§ 38 AsylG 2005 – „§§ 37 bis 41 AsylG 2005“

Die §§ 37 bis 41 bilden das Grenzregime des 5. Abschnitts. Sie gelten nur, wenn eine Verordnung der Bundesregierung nach § 36 in Kraft steht und an der Binnengrenze kontrolliert wird; vom 24.05.2025 bis 30.09.2026 (§ 36 Abs 1a idF BGBl I 17/2025) zusätzlich nur, soweit die Verordnung sie ausdrücklich für anwendbar erklärt und an der Binnengrenze nicht bloß an bestimmten Abschnitten kontrolliert wird (§ 36 Rz 21 f, 55, 60 ff, 63). Eine solche Verordnung besteht derzeit nicht. Eine Verordnung über Registrierstellen nach § 37 ist im RIS ebenfalls nicht nachgewiesen.

Wird das Regime aktiviert, so verläuft es in einer Kette: Der Antrag ist an der Binnengrenze oder in einer Registrierstelle zu stellen (§ 38 Abs 1); wer ihn anderswo äußert, wird vorgeführt (§ 38 Abs 2); vor der Registrierung wird die Zurückweisung geprüft und vollzogen (§ 38 Abs 3); das Recht auf Verbleib entsteht erst mit der Einreichung (§ 39); bis dahin gilt das 6. Hauptstück des FPG (§ 40 Abs 1), begrenzt durch Art 8 EMRK (§ 40 Abs 2) und Art 2, 3 und 8 EMRK (§ 41 Abs 1); wird die Maßnahme nicht erfolgreich bekämpft, gilt der Antrag als nicht eingereicht (§ 41 Abs 2, 3).

Unionsrechtlich sind §§ 38 bis 41 inhaltlich abweichend, § 37 ist zulässige Ausführungsregelung; das ist in § 36 Rz 27 bis 45 geführt. Diese Einheit legt die Tatbestände für den Fall aus, dass die Bestimmungen gleichwohl angewandt werden, und zeigt, wo sie schon aus sich heraus enger sind, als die Praxis annehmen wird.

Zwei Verweise sind mit dem AMPAG unstimmig geworden: § 38 Abs 3 nennt die „Befragung gemäß § 19 Abs. 1“, welche es nicht mehr gibt (Rz 42 ff), und § 40 Abs 2 den „faktischen Abschiebeschutz“ (Rz 59). Beide sind auslegungsfähig.

Rechtsschutz ist die Maßnahmenbeschwerde an das Landesverwaltungsgericht binnen sechs Wochen. Sie entscheidet nicht nur über die Zurückweisung, sondern über das Schicksal des Antrags (Rz 70 ff).

Die Änderungen sind terminologisch. Art 1 Z 101 BGBl I 39/2026 fügt in § 38 Abs 2 nach dem Wort „Absicht“ einen Beistrich ein. Z 102 und 103 geben § 39 die Überschrift „Recht auf Verbleib“ und ersetzen „§ 12 und § 12a“ durch „Art. 10 der Verfahrensverordnung“, „Einbringung“ durch „Einreichung“ und „faktischer Abschiebeschutz“ durch „Recht auf Verbleib“. Z 104 ersetzt in § 40 Abs 1 „faktischer Abschiebeschutz“ durch „Recht auf Verbleib“, Z 105 in § 41 Abs 2 und 3 „eingebracht“ durch „eingereicht“. § 37 und § 38 Abs 1 und 3 blieben unberührt.

Die Materialien. Zu § 39 halten die Erläuterungen fest, der Verweis und der Begriff hätten zu entfallen, „da die nationalen Regelungen betreffend den faktische Abschiebeschutz aufgrund ihrer Überschneidung mit der Verfahrensverordnung zu entfallen haben“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 39). Zu § 40 Abs 1: „Die Begrifflichkeit des faktischen Abschiebeschutzes ist durch den Terminus „Recht auf Verbleib“ im Sinne der Verfahrensverordnung zu ersetzen.“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 40 Abs 1). Zu § 37, § 38 und § 40 Abs 2 schweigen die Materialien; zum Beistrich in § 38 Abs 2 ebenso. Weshalb § 38 Abs 3 und § 40 Abs 2 nicht angepasst wurden, wird nicht gesagt.

Was die Materialien nicht sagen. Sie begründen nicht, weshalb eine Bestimmung, welche das Recht auf Verbleib „Abweichend von Art. 10 der Verfahrensverordnung“ regelt, neben der Verordnung bestehen kann (§ 36 Rz 10). Die Anpassung der Begriffe setzt das Regime fort; sie ermächtigt nicht.

Mittelbare Änderungen. Die Erstbefragung nach § 19 Abs 1 aF ist entfallen; § 19 Abs 1 nF regelt die Belehrung vor der persönlichen Anhörung (§ 19 Rz 3, 9). An die Stelle der ersten Befragung tritt die Erhebung der „in Art. 27 Abs. 1 und 4 der Verfahrensverordnung genannten Informationen“ (Art 4 Z 100 BGBl I 39/2026 zu § 42 Abs 1 BFA-VG; § 17 Rz 45). Die Novellierungsanordnung ersetzt allerdings eine Wortfolge, welche im Text nicht stand, und konnte nach dem RIS nicht eingearbeitet werden; ihre Wirksamkeit ist unsicher (§ 17 Rz 44 f; Übergangsrecht Rz 78). Und die Einreichung nach § 17 Abs 2, an welche § 39 anknüpft, hat neuen Inhalt (Rz 49).

Die Vorgeschichte. Unter denselben Nummern standen bis 31.12.2013 Bestimmungen anderen Inhalts (§ 37 aF aufschiebende Wirkung, § 40 aF Neuerungsverbot, § 41 aF Beschwerdeverfahren). Die dazu ergangene Rechtsprechung, welche eine Suche nach „§ 40 AsylG 2005“ oder „§ 41 AsylG 2005“ zuerst liefert, betrifft heute § 20 und § 21 BFA-VG und ist nicht übertragbar.

Die heutige Gestalt stammt aus BGBl I 24/2016, in Kraft seit 21.05.2016. Seither wurden die Bestimmungen nie aktiviert: Die einzige im RIS nachgewiesene Verordnung nach § 36, BGBl II 127/2025, erklärte ausschließlich § 36a für anwendbar (§ 36 Rz 20, 55).

Was an Judikatur fortgilt. Zur Fassung von 2016 besteht ein einziger Rechtssatz des Verwaltungsgerichtshofes (Rz 34). Fortzuführen ist daneben die Linie zur Zurückweisung an der Binnengrenze außerhalb des Regimes (Rz 56 f); sie ist zu § 12 AsylG 2005 aF ergangen und trägt unter Art 10 VerfVO erst recht.

Die rechte Spalte nennt den typischen Mangel.

Nach Fassung (E), Unionsrecht (F) und Zweck (G) folgen die Tatbestände in der Reihenfolge der Kette: Registrierstellen (H), Ort und Form der Antragstellung (I), die Prüfung vor der Registrierung (J), der Beginn des Rechts auf Verbleib (K), die Maßnahmen nach dem FPG und ihre Grenze in Art 8 EMRK (L), die Behandlung des Antrags und die Fiktion (M), sodann der Rechtsschutz (N) und die Streitfragen (O).

Zum Übergangsrecht allgemein: Übergangsrecht Rz 4 ff. Für Beschwerden gegen eine Maßnahme nach § 40 und die Rechtsfolgen nach § 41 Abs 2 und 3 gelten die Bestimmungen des Abschnitts auch nach Ende seiner Anwendbarkeit weiter (§ 75 Abs 26); im Übrigen besteht für §§ 37 bis 41 keine Übergangsbestimmung (§ 36 Rz 26). Die Zeitschiene:

Maßgebend ist für die Maßnahme die Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Setzung (Übergangsrecht Rz 76; § 36 Rz 21, 77). Eine Zurückweisung vom 25.09.2026 ist daher nur rechtmäßig, wenn die Verordnung die §§ 38 bis 41 ausdrücklich nannte und an der Binnengrenze nicht bloß an bestimmten Abschnitten kontrolliert wurde; sonst war ausschließlich § 36a anwendbar (§ 36 Abs 1a zweiter Satz idF bis 30.09.2026; § 36 Rz 63). Eine ab 01.10.2026 gesetzte Maßnahme setzt nur eine Verordnung nach § 36 Abs 1, eine Verordnung nach § 10 Abs 2 GrekoG für den Abschnitt und die Kontrolle am Ort voraus (§ 36 Rz 62, 83 f). Nennt eine Verordnung ihre Bezugsnormen statisch, so gilt deren Fassung im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens (§ 36 Rz 54).

