulassen“. Die Bestimmung ist unbedingt und hinreichend genau.

Dagegen lässt sich einwenden, § 81 Abs 1 Z 3 FPG beschränke die Sanktion bewusst auf die Verfahren nach § 22a Abs 1 Z 3 und Abs 4 BFA-VG. Eine Anhaltung auf anderer Grundlage, etwa nach einer Festnahme, dauere regelmäßig nicht 21 Tage. Für eine Erstreckung auf Z 2 fehle daher der Anlass. Dem Einwand ist zu widersprechen: Die Richtlinie unterscheidet nicht nach der nationalen Verfahrensart, sondern erfasst jede gerichtliche Überprüfung der Haft auf Antrag des Antragstellers; dass die typische Anhaltung kürzer dauert, nimmt dem Fall, in welchem sie länger dauert, nicht den Schutz. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Dauert die Anhaltung eines Antragstellers an, ist in der Beschwerde nach Z 2 auf die Frist des Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL hinzuweisen und nach ihrem Ablauf die unverzügliche Freilassung zu beantragen.

Der Verweis in § 40a Abs 1 dritter Satz BFA-VG erklärt Abs 1 Z 3 auf die Haft im Asylverfahren an der Grenze für anwendbar. Die Beschwerde gegen die Grenzhaft beruht allerdings nicht auf § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG, weil diese Haft keine Schubhaft nach dem 8. Hauptstück des FPG ist, sondern auf § 22a Abs 1 Z 1 und 2 BFA-VG, welche Abs 1 Z 3 nicht nennt (Rz 58). Weil der Verweis bei wörtlichem Verständnis keinen Anwendungsfall hätte und die Materialien die 21-Tage-Frist ausdrücklich auch für § 40a BFA-VG für maßgeblich erklären, ist die Bezugnahme auf § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG hier als Bezugnahme auf die Beschwerde gegen die Grenzhaft zu lesen (§ 40a BFA-VG Rz 150). Bei einer dortigen Höchstdauer von zehn bzw vierzehn Wochen entfaltet die 21-Tage-Frist erhebliche praktische Wirkung.

Die Aufhebung erfolgt durch Freilassung des Fremden. Die Freilassung ist damit nicht Folge der Aufhebung, sondern deren Form: Es gibt keinen Aufhebungsakt neben ihr.

Daraus folgt, dass eine Aufhebung ohne Freilassung rechtlich nicht existiert. Ein interner Aktenvermerk, mit dem die Behörde die Aufhebung „gemäß § 81 FPG“ festhält, geht ins Leere und entfaltet keine nach außen wirkenden Rechtsfolgen (VwGH 16.06.2021, Ra 2021/21/0019 RS 1).

Daraus folgt weiter, dass die Freilassung der Behörde zuzurechnen ist, auch wenn sie durch das Polizeianhaltezentrum vollzogen wird. Verzögerungen bei der Übermittlung der Enthaftungsanordnung gehen zu Lasten der Behörde.

Die Freilassung ist nicht an Amtsstunden gebunden. Die Behörde verfügt über einen Journaldienst, der Enthaftungen jederzeit anordnen kann, und der Aufwand ist gering; so wurde es in dem in Rz 38 genannten Verfahren vorgebracht, das Gericht hat darüber nicht abgesprochen (vgl BVwG 25.04.2019, W154 2164152-2).

Ist die Schubhaft nach Abs 1 formlos aufgehoben worden, so gilt der ihr zugrunde liegende Bescheid als widerrufen. Das Bundesamt hat dies aktenkundig zu machen.

Der Widerruf tritt kraft Gesetzes ein; der Aktenvermerk ist Dokumentation, nicht Voraussetzung. Seine Unterlassung ändert an der Rechtsfolge nichts, begründet aber einen Verfahrensmangel und erschwert den Nachweis der Haftzeiten.

Der Widerruf hat zur Folge, dass die Haft nicht ohne neuen Bescheid wieder aufgenommen werden kann. Eine neuerliche Anhaltung setzt eine neuerliche Anordnung nach § 76 Abs 4 FPG voraus, die ihrerseits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 76 FPG erfüllen muss.

Die zentrale Einschränkung ergibt sich aus der Anknüpfung an die Freilassung: Aus der klaren, an eine Freilassung anknüpfenden Anordnung des Abs 1 folgt eindeutig, dass die Rechtsfolge des Abs 2 nur für den Fall der Enthaftung aus einer bereits in Vollzug befindlichen Schubhaft vorgesehen ist (VwGH 16.06.2021, Ra 2021/21/0019 RS 1).

Vor Beginn des Vollzuges verbleibt daher nur die Möglichkeit, die Schubhaftanordnung mit Bescheid aufzuheben, etwa nach § 68 Abs 2 AVG, wodurch der Fremde davon auch Kenntnis erlangt (VwGH 16.06.2021, Ra 2021/21/0019 RS 1).

Das ist praktisch bedeutsam bei Schubhaftbescheiden, deren Rechtsfolgen erst nach der Entlassung aus dem Strafvollzug eintreten sollen. Solche Bescheide sind nicht in Vollzug gesetzt; sie können nicht nach § 81 aufgehoben werden.

Hebt die Behörde einen solchen Bescheid bloß mit Aktenvermerk „gemäß § 81 FPG“ auf, so bleibt er bestehen. Das Bundesverwaltungsgericht darf das Beschwerdeverfahren daher nicht einstellen; ein einstellender Beschluss ist inhaltlich rechtswidrig (VwGH 16.06.2021, Ra 2021/21/0019 RS 1).

Für die Praxis folgt daraus eine klare Regel: Wird das Beschwerdeverfahren unter Berufung auf eine Aufhebung nach § 81 eingestellt, ist zu prüfen, ob die Schubhaft überhaupt in Vollzug war. War sie es nicht, ist die Einstellung zu bekämpfen; die Erfolgsaussichten sind hoch.

Ein Rechtsschutzinteresse besteht in diesen Fällen fort. Der nicht widerrufene Bescheid kann jederzeit vollzogen werden. Die Widerrufsfiktion des § 76 Abs 4 zweiter Satz FPG erfasst nur nicht vollstreckte Mandatsbescheide nach § 57 AVG und damit gerade nicht den gegen einen Strafgefangenen erlassenen Bescheid, welcher nach § 76 Abs 4 erster Satz FPG nicht als Mandatsbescheid ergeht; überdies hängt vom Ausgang des Verfahrens der Kostenersatz nach § 35 VwGVG ab.

Das Bundesamt hat dem aus der Schubhaft entlassenen Fremden auf sein Verlangen gebührenfrei eine Bestätigung über die Dauer der Haft auszufolgen. Die Materialien nennen als Zweck die Dokumentation der Haftdauer im Interesse des Betroffenen (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP zu § 81 FPG).

Der Anspruch setzt ein Verlangen voraus; eine amtswegige Ausfolgung ist nicht vorgesehen. Das Verlangen ist an keine Form und an keine Frist gebunden.

Die Bestätigung hat die Dauer der Haft auszuweisen, also Beginn und Ende. Sie ist gebührenfrei; eine Gebührenvorschreibung wäre rechtswidrig.

Der Anspruch hat praktische Bedeutung für die Anrechnung nach § 80 Abs 5, 5a und 5b FPG, für die Bemessung einer allfälligen Haftentschädigung und für die Darlegung der Haftzeiten in einem Verfahren nach § 22a BFA-VG.

Wird die Bestätigung verweigert, so ist die Entscheidungspflicht verletzt; die Säumnisbeschwerde nach Art 130 Abs 1 Z 3 B-VG steht offen. Richtigerweise ist über das Verlangen mit Bescheid abzusprechen, wenn die Behörde die Ausfolgung ablehnt: Der Anspruch ist ein subjektives Recht, und seine Verweigerung muss anfechtbar sein. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Das gelindere Mittel ist durch formlose Mitteilung aufzuheben, wenn es nach §§ 77 iVm 80 FPG nicht länger aufrechterhalten werden darf oder das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für seine Fortsetzung nicht vorliegen.