Die Verweisungen des § 38 Abs 3 und des § 40 Abs 2 sind ohne Übergangsregel unstimmig geworden (Übergangsrecht Rz 77). Ihre Auslegung ist unabhängig vom Zeitpunkt, weil das Regime vor dem 12.06.2026 nie angewandt wurde.

In Altverfahren nach § 75 Abs 32 ist der Abschnitt ohne Bedeutung: Er betrifft den Zugang, nicht das anhängige Verfahren.

Die Einordnung je Bestimmung ist in § 36 Rz 44 geführt: § 37 zulässige Ausführungsregelung (Benennung einer Behörde nach Art 4 Abs 2 und 3 VerfVO), § 38 Abs 1 und 2 inhaltliche Abweichung (Umdeutung des gestellten Antrags in eine „Absicht“ gegen Art 26 VerfVO), § 38 Abs 3 und § 40 inhaltliche Abweichung (Art 16 Abs 1, Art 42 AMM-VO), § 39 inhaltliche Abweichung (ausdrücklich „Abweichend von Art. 10“), § 41 Abs 2 und 3 inhaltliche Abweichung inhaltliche Abweichung (Art 4 Abs 1, Art 38 VerfVO). Art 72 AEUV trägt die Abweichung nach der dort vertretenen Auffassung nicht (§ 36 Rz 37 bis 43); die Krisenbewältigungsverordnung ist der unionsrechtliche Weg (§ 36 Rz 35 f). Das wird hier nicht wiederholt. Hinderung an der Einreise und Zurückweisung sperrt bereits Art 10 Abs 1 VerfVO, welcher das Recht auf Verbleib an die Stellung des Antrags knüpft; § 1 Abs 2 FPG sperrt sie zusätzlich nach nationalem Recht (Rz 53).

Zwei Gesichtspunkte treten für die einzelnen Tatbestände hinzu.

Erstens die Registrierungspflicht. Art 27 Abs 1 VerfVO verpflichtet, jeden gestellten Antrag „umgehend, in jedem Fall jedoch innerhalb von fünf Tagen nach der Antragstellung“ zu registrieren. § 38 Abs 3 ordnet die Zurückweisung vor dem Schritt an, welcher der Registrierung funktional entspricht (Rz 43). Wird vor der Registrierung zurückgewiesen, so unterbleibt sie. Das verstärkt die inhaltliche Abweichung zu § 38 Abs 3; es betrifft zugleich Art 16 Abs 4 AMM-VO, dessen Sicherheitsprüfung „nach der Registrierung“ ansetzt.

Zweitens der Begriff des Antragstellers. Antragsteller ist, wer einen Antrag gestellt hat, „über den noch keine endgültige Entscheidung ergangen ist“ (Art 3 Z 13 VerfVO). Die Fiktion des § 41 Abs 2 und 3 beendet das Verfahren ohne Entscheidung. Unionsrechtlich bleibt der Betroffene daher Antragsteller; ein späterer Antrag ist kein Folgeantrag (Rz 68; Streitfrage Rz 89 ff).

Was an die Stelle tritt. Art 26 bis 28 VerfVO und § 17 für Stellung, Registrierung und Einreichung, Art 10 VerfVO für das Recht auf Verbleib ab der Stellung, die Asyl- und Migrationsmanagementverordnung für Zuständigkeit und Überstellung (§ 36 Rz 45); auch in der Krise entstehen die Rechte mit der Stellung (Art 10 Abs 5 Krisenbewältigungsverordnung; § 17 Rz 31).

Folge für die Auslegung. Wo der Wortlaut Spielraum lässt, ist unionsrechtskonform auszulegen: „Absicht“ in § 38 Abs 2 als gestellter Antrag, die Vorführung als Weiterleitung zur Registrierung (Art 27 Abs 3 VerfVO). Bei § 39 und bei der Fiktion des § 41 bleibt nur die Nichtanwendung. Hinderung an der Einreise und Zurückweisung sind schon kraft Anwendungsvorrangs des Art 10 Abs 1 VerfVO ausgeschlossen; § 1 Abs 2 FPG sperrt sie zusätzlich ab der Stellung des Antrags (Rz 53). Die Zurückschiebung eines Antragstellers in einen anderen Mitgliedstaat sperren nach der hier vertretenen Auffassung Art 16 Abs 1 und Art 42 AMM-VO (Rz 53; § 41 FPG Rz 75 f).

Der Zweck. Das Regime soll in der Ausnahmelage des § 36 den Zugang an wenigen Stellen bündeln und Personen vor der Einreichung ohne Asylverfahren in den Nachbarstaat zurückführen. Die Beschreibung folgt dem Normtext.

Die Grenzen. Das Regime beseitigt nicht die Prüfung im Einzelfall (§ 40 Abs 2, § 41 Abs 1), erweitert nicht die Voraussetzungen des FPG (Rz 54) und gilt nicht für Personen mit Einreise- oder Aufenthaltsrecht (Rz 32).

Wozu es nicht dient. Eine vom Antragsteller ausgehende Gefahr rechtfertigt den Ausschluss vom Verbleibsrecht allein nach § 12 iVm Art 10 Abs 4 lit c VerfVO (§ 12 Rz 27; § 36 Rz 29, 48).

§ 37 ermächtigt den Bundesminister für Inneres, „mit Verordnung Dienststellen für die Registrierung (Registrierstellen) einzurichten“; sie sind Teil der örtlich zuständigen Landespolizeidirektion. Als Bestimmung des 5. Abschnitts ist auch § 37 nur während der Geltung einer Verordnung nach § 36 und der Durchführung von Grenzkontrollen anzuwenden (§ 36 Abs 1; bis 30.09.2026 überdies nur bei Auswahl nach § 36 Abs 1a erster Satz; Rz 1); ohne Verordnung nach § 36 entfaltet eine Verordnung nach § 37 keine Wirkung. Praktische Bedeutung erhält § 37 über § 38, welcher auf die „Registrierstelle (§ 37)“ verweist.

Zulässige Ausführungsregelung. § 37 benennt Behörden für Entgegennahme und Registrierung (Art 4 Abs 2, 3 und 5 VerfVO; § 36 Rz 44). „Registrierung“ ist seit 12.06.2026 im Sinne des Art 27 VerfVO zu lesen: die Erhebung der dort genannten Informationen, welche unmittelbar gilt (Art 27 Abs 1 VerfVO; § 17 Rz 44; zur unsicheren Wirksamkeit des Art 4 Z 100 BGBl I 39/2026 zu § 42 Abs 1 BFA-VG Rz 9, 43).

Keine Verordnung. Eine Verordnung nach § 37 ist im RIS nicht nachgewiesen. Solange sie fehlt, gibt es keine Registrierstelle, und § 38 Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 laufen leer (Streitfrage Rz 77 f). Die Behörde hat im Verfahren die Verordnung zu benennen, auf welche sie die Vorführung stützt.

Zurechnung. Maßnahmen der Organe einer Registrierstelle sind der Landespolizeidirektion zuzurechnen (Rz 39, 70).

Der Personenkreis. Erfasst sind nur Fremde, „die nicht zur Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind“ (Abs 1 erster Satz), und solche, die „unter Umgehung der Grenzkontrolle unrechtmäßig eingereist und nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind“ (Abs 1 zweiter Satz, Abs 2). Wer ein Visum, einen Aufenthaltstitel oder ein sonstiges Recht zur Einreise hat, fällt nicht unter § 38 und damit auch nicht unter § 39. Die Behörde hat das Fehlen der Berechtigung festzustellen.