Die Parallele zu Abs 1 ist unvollständig. Abs 4 kennt keinen dem Abs 1 Z 3 entsprechenden Tatbestand: Die Säumnis des Gerichts führt beim gelinderen Mittel nicht zur Aufhebung.

Das ist folgerichtig, soweit das gelindere Mittel keine Freiheitsentziehung ist und die Dringlichkeit der gerichtlichen Kontrolle daher geringer wiegt. Bei der Unterkunftnahme nach § 77 Abs 3 Z 1 FPG, die faktisch einer Beschränkung der Bewegungsfreiheit nahekommt, ist die Ungleichbehandlung allerdings nicht gerechtfertigt. Wird die Unterkunftnahme im Einzelfall so gehandhabt, dass sie einer Haft gleichkommt, so liegt der Sache nach eine Freiheitsentziehung ohne Titel vor, welche mit Maßnahmenbeschwerde anzufechten ist (§ 77 FPG Rz 28, 53, 111; vgl EuGH 14.05.2020, C-924/19 PPU und C-925/19 PPU, FMS ua, Tenor 4); für Antragsteller gilt dann überdies Art 11 Abs 3 UAbs 2 AufnahmeRL unmittelbar: Ist die gerichtliche Überprüfung nicht binnen 21 Tagen nach Einleitung des Verfahrens abgeschlossen, so ist der Antragsteller unverzüglich freizulassen (Rz 58).

Die Aufhebung erfolgt durch formlose Mitteilung, nicht durch Freilassung. Die Mitteilung ist an den Betroffenen zu richten; ein bloßer Aktenvermerk genügt nicht, weil die Bestimmung ausdrücklich eine Mitteilung verlangt.

Der letzte Satz des Abs 4 ordnet den Widerruf des zugrunde liegenden Bescheides an und verpflichtet zur Aktenkundigmachung. Die Wortfolge „der ihr zugrunde liegende Bescheid“ ist ein redaktionelles Versehen; gemeint ist der dem gelinderen Mittel zugrunde liegende Bescheid.

Die Textgenese zeigt, woher das Versehen stammt. Der Satz ist wörtlich dem Abs 2 der Stammfassung BGBl I 100/2005 entnommen — „Ist die Schubhaft gemäß Abs. 1 formlos aufgehoben worden, gilt der ihr zugrunde liegende Bescheid als widerrufen“ —, und bei der Übernahme in den mit BGBl I 87/2012 geschaffenen Abs 4 wurde das Subjekt ausgetauscht, das Pronomen aber nicht angepasst: „die Schubhaft“ ist weiblich, „das gelindere Mittel“ sächlich. Ein anderer Bezug kommt nicht in Betracht, weil der Bescheid nicht der Mitteilung, sondern dem gelinderen Mittel zugrunde liegt. Das Versehen ist damit grammatisch und ohne inhaltliche Folge.

Von Gewicht ist demgegenüber die Rechtsfolge selbst, und sie ist für den Betroffenen günstig: Mit der formlosen Aufhebung gilt der Bescheid als widerrufen. Das gelindere Mittel kann daher nicht formlos wieder in Vollzug gesetzt werden; es bedarf eines neuen Bescheides nach § 77 FPG mit neuer Prüfung sämtlicher Voraussetzungen. Wird der Betroffene nach einer formlosen Aufhebung ohne neuen Bescheid wieder einer Meldeverpflichtung oder einer Unterkunftnahme unterworfen, so fehlt dieser Anordnung die Grundlage.

Die zu Abs 2 entwickelte Einschränkung — Widerruf nur bei bereits vollzogener Maßnahme — ist auf Abs 4 zu übertragen. Auch dort knüpft die Rechtsfolge an die Aufhebung einer laufenden Maßnahme an; ein noch nicht in Vollzug gesetztes gelinderes Mittel ist mit Bescheid aufzuheben. Ein nicht vollstreckter Mandatsbescheid gilt allerdings nach § 77 Abs 8 zweiter Satz FPG 14 Tage nach seiner Erlassung als widerrufen.