Der Ort (Abs 1 erster Satz). Beim Grenzübertritt an der Binnengrenze ist der Antrag „persönlich bei einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu stellen“. Gemeint ist der Grenzübertritt an einer Stelle, an welcher kontrolliert wird; ohne Kontrolle an diesem Abschnitt ist der Abschnitt ab 01.10.2026 nicht anzuwenden. Vom 24.05.2025 bis 30.09.2026 schloss schon die bloß abschnittsweise Kontrolle an der Binnengrenze die §§ 37 bis 41 insgesamt aus, auch an einem kontrollierten Abschnitt (§ 36 Abs 1a zweiter Satz; § 36 Rz 60 ff, 63, 83 f).

Persönlich. Das Gebot entspricht Art 26 Abs 1 VerfVO. Der Verwaltungsgerichtshof hat es zur Fassung von 2016 als systematisches Argument herangezogen: „Das Verständnis einer notwendigen persönlichen Antragstellung kommt auch in der Sonderbestimmung des § 38 AsylG 2005 zum Ausdruck.“ (VwGH 29.03.2023, Ra 2022/01/0297 RS 12). Er hat zugleich klargestellt: „Diese Bestimmung ist zwar vorliegend schon deshalb nicht anzuwenden, weil es an der gemäß § 36 Abs. 1 AsylG 2005 für ihre Anwendung notwendigen Verordnung der Bundesregierung fehlt.“ (VwGH 29.03.2023, Ra 2022/01/0297, Rn 40). Zur Ablage schriftlicher Anträge: § 25 Rz 1.

Was hier regelmäßig schiefgeht. Das Bundesverwaltungsgericht hat § 38 herangezogen, als gelte er allgemein: Es verwies einen im Schubhaftverfahren erklärten Antrag „an die in § 38 AsylG benannte zuständige Stelle“ (BVwG 24.11.2022, W171 2262613-1) und stützte die Unbeachtlichkeit eines schriftlichen Antrags auf § 38 (BVwG 26.07.2018, I417 2124221-3). Die Begründung trägt nicht: Ohne Verordnung nach § 36 gilt § 38 nicht (Rz 34); tragfähig sind § 17 und § 25.

Umgehung der Grenzkontrolle (Abs 1 zweiter Satz). Wer die Kontrolle umgangen hat, hat den Antrag „in einer Registrierstelle (§ 37)“ zu stellen. Umgehen kann eine Kontrolle nur, wer an eine Grenzübergangsstelle gebunden war; das setzt eine Verordnung nach § 10 Abs 2 GrekoG für den Abschnitt voraus (§ 36 Rz 84). Der Verfassungsgerichtshof beschreibt die Wirkung einer solchen Verordnung so: „der Grenzübertritt löst folglich eine Grenzkontrollpflicht gemäß §11 Abs1 GrenzkontrollG aus“ (VfGH 03.10.2024, E1192/2023, Rechtssatz, zur Verordnung BGBl II 457/2021; im Text des Ablehnungsbeschlusses: „eine Grenzkontrollpflicht (§11 Abs1 GrekoG)“).

Die „Absicht“ (Abs 2 erster Satz). Äußert der Fremde den Schutzwunsch vor einem Organ außerhalb einer Registrierstelle oder vor einer anderen Behörde, spricht das Gesetz von der „Absicht, einen Antrag auf internationalen Schutz stellen zu wollen“. Unionsrechtlich ist der Antrag damit gestellt: Die Polizei ist Behörde nach Art 4 Abs 2 VerfVO, und der Antrag „gilt damit“ als gestellt (Art 26 Abs 1 VerfVO; § 17 Rz 35; § 36 Rz 31). Die Unterscheidung zwischen Absicht und Antrag ist daher für die Rechtsstellung ohne Bedeutung; sie bestimmt nur, wohin der Fremde zu bringen ist. Hat das Organ Zweifel, so hat es ausdrücklich zu fragen (Art 26 Abs 1 Unterabsatz 2 VerfVO).

Die Vorführung. Das Organ hat den Fremden „zur Sicherung einer Zurückschiebung einer Registrierstelle vorzuführen“; das ist Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt. Unionsrechtskonform gelesen ist sie Weiterleitung an die Registrierung (Art 27 Abs 3 VerfVO). Ihr Zweck setzt voraus, dass eine Zurückschiebung zulässig wäre (§ 45 Abs 1 FPG, insbesondere Betreten binnen 14 Tagen); fehlt das, ist sie rechtswidrig. Unionsrechtlich ist die Zurückschiebung eines Antragstellers in einen anderen Mitgliedstaat nach der hier vertretenen Auffassung ausgeschlossen (Rz 53); der Vorführung fehlt daher bei Beachtung des Anwendungsvorrangs schon der Zweck. Eine Anhaltebefugnis über die Vorführung hinaus enthält Abs 2 nicht.

Der Übergang der Zuständigkeit (Abs 2 zweiter Satz). Liegt die Registrierstelle im Sprengel einer anderen Landespolizeidirektion als der nach § 6 FPG zuständigen, geht die Zuständigkeit mit der Vorführung über. Vorführung und nachfolgende Zurückschiebung sind dann verschiedenen Behörden zuzurechnen (Rz 72).

Für die Gegenauffassung spricht: Die Behörde wird argumentieren, das Gesetz unterscheide bewusst zwischen der Absicht und dem gestellten Antrag, damit vor der Registrierstelle kein Recht entstehe. Richtigerweise trifft das den Inhalt des § 38 Abs 2, scheitert aber an Art 26 Abs 1 VerfVO, welcher die Stellung abschließend regelt und keine nationale Umdeutung zulässt (§ 36 Rz 31).

Nach der Stellung „gemäß Abs. 1“ ist „vor einer Befragung gemäß § 19 Abs. 1“ die Zulässigkeit der Hinderung an der Einreise, der Zurückweisung (§ 41 FPG) oder der Zurückschiebung (§ 45 FPG) zu prüfen und gegebenenfalls zu vollziehen. Die Bestimmung legt eine Reihenfolge fest: erst die fremdenpolizeiliche Prüfung, dann der Zugang zum Verfahren.

Das Redaktionsversehen. Die „Befragung gemäß § 19 Abs. 1“ war die Erstbefragung durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, welche „insbesondere der Ermittlung der Identität und der Reiseroute des Fremden“ diente (§ 19 Abs 1 aF). Sie ist mit 12.06.2026 entfallen; § 19 Abs 1 nF regelt die Belehrung vor jeder persönlichen Anhörung nach Art 11 oder 12 VerfVO (Übergangsrecht Rz 77; § 36 Rz 71). Die Materialien schweigen.

Richtigerweise ist der Verweis als Verweis auf die Informationserhebung durch die Sicherheitsorgane nach § 42 Abs 1 BFA-VG iVm Art 27 Abs 1 und 4 VerfVO zu lesen, welche die Erstbefragung funktional ersetzt (§ 17 Rz 45, 49; § 19 Rz 3). Die Prüfung hat daher vor der Registrierung stattzufinden (Streitfrage Rz 79 ff). Die Lesart hängt nicht an der Wirksamkeit des Art 4 Z 100 BGBl I 39/2026 (Rz 9): Auch in dem Text, welchen das RIS führt, kennt § 42 Abs 1 BFA-VG keine erste Befragung mehr, und die Registrierung nach Art 27 VerfVO gilt unmittelbar; die Schranke bildet ihre Frist (Rz 44).

Die Registrierungsfrist. Die Lesart hat eine Kehrseite, welche die Vertretung nutzen kann: Art 27 Abs 1 VerfVO verlangt die Registrierung binnen fünf Tagen nach der Stellung, bei einer unverhältnismäßig großen Zahl binnen 15 Tagen (Art 27 Abs 5 VerfVO). Die Prüfung nach § 38 Abs 3 hat in dieser Frist abgeschlossen zu sein; eine Zurückweisung, welche die Registrierung verzögert oder verhindert, verletzt Art 27 VerfVO unabhängig von der Frage des Art 10 VerfVO (Rz 21).