§ 40a Abs 3 BFA-VG erklärt § 77 FPG für das gelindere Mittel im Asylverfahren an der Grenze für anwendbar, verweist aber nicht auf § 81 Abs 4 FPG. Die Aufhebung des dort angeordneten gelinderen Mittels ist damit ungeregelt. Richtigerweise ist § 81 Abs 4 FPG analog anzuwenden: Die Maßgabeanordnung des § 40a Abs 3 zweiter Satz BFA-VG bezweckt die vollständige Übernahme des Regimes des § 77 FPG, und dieses ist ohne die Aufhebungsregel unvollständig. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Die Verletzung des § 81 ist nicht mit Bescheidbeschwerde geltend zu machen, weil die Aufhebung formlos erfolgt und ihr Unterbleiben daher keinen Bescheid hervorbringt.

Maßgebend ist die Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG, bei der Haft nach § 40a BFA-VG nach Z 2 (Rz 59), gegen die fortdauernde Anhaltung. Angefochten wird die Anhaltung ab jenem Zeitpunkt, zu dem die Freilassung hätte erfolgen müssen (BVwG 25.04.2019, W154 2164152-2).

Der Beschwerdeantrag hat diesen Zeitpunkt taggenau und, soweit möglich, stundengenau zu bezeichnen. Die Bezeichnung des gesamten Haftzeitraums wäre unrichtig, weil die Anhaltung bis zum maßgeblichen Zeitpunkt rechtmäßig war.

Ein Fortsetzungsausspruch nach § 22a Abs 3 BFA-VG entfällt, wenn die Anhaltung im Zeitpunkt der Entscheidung bereits beendet ist.

Dauert die Anhaltung an, so hat das Bundesverwaltungsgericht inhaltlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung vorliegen — einschließlich der Möglichkeit gelinderer Mittel —, und zwar unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der bisherigen Anhaltung (VwGH 19.03.2013, 2011/21/0246 RS 2, zu § 83 Abs 4 FPG aF; die Aussage ist auf § 22a Abs 3 BFA-VG zu übertragen, welcher den Fortsetzungsausspruch gleichartig regelt, Rz 94 bis 96).

Die Prüfung erfolgt in jede Richtung. Das Gericht ist nicht an die im Schubhaftbescheid herangezogenen Rechtsgrundlagen gebunden; eine Beschränkung auf einzelne Hafttatbestände mit der Folge, dass die Prüfung im Übrigen der Behörde zukäme, widerspricht der Rechtslage (2011/21/0246 RS 5 und RS 6, zu § 83 Abs 4 FPG aF).

Der positive Fortsetzungsausspruch wirkt als neuer Titel. Er legitimiert die weitere Anhaltung ab dem Zeitpunkt der Entscheidung selbst dann, wenn die vorangehende Anhaltung als rechtswidrig erkannt wurde (2011/21/0246 RS 3, zu § 83 Abs 4 FPG aF; für § 22a Abs 3 BFA-VG VwGH 16.07.2020, Ra 2020/21/0146 RS 2, wonach auch ein verspätet erlassener Fortsetzungsausspruch „einen tauglichen Schubhafttitel“ darstellt). Solange das Gericht angerufen und die Anhaltung aufrecht ist, ist die Behörde zur Erlassung eines neuen Schubhaftbescheides unzuständig (2011/21/0246 RS 4, zu § 83 Abs 4 FPG aF).

Der negative Fortsetzungsausspruch bindet, und zwar auch unter dem BFA-VG. Der Verwaltungsgerichtshof hat das dreimal ausgesprochen:

Da die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft sich von jenen für die Verhängung der Schubhaft grundsätzlich nicht unterscheiden, ist die Schubhaftbehörde an einen solchen Ausspruch insoweit gebunden, als sie ohne maßgebliche Änderung der Sach- oder Rechtslage keinen neuen Schubhaftbescheid erlassen darf. Eine solche Bindung besteht auch für das Verwaltungsgericht im Rahmen eines Verfahrens über eine gegen den neuen Schubhaftbescheid erhobene Beschwerde in Bezug auf den von ihm nach § 22a Abs 3 BFA-VG zu treffenden Fortsetzungsausspruch.

— VwGH 08.04.2021, Ra 2021/21/0005 RS 1 (Stammrechtssatz), unter Berufung auf VwGH 19.03.2013, 2011/21/0246, und VwGH 15.12.2011, 2010/21/0292; gleichlautend VwGH 28.12.2023, Ra 2021/21/0277 RS 1; VwGH 24.06.2026, Ra 2026/21/0029 RS 1

Der zweite Satz des Rechtssatzes ist der praktisch wichtigere: Die Bindung trifft nicht nur die Behörde, sondern auch das Bundesverwaltungsgericht. Es darf im Verfahren über den neuen Schubhaftbescheid ohne maßgebliche Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht von seinem eigenen negativen Ausspruch abgehen.

Der Einwand des Bundesamtes, § 22a Abs 3 BFA-VG kenne keine dem § 83 Abs 4 FPG aF entsprechende Titelwirkung und der Ausspruch sei bloß feststellend, ist damit erledigt: Die angeführten Entscheidungen ergingen sämtlich zu § 22a Abs 3 BFA-VG.

Ergeht gleichwohl ein neuer Schubhaftbescheid, so ist er mit Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG anzufechten und die Bindung geltend zu machen. Die Behörde trifft die Darlegungslast für die behauptete Änderung der Sach- oder Rechtslage; bloß neue rechtliche Erwägungen zu demselben Sachverhalt genügen nicht.

Zu unterscheiden ist der positive Fortsetzungsausspruch: Er bindet den Betroffenen nicht in derselben Weise, weil die Anhaltung fortlaufend an ihre Voraussetzungen gebunden bleibt und deren Wegfall jederzeit geltend gemacht werden kann.

Von alldem zu unterscheiden ist die verspätete Entscheidung über den Fortsetzungsausspruch. Sie lässt den Schubhaftbescheid als Titel unberührt; die Rechtmäßigkeit der Anhaltung in diesem Zeitraum hängt allein davon ab, ob der Bescheid eine taugliche Grundlage bildet. Die Verspätung kann daher nicht mit gesonderter Schubhaftbeschwerde erfolgreich geltend gemacht werden (VwGH 16.07.2020, Ra 2020/21/0146 RS 2; vgl VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0181 RS 1). Das gilt seit 12.06.2026 nur innerhalb der Frist des Abs 1 Z 3: Ist die Überprüfung nach 21 Tagen nicht abgeschlossen, so ist die Schubhaft formlos aufzuheben, und der zugrunde liegende Bescheid gilt nach Abs 2 als widerrufen (Rz 15).

Ebenso wenig trägt die Überlegung, eine vom Bundesamt zu vertretende Fristüberschreitung bei der Aktenvorlage lasse einen gültigen positiven Fortsetzungsausspruch entfallen oder erlaube die Zurückweisung der nach § 22a Abs 4 dritter Satz BFA-VG als eingebracht geltenden Beschwerde; dafür fehlt die normative Deckung (VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0181 RS 1).

Obsiegt der Beschwerdeführer, so gebührt Kostenersatz nach § 35 VwGVG iVm der VwG-AufwErsV. Zuerkannt wurde der Schriftsatzaufwand von € 737,60 (BVwG 25.04.2019, W154 2164152-2).

Wird das Verfahren über eine Schubhaftbeschwerde mit der Begründung eingestellt, der Bescheid sei nach § 81 aufgehoben worden, so ist der Einstellungsbeschluss mit Revision bekämpfbar. Der Verwaltungsgerichtshof hat einen solchen Beschluss wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben und dem Revisionswerber € 1.106,40 zugesprochen (VwGH 16.06.2021, Ra 2021/21/0019).