Die Befragung vor der Zurückweisung. Unberührt bleibt die Befragung, welche das FPG selbst verlangt: Über die Zulässigkeit der Einreise ist „nach Befragen des Fremden“ zu entscheiden (§ 41 Abs 3 FPG). Der Verwaltungsgerichtshof leitet daraus ab: „Aus dem Wortlaut des § 41 Abs. 3 FrPolG 2005, wonach über die Zulässigkeit der Einreise "nach Befragung des Fremden" zu entscheiden ist, ergibt sich eine grundsätzliche Verpflichtung zur Befragung des Fremden.“ (VwGH 05.05.2022, Ra 2021/21/0274 RS 1). § 38 Abs 3 schließt diese Befragung nicht aus; sie ist Voraussetzung jeder Zurückweisung und ihr Ergebnis nachvollziehbar zu dokumentieren (Rz 56).

Der Umfang der Prüfung. „Zulässigkeit“ meint alle Voraussetzungen der Maßnahme: jene des § 41 oder § 45 FPG (Rz 54 f), die Grenze des § 40 Abs 2 (Rz 58 ff) und jene des § 41 Abs 1 (Rz 62 ff). Die Prüfung obliegt dem Organ, welches die Maßnahme setzt, und ist vor dem Vollzug anzustellen (§ 36 Rz 70).

§ 39 lässt das Recht auf Verbleib für den „gemäß § 38“ gestellten Antrag erst „mit Einreichung des Antrages (§ 17 Abs. 2)“ entstehen. Die Abweichung von Art 10 VerfVO ist offen benannt und ohne Ermächtigung (inhaltliche Abweichung; § 36 Rz 30).

Nur der Antrag „gemäß § 38“. Erfasst ist allein der Antrag, welcher an der Binnengrenze oder in einer Registrierstelle unter aktiviertem Regime gestellt wurde. Anträge, welche vor dem Inkrafttreten der Verordnung, an einem nicht kontrollierten Abschnitt, am Flughafen oder von Personen mit Einreise- oder Aufenthaltsrecht gestellt wurden (Rz 32), unterliegen Art 10 VerfVO ohne Einschränkung.

Die Einreichung. Sie erfolgt nach § 17 Abs 2 mit der Ankunft in der bezeichneten Stelle, mit der Vorführung oder mit dem Einlangen des Formblattes, je nach Anordnung nach § 43 BFA-VG (§ 17 Rz 33, 41). Ihr Zeitpunkt liegt in der Hand der Behörde; unter § 39 bestimmt diese damit auch, wann das Verbleibsrecht entsteht. Das verfehlt den Zweck des Art 28 VerfVO (§ 17 Rz 30).

Vor der Einreichung. § 39 verschiebt nur das Recht auf Verbleib; die Eigenschaft als Antragsteller (Art 3 Z 13 VerfVO), die Rechte nach der Aufnahmerichtlinie und die Pflicht zur Registrierung (Rz 44) bleiben.

Nach der Einreichung. Ab der Einreichung gilt Art 10 VerfVO ohne Abweichung; eine Zurückweisung oder Zurückschiebung ist dann ausgeschlossen. Für die Aufhebung gilt allein § 12 (§ 12 Rz 2). Die Behörde hat daher festzustellen, wann der Antrag eingereicht war; eine Maßnahme nach diesem Zeitpunkt ist schon nach dem Wortlaut des § 39 rechtswidrig.

Die Voraussetzung (Abs 1). Das 6. Hauptstück des FPG ist auf Fremde anwendbar, „denen gemäß § 39 kein Recht auf Verbleib zukommt“. Abs 1 hängt daher an § 39: Bleibt § 39 wegen des Anwendungsvorrangs unangewendet, so entsteht das Recht auf Verbleib mit der Stellung, und Abs 1 fehlt die Voraussetzung (§ 36 Rz 68).

Unionsrechtliche und nationale Sperre. Hinderung an der Einreise und Zurückweisung sind ab der Stellung des Antrags ausgeschlossen, tragend kraft Anwendungsvorrangs des Art 10 Abs 1 VerfVO (§ 39 bleibt unangewendet, Rz 52) und zusätzlich nach § 1 Abs 2 FPG („Auf Antragsteller gemäß Art. 3 Z 13 der Verfahrensverordnung (§ 2 Abs. 4 Z 35) sind die §§ 27a und 41 bis 43 nicht anzuwenden.“), welcher dem § 40 Abs 1 nicht als speziellere Norm weicht, sodass § 40 nach nationalem Recht praktisch nur die Zurückschiebung nach § 45 FPG trägt (führend § 41 FPG Rz 73 f). Unionsrechtlich ist nach der hier vertretenen Auffassung auch sie gesperrt: Ein Antragsteller darf in einen anderen Mitgliedstaat nur auf Grund einer Überstellungsentscheidung verbracht werden (Art 16 Abs 1, Art 42 AMM-VO; § 41 FPG Rz 75 f).

Anwendbar, nicht erweitert. Die Maßnahmen bleiben an ihre eigenen Voraussetzungen gebunden: die Hinderung an den Versuch, „nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einzureisen“ (§ 41 Abs 1 FPG), die Zurückweisung an Landgrenzübergangsstellen „anlässlich der Grenzkontrolle“ und „im Zugsverkehr innerhalb des Grenzkontrollbereiches“ (§ 41 Abs 2 FPG), die Zurückschiebung an einen Mitgliedstaat als Ziel und, bei unrechtmäßiger Einreise, an das Betreten „binnen 14 Tagen“ (§ 45 Abs 1 Z 1 FPG).

Zur örtlichen Grenze der Zurückweisung hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, es sei „nur entscheidend, dass sie "anlässlich" von Grenzkontrollen "bei" Landgrenzübergangsstellen vorgenommen werden“ (VwGH 05.10.2017, Ra 2017/21/0014 RS 1). Unionsrechtliche Bedenken gegen die Verordnung über die Grenzkontrollen spielen für die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung nach § 41 Abs 2 Z 1 FPG keine Rolle (VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0018 RS 1). Beide Aussagen sind zur Lage 2016 ergangen und übertragbar, soweit das FPG unverändert ist.

Die Vergewisserung. Außerhalb des Regimes macht die Stellung eines Antrags die Zurückweisung unzulässig. Der Verwaltungsgerichtshof verlangt daher: „Der Grenzschutzbeamte muss sich daher einerseits vergewissern, ob ein Antrag auf internationalen Schutz gestellt wurde, und andererseits die Angaben der Einreisewilligen - wenn auch allenfalls nur stichwortartig - so dokumentieren, dass eine nachprüfende Kontrolle durch das VwG im Beschwerdeverfahren ermöglicht wird.“ (VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0018 RS 2, zu § 12 und § 2 Abs 1 Z 13 aF; fortgeführt in VwGH 05.05.2022, Ra 2021/21/0274 RS 1). Der Wunsch nach „Frieden und Leben“ hätte „zumindest zur Nachfrage Anlass geben müssen“ (VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0018, Rn 13).

Die Linie trägt unter Art 10 und Art 26 VerfVO fort und gilt unter dem Regime erst recht: Die Prüfung nach § 38 Abs 3 setzt voraus, dass feststeht, ob ein Antrag gestellt wurde und was der Fremde zu § 40 Abs 2 und § 41 Abs 1 vorbringt. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat eine Zurückweisung an der slowenischen Grenze für rechtswidrig erklärt, weil der Aufgegriffene das Wort „Asyl“ verwendet hatte (LVwG Steiermark 01.07.2021, LVwG 20.3-2725/2020 RS 1); die Amtsrevision wurde zurückgewiesen (VwGH 05.05.2022, Ra 2021/21/0274).

Die Grenze des Art 8 EMRK (Abs 2). Die Maßnahme ist unzulässig, wenn die Einreise oder der weitere Aufenthalt „gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist“. Maßstab sind die Kriterien des § 9 Abs 2 BFA-VG (§ 9 BFA-VG Rz 37 ff). Beim Grenzübertritt steht regelmäßig das Familienleben mit Personen im Bundesgebiet im Vordergrund; ein Privatleben im Bundesgebiet besteht bei der Ankunft kaum.

Der „faktische Abschiebeschutz“. Abs 2 spricht weiter von einem Fremden, „dem gemäß § 39 kein faktischer Abschiebeschutz zukommt“; die Erläuterungen behandeln nur Abs 1 (Rz 7). Gemeint ist das Recht auf Verbleib nach § 39 nF (Übergangsrecht Rz 77; § 36 Rz 9; Streitfrage Rz 82 f).

Familie und Zuständigkeit. Hält sich ein Familienangehöriger als Schutzberechtigter oder mit langfristiger Aufenthaltsgenehmigung in Österreich auf, so ist Österreich für die Prüfung zuständig, „sofern die betreffenden Personen diesen Wunsch schriftlich kundgetan haben“ (Art 26 Abs 1 AMM-VO idF der Berichtigung); ebenso, wenn über den Antrag eines Familienangehörigen noch keine Erstentscheidung in der Sache ergangen ist und die Betroffenen es schriftlich wünschen (Art 27 AMM-VO). Die schriftliche Erklärung ist daher sogleich einzuholen und vorzulegen. Die Zurückweisung eines solchen Antragstellers verletzt nicht nur Art 8 EMRK, sondern die Zuständigkeitsordnung.

Das Kindeswohl ist „besonders zu berücksichtigen“ (§ 9 BFA-VG Rz 75 ff); bei unbegleiteten Minderjährigen gilt für die Zuständigkeit Art 25 AMM-VO.

Unmöglichkeit (Abs 1). Die Maßnahme ist unmöglich, wenn der Nachbarstaat die Übernahme verweigert oder die Voraussetzungen des § 41 oder § 45 FPG fehlen, etwa weil die 14 Tage des § 45 Abs 1 Z 1 FPG verstrichen sind. Dann „erfolgt die Behandlung des Antrages“. Ist die Zurückschiebung nicht möglich, so ist das Bundesamt unverzüglich zu verständigen (§ 45 Abs 4 FPG).

Unzulässigkeit nach Art 2, 3 und 8 EMRK. Zu prüfen sind die Lage im Zielstaat und die Gefahr der Weiterschiebung. Bei der Ausweisung in einen Drittstaat ohne Sachprüfung hat der ausweisende Staat „gründlich zu prüfen“, ob dort der Zugang zu einem angemessenen, vor Refoulement schützenden Asylverfahren gewährleistet ist (EGMR 21.11.2019 [GK], 47287/15, Ilias und Ahmed gg. Ungarn, Rn 134), auch bei einer sehr großen Zahl von Ankünften (Rn 155). Das Organ hat die verfügbaren Informationen zu berücksichtigen und dem Fremden Gelegenheit zu geben, Gegenteiliges darzutun.

Wer entscheidet. Die Prüfung obliegt dem Organ, welches die Maßnahme setzt (Rz 46). Eine Entscheidung des Bundesamtes sieht das Regime nicht vor; es verlagert die Refoulementprüfung an die Grenze. Das ist der Kern der inhaltlichen Abweichung zu § 41 (Art 4 Abs 1 VerfVO; § 36 Rz 33).

Die „Behandlung des Antrages“ bedeutet Registrierung, Anordnung nach § 43 BFA-VG und Einreichung nach § 17 Abs 2; mit ihr entsteht das Recht auf Verbleib (§ 39).

Die Fiktion (Abs 2 erster Satz, Abs 3). Wird die Maßnahmenbeschwerde zurück- oder abgewiesen oder nicht fristgerecht erhoben, „gilt der Antrag auf internationalen Schutz als nicht eingereicht“. Die Fiktion setzt eine Maßnahme „gemäß § 40 iVm §§ 41 oder 45 FPG“ voraus; stützte sich die Zurückweisung nicht auf das Regime oder war es nicht aktiviert, tritt sie nicht ein.

Der Erfolg der Beschwerde (Abs 2 zweiter Satz). Erkennt das Landesverwaltungsgericht die Maßnahme als rechtswidrig, so ist die Einreise zu gestatten und der Antrag zu behandeln. Befindet sich der Beschwerdeführer im Ausland, so hat die Vertretung die Wiedereinreise bei der Landespolizeidirektion anzukündigen und die Gestattung zu verlangen.

Was die Fiktion bewirkt. Das Verfahren endet ohne Entscheidung über den Antrag. Ein später gestellter Antrag ist kein Folgeantrag: Dieser setzt einen Antrag voraus, der „nach Erlass einer endgültigen Entscheidung über einen früheren Antrag gestellt wird“ (Art 3 Z 19 VerfVO), und die endgültige Entscheidung ist eine Entscheidung über die Zuerkennung, über die Unzulässigkeit oder über die Rücknahme (Art 3 Z 8 VerfVO). Keine davon liegt vor. Ein weiterer Antrag vor einer endgültigen Entscheidung gilt vielmehr „als weitere Angabe und nicht als neuer Antrag“ (Art 55 Abs 1 VerfVO; Streitfrage Rz 89 ff).

Wiederaufleben. Hebt der Verwaltungsgerichtshof das abweisende Erkenntnis auf, so tritt die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor dessen Erlassung befunden hat (§ 42 Abs 3 VwGG); die Fiktion entfällt (Streitfrage Rz 87 f).

Die Maßnahmenbeschwerde. Hinderung, Zurückweisung, Zurückschiebung und Vorführung sind Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG). Über Beschwerden gegen Maßnahmen der Landespolizeidirektionen entscheiden die Landesverwaltungsgerichte (§ 9 Abs 1 FPG; § 41 Abs 2). Die Erläuterungen nennen ausdrücklich „die Durchführung einer Zurückweisung gemäß § 41“ als Maßnahme, welche mit Maßnahmenbeschwerde anzufechten ist (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 9 Abs 1 FPG; § 36 Rz 75).

Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht zuständig: § 7 BFA-VG weist ihm Maßnahmenbeschwerden nur nach dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und nach dem 7. und 8. Hauptstück des FPG zu, nicht nach dem 6. Hauptstück. Für die Vorführung nach § 38 Abs 2, welche sich nicht auf das FPG, sondern auf das AsylG 2005 stützt, ist die Zuständigkeit dagegen strittig (Rz 75; Streitfrage Rz 84 bis 86; § 7 BFA-VG Rz 84).

Örtlich zuständig ist das Landesverwaltungsgericht, in dessen Sprengel die Maßnahme begonnen wurde (§ 3 Abs 2 Z 2 VwGVG). Bei einer Vorführung in eine Registrierstelle eines anderen Landes (Rz 39) können Vorführung und Zurückschiebung verschiedenen Gerichten zugeordnet sein; beide sind gesondert, jeweils fristgerecht, zu bekämpfen.

Die Frist beträgt sechs Wochen. Sie beginnt mit der Kenntnis von der Maßnahme, „wenn er aber durch diese behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung“ (§ 7 Abs 4 Z 3 VwGVG). Die Behinderung muss von der Maßnahme selbst ausgehen („durch diese“). Vertretbar ist das, wenn der Betroffene im Zuge der Zurückweisung oder Zurückschiebung unmittelbar in Gewahrsam übergeben und ohne Zugang zu Vertretung festgehalten wird (vgl § 41 FPG Rz 70); das ist vorzutragen und zu bescheinigen. Für eine Anhaltung allein durch den Nachbarstaat ist die Verschiebung des Fristbeginns nicht gesichert. Die Frist entscheidet über die Fiktion des § 41 Abs 3; die Vertretung hat sie daher vorsorglich ab Kenntnis zu wahren und bei Versäumung hilfsweise die Wiedereinsetzung (§ 33 VwGVG) zu beantragen.

Das Verfahren. Maßgebend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Maßnahme (Übergangsrecht Rz 76; zur Fortgeltung nach Ende der Anwendbarkeit § 75 Abs 26, Rz 15). Festzustellen sind Geltung und Inhalt der Verordnung nach § 36, Kontrolle und Verordnung nach § 10 Abs 2 GrekoG am Ort (§ 36 Rz 62, 83 f), Stellung und Registrierung, die dokumentierten Angaben (Rz 56) und die Prüfung nach § 40 Abs 2 und § 41 Abs 1. Den Anwendungsvorrang hat das Gericht selbst zu beachten (§ 36 Rz 74).