Die Übersicht ordnet die praktisch häufigen Konstellationen; die rechte Spalte nennt, was festzustellen ist.

Die Liste ist vor der Einbringung eines Schriftsatzes abzuarbeiten.

1. Wann begann die Anhaltung, wann endete sie — taggenau und stundengenau?
2. Auf welchem Bescheid beruht sie? Wann wurde er erlassen, wann in Vollzug gesetzt?
3. Welche Zeiten sind nach § 80 Abs 5, 5a und 5b FPG anzurechnen?
4. Ist die Höchstdauer nach § 80 FPG erreicht? Wann wurde sie erreicht?
5. Ist der Haftgrund weggefallen? Wann?
6. Wurde die Verhältnismäßigkeit nach § 80 Abs 6 FPG alle vier Wochen überprüft?
7. Ist ein Fortsetzungsausspruch ergangen? Wann wurde er der Behörde zugestellt, in welcher Form, mit welchem Nachweis?
8. Wann endeten an diesem Tag die Amtsstunden?
9. Wann erfolgte die tatsächliche Freilassung? Welche Schritte setzte die Behörde dazwischen?
10. Wurde eine Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 3 BFA-VG eingebracht? Wann?
11. Wurden Verwaltungsakten nach § 22a Abs 4 BFA-VG vorgelegt? Wann?
12. Ist die 21-Tage-Frist des Abs 1 Z 3 abgelaufen? Wann wurde die Entscheidung erlassen?
13. Erging ein Verbesserungsauftrag? Wann, worüber, wie lange dauerte die Behebung?
14. Wurde der Widerruf nach Abs 2 aktenkundig gemacht?
15. Wurde eine Bestätigung nach Abs 3 verlangt und ausgefolgt?
16. Bei gelinderem Mittel: erfolgte die Aufhebung durch Mitteilung an den Betroffenen?

Beschwerde nach § 22a BFA-VG — verzögerte Enthaftung nach Fortsetzungsausspruch.

Beschwerde — behördeninterne Abläufe als Rechtfertigung.

Beschwerde — Ablauf der 21-Tage-Frist.

Revision — Einstellung nach angeblicher Aufhebung eines nicht vollzogenen Schubhaftbescheides.

Antrag auf Ausfolgung der Haftbestätigung.

Im FPG: § 76 (Schubhaft, insbesondere Abs 4 zweiter Satz — Widerruf nicht vollstreckter Bescheide), § 77 (gelinderes Mittel), § 78 (Vollzug), § 80 (Dauer, insbesondere Abs 1 zweiter Satz, Abs 5 bis 5c und Abs 6), § 39 Abs 3e (Rückführungs- verfahren an der Grenze).

Im BFA-VG: § 22a Abs 1 Z 2 und 3, Abs 2, Abs 3 und Abs 4 (Rechtsschutz), § 40a Abs 1 dritter Satz (Verweis auf Abs 1 Z 2 und 3), § 40a Abs 3 (gelinderes Mittel im Grenzverfahren).

Im Verfahrensrecht: § 68 Abs 2 AVG (Aufhebung von Bescheiden von Amts wegen), § 32 AVG (Fristenlauf), § 13 Abs 3 AVG (Verbesserungsauftrag), § 17 VwGVG, § 35 VwGVG (Kostenersatz), § 25a VwGG.

Verfassungs- und Unionsrecht: Art 1 Abs 3, Art 2 Abs 1 Z 7, Art 6 PersFrSchG 1988; Art 5 Abs 4 EMRK; Art 15 Abs 1 bis 6 RL 2008/115/EG; Art 10 Abs 4, Art 11 Abs 1, 2, 3, 5 und 6 RL (EU) 2024/1346.