Die Vorführung nach § 38 Abs 2. Für sie ist das zuständige Gericht strittig (Streitfrage Rz 84 ff).

Revision. Sie hat für die Fiktion Bedeutung (Rz 69); die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist anzuregen (§ 36 Rz 43, 80).

§ 38 Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 knüpfen an die Registrierstelle nach § 37, welche nur durch Verordnung entsteht. Ob die Bestimmungen ohne Verordnung nach § 37 anzuwenden sind, ist nicht entschieden.

§ 38 Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 sind ohne Verordnung nach § 37 nicht anzuwenden. § 38 verweist auf die „Registrierstelle (§ 37)“, und § 37 lässt sie nur „mit Verordnung“ entstehen; ohne Verordnung besteht keine. Eingriffsnormen sind nicht über ihren Wortlaut hinaus auszudehnen (Rz 78).

Dagegen lässt sich einwenden, die Bestimmungen seien auch ohne Verordnung anzuwenden. Die Behörde wird vortragen, jede Dienststelle der Landespolizeidirektion, welche Anträge registriert, sei der Sache nach eine Registrierstelle: § 17 Abs 1 überträgt die Registrierung der örtlich zuständigen Sicherheitsbehörde, und § 37 bestimme nur, dass Registrierstellen Teil der Landespolizeidirektion sind. Der Zweck des § 38, den Zugang in der Ausnahmelage zu bündeln, würde verfehlt, wenn er an einer fehlenden Verordnung scheiterte. Die Vorführung zur nächsten Polizeidienststelle erfülle diesen Zweck.

Dem Einwand ist zu widersprechen. Eingriffsnormen sind nicht über ihren Wortlaut hinaus auszudehnen. § 17 Abs 1 überträgt die Registrierung jeder örtlich zuständigen Sicherheitsbehörde „im Auftrag des Bundesamtes“ und gilt allgemein; wäre jede registrierende Dienststelle schon deshalb Registrierstelle, so liefe die Ermächtigung des § 37, Registrierstellen „mit Verordnung“ einzurichten, leer. Auch der Bündelungszweck trägt die Gegenposition nicht: Bündeln lässt sich der Zugang nur an einer bestimmten Stelle, und die Bestimmung dieser Stelle hat das Gesetz dem Verordnungsgeber vorbehalten; die Vorführung zur nächsten Polizeidienststelle bündelt nichts, sondern verlagert den Antrag bloß an einen anderen Ort derselben allgemeinen Zuständigkeit. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist jedenfalls vorzutragen, dass die Vorführung ihren Zweck nur bei zulässiger Zurückschiebung hat (Rz 38) und dass der Antrag bereits gestellt ist (Rz 37).

§ 38 Abs 3 ordnet die Prüfung der Zurückweisung und der Zurückschiebung vor einer „Befragung gemäß § 19 Abs. 1“ an. Der Verweis kann wörtlich genommen oder als ins Leere gehend verstanden werden. Davon hängt ab, bis zu welchem Zeitpunkt die Prüfung zu erfolgen hat.

Für die Prüfung nach § 38 Abs 3 ist auf die Informationserhebung nach § 42 Abs 1 BFA-VG abzustellen, welche die Erstbefragung ersetzt hat (Rz 43), mit der Folge der Frist des Art 27 VerfVO (Rz 44). Die persönliche Anhörung findet erst nach der Einreichung statt; ab dieser besteht nach § 39 das Recht auf Verbleib, und eine Zurückweisung ist ausgeschlossen (Rz 51). Weder die wörtliche Lesart noch die Lesart ohne Schranke trägt (Rz 80).

Dagegen lässt sich einwenden, der Verweis sei wörtlich zu nehmen oder gehe ins Leere. Die Behörde kann den Verweis wörtlich nehmen: § 19 Abs 1 nF knüpft an die persönliche Anhörung nach Art 11 oder 12 VerfVO an; die Prüfung der Zurückweisung habe daher bis zur ersten Anhörung durch das Bundesamt Zeit. Hilfsweise wird sie argumentieren, der Verweis sei ins Leere gegangen, sodass § 38 Abs 3 keine zeitliche Schranke mehr enthalte. Für beides spricht, dass der Gesetzgeber § 38 Abs 3 im AMPAG unverändert gelassen hat (Rz 6).

Dem Einwand ist zu widersprechen: Beides ist abzulehnen. Die wörtliche Lesart ordnete daher eine Prüfung zu einem Zeitpunkt an, zu welchem ihr Ergebnis nicht mehr vollzogen werden dürfte. Die Lesart ohne Schranke widerspräche der Reihenfolge, welche die Bestimmung gerade festlegen will. Richtigerweise ist auf die Informationserhebung nach § 42 Abs 1 BFA-VG abzustellen, welche die Erstbefragung ersetzt hat (Rz 43), mit der Folge der Frist des Art 27 VerfVO (Rz 44).

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so bleibt die Schranke des § 39: Nach der Einreichung ist jede Maßnahme rechtswidrig; der Zeitpunkt der Einreichung ist festzustellen. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

§ 40 Abs 2 verweist auf den „faktischen Abschiebeschutz“, welchen § 39 nicht mehr kennt. Ob der Verweis eine eigene Bedeutung hat, ist nicht entschieden.

Der Verweis in § 40 Abs 2 auf den „faktischen Abschiebeschutz“ hat eine eigene Bedeutung. Abs 2 bezieht sich auf dieselben Personen wie Abs 1, nämlich jene, denen „gemäß § 39“ noch kein Verbleibsrecht zukommt. Die Anpassung ist unterblieben, weil sie die Materialien übersehen haben (Übergangsrecht Rz 77).

Dagegen lässt sich einwenden, der Verweis habe keine eigene Bedeutung. Die Behörde könnte vertreten, der Verweis gehe ins Leere, weil § 39 keinen faktischen Abschiebeschutz mehr kennt; § 40 Abs 2 sei daher gegenstandslos, und die Grenze des Art 8 EMRK sei nur mehr über § 41 Abs 1 zu prüfen. Die Erläuterungen behandeln nur Abs 1; der Gesetzgeber habe Abs 2 bewusst nicht angepasst.

Dem Einwand ist zu widersprechen. Abs 2 bezieht sich auf dieselben Personen wie Abs 1, nämlich jene, denen „gemäß § 39“ noch kein Verbleibsrecht zukommt; die Anpassung ist unterblieben, weil sie die Materialien übersehen haben (Übergangsrecht Rz 77). Praktische Folgen hat die Frage kaum: Art 8 EMRK gilt über § 41 Abs 1 ohnehin, und das Kindeswohl ist nach § 40 Abs 2 zweiter Satz besonders zu berücksichtigen. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers. Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist der Verweis in § 40 Abs 2 als gegenstandslos zu behandeln, und die Grenze des Art 8 EMRK ist über § 41 Abs 1 zu prüfen; vorzutragen sind in der Beschwerde gegen die Zurückweisung (§ 41 Abs 2) das Familienleben und, bei Kindern, das Kindeswohl, auch hilfsweise unter Hinweis auf Art 24 GRC.

Für die Beschwerde gegen die Vorführung nach § 38 Abs 2 kommen das Bundesverwaltungsgericht und das Landesverwaltungsgericht als zuständig in Betracht. Davon hängt ab, bei welchem Gericht die Beschwerdefrist zu wahren ist.

Für die Beschwerde gegen die Vorführung nach § 38 Abs 2 ist das Landesverwaltungsgericht zuständig. Die Vorführung erfolgt „zur Sicherung einer Zurückschiebung“, also im Dienst einer Maßnahme nach dem 6. Hauptstück des FPG, durch Organe der Landespolizeidirektion. § 41 Abs 2 bündelt den Rechtsschutz gegen das Regime beim Landesverwaltungsgericht (Rz 85).

Dagegen lässt sich einwenden, es sei das Bundesverwaltungsgericht zuständig. Dafür spricht Art 131 Abs 2 B-VG: Es erkennt in Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. Die Vorführung ist eine Befugnis nach dem AsylG 2005; § 9 Abs 1 FPG betrifft Maßnahmen nach dem FPG, und § 41 Abs 2 nennt nur Hinderung, Zurückweisung und Zurückschiebung. Eine Zuständigkeit der Landesverwaltungsgerichte bedarf einer bundesgesetzlichen Anordnung (Art 131 Abs 4 Z 1 B-VG).

Richtigerweise ist das Landesverwaltungsgericht zuständig. Dem Einwand aus Art 131 Abs 2 B-VG ist zu widersprechen: Nach Art 131 Abs 1 B-VG ist das Landesverwaltungsgericht die Regel, und das fremdenpolizeiliche Handeln der Landespolizeidirektion fällt als Sicherheitsverwaltung unter diese Generalklausel, weil die Sicherheitsverwaltung weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Bundesverwaltung besorgt wird (VwGH 05.01.2022, Ro 2021/01/0023 RS 7; § 7 BFA-VG Rz 82); einer besonderen bundesgesetzlichen Anordnung nach Art 131 Abs 4 Z 1 B-VG bedarf es daher nicht. Maßgebend sind Zurechnung und Rechtsgrundlage, nicht das Organ (§ 7 BFA-VG Rz 83): Die Vorführung erfolgt nicht im Auftrag des Bundesamtes, sondern „zur Sicherung einer Zurückschiebung“, welche der Landespolizeidirektion obliegt, und ist daher wie diese einer Landespolizeidirektion zuzurechnen (Rz 31; zum Übergang der Zuständigkeit Rz 39); dass die Befugnis im AsylG 2005 geregelt ist, ändert nichts daran, dass sie allein dieser fremdenpolizeilichen Maßnahme dient (§ 7 BFA-VG Rz 84). Die Vorführung dient einer Maßnahme nach dem 6. Hauptstück des FPG und wird durch Organe der Landespolizeidirektion vollzogen (Rz 84); § 41 Abs 2 bündelt den Rechtsschutz gegen das Regime beim Landesverwaltungsgericht, und § 7 BFA-VG kennt die Vorführung nicht (Rz 71). Eine Aufspaltung zwischen zwei Gerichten für einen einheitlichen Vorgang widerspräche dem Zweck des § 41 Abs 2.

Folge für die Vertretung. Folgt ein Gericht der Gegenposition, so hat es die Beschwerde nach § 6 Abs 1 AVG iVm § 17 VwGVG weiterzuleiten. Das geschieht „auf Gefahr des Einschreiters“; die Frist von sechs Wochen (§ 7 Abs 4 zweiter Satz VwGVG) ist daher nur gewahrt, wenn die Beschwerde rechtzeitig beim zuständigen Gericht einlangt. Der Vertretung ist daher zu raten, die Beschwerde gegen die Vorführung binnen sechs Wochen sowohl beim Landesverwaltungsgericht als auch beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen und in beiden die Zuständigkeitsfrage anzusprechen. Die Beschwerde gegen die Zurückschiebung gehört jedenfalls zum Landesverwaltungsgericht (§ 41 Abs 2); ihre Versäumung löst die Fiktion des § 41 Abs 3 aus. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Die Fiktion des § 41 Abs 2 knüpft an das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes an. Hebt der Verwaltungsgerichtshof dessen abweisendes Erkenntnis auf, so kann der Antrag wieder aufleben oder erledigt bleiben. Davon hängt ab, ob ein neuer Antrag zu stellen ist.

Hebt der Verwaltungsgerichtshof das abweisende Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes auf, so lebt der Antrag wieder auf. Durch die Aufhebung tritt die Rechtssache in die Lage vor Erlassung des Erkenntnisses zurück (§ 42 Abs 3 VwGG); die Voraussetzung der Fiktion entfällt rückwirkend. Erkennt das Landesverwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren die Maßnahme als rechtswidrig, so gilt § 41 Abs 2 zweiter Satz.

Dagegen lässt sich einwenden, der Antrag lebe nicht wieder auf. Dafür spricht, dass die Fiktion des § 41 Abs 2 mit der Zurück- oder Abweisung „durch das Landesverwaltungsgericht“ eintritt, also mit dessen Erkenntnis, und dass die Revision keine aufschiebende Wirkung hat. Das Verfahren über den Antrag sei beendet; ein neuer Antrag sei zu stellen. Die Einreise sei nach § 41 Abs 2 zweiter Satz nur bei einem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes zu gestatten.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Die Fiktion knüpft an das Erkenntnis an, und mit dessen Aufhebung tritt die Rechtssache in die Lage vor seiner Erlassung zurück (§ 42 Abs 3 VwGG; Rz 69); die Voraussetzung der Fiktion entfällt daher rückwirkend. Die fehlende aufschiebende Wirkung der Revision betrifft nur die Zeit bis zur Aufhebung: In ihr wirkt die Fiktion; über das Schicksal des Antrags nach der Aufhebung sagt sie nichts. Auch das Erfordernis eines Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes steht nicht entgegen, weil das Gericht im fortgesetzten Verfahren neuerlich entscheidet; erkennt es die Maßnahme als rechtswidrig, so folgt die Gestattung der Einreise nach § 41 Abs 2 zweiter Satz aus diesem Erkenntnis. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist der Antrag neu zu stellen; er ist dann kein Folgeantrag (Rz 89 ff).

Ob ein nach Eintritt der Fiktion des § 41 Abs 2 oder 3 gestellter Antrag ein Folgeantrag ist, hängt davon ab, ob die Fiktion einer Entscheidung über den früheren Antrag gleichsteht. Rechtsprechung dazu besteht nicht.

Ein nach Eintritt der Fiktion des § 41 Abs 2 oder 3 gestellter Antrag ist kein Folgeantrag. Art 3 Z 19 VerfVO verlangt eine endgültige Entscheidung über den früheren Antrag, und die Fiktion ersetzt keine Entscheidung. Wer die Fiktion anwendet, hat den neuen Antrag als Erstantrag zu behandeln (Rz 90).

Dagegen lässt sich einwenden, der Antrag sei ein Folgeantrag. Die Behörde wird die Fiktion der Rücknahme gleichhalten: Art 3 Z 19 VerfVO erfasse ausdrücklich auch Fälle, in denen der frühere Antrag als zurückgenommen abgelehnt wurde; ein Antrag, welcher kraft Gesetzes als nicht eingereicht gilt, stehe einem zurückgenommenen gleich. Andernfalls könnte der Betroffene durch wiederholte Anträge an der Grenze das Regime unterlaufen.

Dem Einwand ist zu widersprechen. Art 3 Z 19 VerfVO verlangt eine endgültige Entscheidung über den früheren Antrag, und Art 3 Z 8 VerfVO versteht darunter auch bei der Rücknahme eine Entscheidung, mit welcher der Antrag „als stillschweigend oder ausdrücklich zurückgenommen abgelehnt wird“. Die Fiktion ersetzt keine Entscheidung. Der neue Antrag ist daher kein Folgeantrag: Unionsrechtlich ist er nach Art 55 Abs 1 VerfVO weitere Angabe zum nie beschiedenen früheren Antrag; wer die Fiktion anwendet, hat ihn als Erstantrag zu behandeln. Das Missbrauchsargument trägt nicht: Das Regime ist befristet (§ 36 Abs 3), und die Wiederholung ändert nichts an der Prüfung nach § 40 Abs 2 und § 41 Abs 1.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist vorzutragen, dass über den früheren Antrag nie in der Sache entschieden wurde; neue Elemente im Sinne der Zulässigkeitsprüfung liegen daher in jedem Vorbringen zu den Fluchtgründen. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Die Tabelle folgt der Kette.

Die Liste fasst die Prüfschritte dieser Einheit zusammen.