Ab 17.10.2027: An die Stelle von Art 15 Abs 1 bis 6 RL 2008/115/EG treten Art 29 Abs 1, 2, 3 lit a und b und Abs 4, Art 30 Abs 1 bis 3 und Art 31 Abs 1 bis 3 RückführungsVO (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang; Rz 28, 29, 30, 32); die RL 2008/115/EG ist mit Wirkung von diesem Tag aufgehoben (Art 49 Abs 1 RückführungsVO). Weder die Entlassung noch der Ablauf der Höchstdauer schließt Maßnahmen nach Art 20 und Art 23 RückführungsVO aus (Art 30 Abs 2 und 5 RückführungsVO).

Verwaltungsgerichtshof.

• VwGH 16.06.2021, Ra 2021/21/0019 — § 81 Abs 2 FPG setzt Enthaftung aus einer in Vollzug befindlichen Schubhaft voraus; vor Vollzugsbeginn nur Aufhebung mit Bescheid, etwa nach § 68 Abs 2 AVG; interner Aktenvermerk geht ins Leere; Einstellung des Beschwerdeverfahrens inhaltlich rechtswidrig; Kostenersatz € 1.106,40.
• VwGH 19.03.2013, 2011/21/0246 — § 81 Abs 1 Z 2 FPG, formlose Aufhebung; Bindung des negativen Fortsetzungsausspruchs (zu § 83 Abs 4 FPG aF).
• VwGH 08.04.2021, Ra 2021/21/0005 RS 1 — Stammrechtssatz: Bindung des negativen Fortsetzungsausspruchs unter § 22a Abs 3 BFA-VG, auch für das Verwaltungsgericht.
• VwGH 28.12.2023, Ra 2021/21/0277 RS 1 — gleichlautend.
• VwGH 24.06.2026, Ra 2026/21/0029 RS 1 — gleichlautend.
• VwGH 08.11.1996, 96/02/0454 — formlose Aufhebung durch die Fremdenbehörde (zur Vorgängerbestimmung § 49 Abs 1 Z 2 FrG 1993).
• VwGH 28.04.1998, 97/02/0383 — Art 1 Abs 3 und Art 2 Abs 1 Z 7 PersFrSchG 1988 im Zusammenhang mit der formlosen Aufhebung.

Bundesverwaltungsgericht.

• BVwG 25.04.2019, W154 2164152-2 — Entlassung erst am Folgetag nach Zustellung des Fortsetzungsausspruchs während der Amtsstunden; Anhaltung ab 15:30 Uhr rechtswidrig, weil die Entlassung spätestens bis dahin faktisch möglich war (15:30 Uhr als Ende der Amtsstunden nur im Vorbringen); auf die Rechtfertigung des Bundesamtes (interne Weiterleitung, Mitwirkungsbescheid) und auf den im Vorbringen genannten Journaldienst geht die Entscheidung nicht ein; Kostenersatz € 737,60.

Materialien.

• ErläutRV 952 BlgNR 22. GP zu § 81 FPG (im Original gelesen am 23.09.2026) — die formlose Aufhebung als contrarius actus zum Schubhaftbescheid; kein rechtspolitischer Grund für einen Bescheid; Dokumentations- interesse des Betroffenen durch Abs 3 gewahrt.

Rechtsakte.

• AMPAG, BGBl I 39/2026, in Kraft 12.06.2026 — Einfügung des Abs 1 Z 3.
• BGBl I 87/2012 — Fassung vor dem 12.06.2026.

Weitere im Text zitierte Entscheidungen.

• VfGH 30.06.2015, E1629/2014 — zitiert in Rz 14.
• VfGH 25.02.2019, E1633/2018 — zitiert in Rz 14.
• VwGH 15.12.2011, 2010/21/0292 — zitiert in Rz 94.
• EuGH 14.05.2020, C-924/19 PPU und C-925/19 PPU, FMS ua — zitiert in Rz 80.
• VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0181 RS 1 — zitiert in Rz 13, 99, 100.
• VwGH 16.07.2020, Ra 2020/21/0146 RS 2 — zitiert in Rz 13, 93, 99.