1. Datum und Ort der Maßnahme; galt eine Verordnung nach § 36, und schaltete sie die Bestimmung ein (Rz 15 f)?
2. Wurde am Abschnitt kontrolliert, und besteht eine Verordnung nach § 10 Abs 2 GrekoG (Rz 33, 36)?
3. Gehört der Fremde zum Personenkreis des § 38 (Rz 32)?
4. Wurde der Schutzwunsch geäußert; wurde nachgefragt und dokumentiert (Rz 37, 45, 56)?
5. Besteht die Registrierstelle, in welche vorgeführt wurde (Rz 30)?
6. Wurde registriert; wann wurde eingereicht (Rz 44, 49, 51)?
7. Lagen die Voraussetzungen des § 41 oder § 45 FPG vor (Rz 54 f)?
8. Wurden Familienangehörige und Kindeswohl geprüft (Rz 58 ff)?
9. Wurde die Lage im Zielstaat und die Gefahr der Weiterschiebung geprüft (Rz 63)?
10. Anwendungsvorrang der Art 10, 26, 27 VerfVO und Art 16 AMM-VO sowie § 1 Abs 2 FPG geltend gemacht (Rz 19 ff, 53)?
11. Frist und Gericht (Rz 70 ff)?

Maßnahmenbeschwerde — Antrag gestellt, keine Vergewisserung, keine Registrierung.

Der Beschwerdeführer hat am [...] an der Grenzübergangsstelle [...] gegenüber dem Organ [das Wort „Asyl“ verwendet]. Damit gilt der Antrag nach Art 26 Abs 1 der Verordnung (EU) 2024/1348 als gestellt; bei Zweifeln hätte das Organ nachfragen müssen (Art 26 Abs 1 Unterabsatz 2 leg cit). Vor einer Zurückweisung hat sich das Organ zu vergewissern, ob ein Antrag gestellt wurde, und die Angaben nachprüfbar zu dokumentieren (VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0018 RS 2; VwGH 05.05.2022, Ra 2021/21/0274 RS 1); das Formular enthält dazu [nichts]. Der Antrag wäre binnen fünf Tagen zu registrieren gewesen (Art 27 Abs 1 leg cit). §§ 38 bis 40 AsylG 2005 haben wegen des Anwendungsvorrangs der Art 10 und 26 leg cit und des Art 16 Abs 1 der Verordnung (EU) 2024/1351 unangewendet zu bleiben. Auf den Beschwerdeführer als Antragsteller gemäß Art 3 Z 13 leg cit war § 41 FPG überdies nach § 1 Abs 2 FPG nicht anzuwenden. Die Zurückweisung ist für rechtswidrig zu erklären; die Einreise ist zu gestatten (§ 41 Abs 2 zweiter Satz AsylG 2005).

Unzulässigkeit nach § 40 Abs 2 und § 41 Abs 1 AsylG 2005.

Selbst wenn §§ 38 bis 41 AsylG 2005 anzuwenden wären, war die Maßnahme unzulässig. Die Ehegattin des Beschwerdeführers ist in Österreich [asylberechtigt]; die Einreise war zur Aufrechterhaltung des Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK geboten (§ 40 Abs 2 AsylG 2005 iVm § 9 Abs 2 BFA-VG), und Österreich ist nach Art 26 Abs 1 der Verordnung (EU) 2024/1351 für die Prüfung zuständig, weil die Betroffenen diesen Wunsch am [...] schriftlich kundgetan haben. Überdies hätte das Organ die Gefahr der Weiterschiebung aus [Nachbarstaat] prüfen müssen (§ 41 Abs 1 AsylG 2005; EGMR 21.11.2019, 47287/15, Ilias und Ahmed gg. Ungarn, Rn 134). Feststellungen dazu fehlen.

Neuer Antrag nach Eintritt der Fiktion.

Über den am [...] gestellten Antrag ist keine Entscheidung ergangen; § 41 Abs [2/3] AsylG 2005 ordnet nur an, dass er als nicht eingereicht gilt. Ein Folgeantrag setzt nach Art 3 Z 19 der Verordnung (EU) 2024/1348 eine endgültige Entscheidung über den früheren Antrag voraus, welche nach Art 3 Z 8 leg cit auch im Fall der Rücknahme eine Entscheidung erfordert. Der nunmehr gestellte Antrag ist daher nicht nach den Regeln über Folgeanträge zu prüfen, sondern zu registrieren, einzureichen und in der Sache zu behandeln.

Im AsylG 2005: § 12 (§ 12 Rz 2, 27), § 17 (§ 17 Rz 30 bis 49), § 19 (§ 19 Rz 3, 9), § 25 (§ 25 Rz 1), § 36 (§ 36 Rz 9 bis 45, 54 bis 80, 83 f), § 36a, § 73 Abs 28, § 75 Abs 26 und 32; Übergangsrecht Rz 4 ff, 76, 77.

Im BFA-VG: § 7, § 9 Abs 2 (§ 9 BFA-VG Rz 37 ff, 75 ff), § 42, § 43. Im FPG: § 6, § 9 Abs 1, § 41, § 45. Sonstiges: § 10 Abs 2, § 11 Abs 1 GrekoG; §§ 3, 7 Abs 4, 17 VwGVG; § 42 Abs 3 VwGG; Art 130 Abs 1 Z 2, Art 131 B-VG.

Unionsrecht: Art 3 Z 8, 13 und 19, Art 4, Art 10, Art 26 bis 28, Art 55 VO (EU) 2024/1348; Art 16, Art 25 bis 27 VO (EU) 2024/1351; Art 10 Abs 5 VO (EU) 2024/1359. Zum Schengener Grenzkodex (VO (EU) 2016/399) § 36 Rz 64.

VwGH.

• VwGH 05.10.2017, Ra 2017/21/0014 RS 1 — Ort der Zurückweisung; Rz 55.
• VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0018 RS 1 — Bedenken gegen die Grenzkontrollverordnung unerheblich; Rz 55.
• VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0018 RS 2 und Rn 13 — Vergewisserung, Dokumentation, Nachfrage (zu § 12 und § 2 Abs 1 Z 13 aF); Rz 56, 94.
• VwGH 05.05.2022, Ra 2021/21/0274 RS 1 — Befragungspflicht nach § 41 Abs 3 FPG; Rz 45, 56, 57, 94.
• VwGH 29.03.2023, Ra 2022/01/0297 RS 12 und Rn 40 — persönliche Antragstellung; § 38 ohne Verordnung nach § 36 nicht anzuwenden; Rz 34.

VfGH. VfGH 03.10.2024, E1192/2023 (Rechtssatz; Text des Ablehnungsbeschlusses) — Grenzkontrollpflicht nach Verordnung gemäß § 10 Abs 2 GrekoG; Rz 36.

EGMR und EuGH. EGMR 21.11.2019 [GK], 47287/15, Ilias und Ahmed gg. Ungarn, Rn 134, 155; Rz 63, 95. Eine Entscheidung des EuGH wird nicht zitiert (dazu § 36 Rz 33 f).

BVwG und Landesverwaltungsgerichte.

• BVwG 26.07.2018, I417 2124221-3 — § 38 ohne Verordnung herangezogen; Rz 35.
• BVwG 24.11.2022, W171 2262613-1 — ebenso; Rz 35.
• LVwG Steiermark 01.07.2021, LVwG 20.3-2725/2020 RS 1 — Zurückweisung trotz Wortes „Asyl“ rechtswidrig; Rz 57.

Materialien und Rechtsakte. BGBl I 24/2016 (Rz 11); BGBl I 39/2026, Art 1 Z 101 bis 105, § 73 Abs 28 (Rz 6) und Art 4 Z 100 (Rz 9, 43); ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 39 und zu § 40 Abs 1 (Rz 7), zu § 9 Abs 1 FPG (Rz 70); kein Abschnitt zu § 37, § 38 und § 40 Abs 2 (Rz 7).

Keine der zitierten Entscheidungen betrifft ein Verfahren, in welchem der Verfasser als Vertreter eingeschritten ist.

Weitere im Text zitierte Entscheidungen.

• VwGH 05.01.2022, Ro 2021/01/0023 RS 7 — zitiert in Rz 85.