§ 57 AsylG 2005 – „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“

§ 57 ist der humanitäre Titel des 7. Hauptstückes. Er erfasst drei Personengruppen: den langfristig Geduldeten (Z 1), den Zeugen oder Geschädigten einer Straftat (Z 2) und das Opfer von Gewalt (Z 3).

Der Titel wird von Amts wegen oder auf begründeten Antrag erteilt. Beide Wege stehen sonst nur beim Titel nach § 55 offen (§ 58 Abs 2 und Abs 5); § 54a wird allein von Amts wegen, § 56 allein auf Antrag erteilt.

Die Erteilung ist gebunden: „ist ... zu erteilen“. Ein Ermessen besteht nicht. Liegen die Voraussetzungen vor, gebührt der Titel.

Er wird als „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ ausgestellt (§ 54 Abs 1 Z 3). Sie berechtigt zum Aufenthalt und zu einer Erwerbstätigkeit, für welche eine Berechtigung nach dem AuslBG Voraussetzung ist — anders als die „Aufenthaltsberechtigung plus“ nach § 54a also nicht zum unbeschränkten Arbeitsmarktzugang.

Der Titel gilt zwölf Monate (§ 54 Abs 2) und ist verlängerbar (§ 59 Abs 1); er ist neben § 54a der einzige verlängerbare Titel des Hauptstückes.

Seine praktische Bedeutung liegt in der Vorrangwirkung: Ist der Titel zu erteilen, darf keine aufenthaltsbeendende Maßnahme ergehen. Die Prüfung hat der Rückkehrentscheidung daher vorauszugehen.

Der Wortlaut des § 57 ist unverändert geblieben. Die Bestimmung stammt in der geltenden Fassung aus BGBl I 86/2021 und wurde vom AMPAG nicht berührt.

Geändert hat sich gleichwohl dreierlei in ihrem Umfeld.

Erstens die Auslöserbestimmung. Der bisherige § 58 Abs 1 AsylG 2005, welcher die amtswegige Prüfung anordnet, ist zu § 58 Abs 1a geworden. Seine Z 1 nennt nur mehr die Ablehnung nach § 4 (§ 4a ist entfallen), und die Terminologie folgt der Statusverordnung.

Zweitens die Subsidiarität. Der neue Schlussteil des § 58 Abs 1a ordnet an, dass die Prüfung des § 57 in den Fällen der Z 2 bis Z 4 nur vorzunehmen ist, „wenn ein Aufenthaltstitel gemäß § 54a jeweils nicht erteilt wird“. § 57 ist damit gegenüber dem neuen Titel nach § 54a nachrangig geworden.

Das ist sachgerecht: § 54a gewährt mehr (unbeschränkter Arbeitsmarktzugang) und knüpft an die dauerhafte Unzulässigkeit der Abschiebung an. Wer ihn erhält, braucht § 57 nicht.

Drittens der Wegfall des Textankers in § 10. Die vorangegangene Fassung des § 10 Abs 1 AsylG 2005 setzte für die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ausdrücklich voraus, dass „von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt wird“. Auf diesen Halbsatz stützte sich die Judikatur zum Vorrang der Prüfung (Rz 68, 70).

Der geltende § 10 enthält ihn nicht mehr; in Altverfahren (§ 75 Abs 32) bleibt § 10 aF samt diesem Halbsatz anzuwenden (Rz 80). Er ordnet nur mehr an, dass die aufenthaltsbeendende Maßnahme mit der zugrundeliegenden Entscheidung — darunter der Entscheidung über die amtswegige Erteilung eines Titels nach dem 7. Hauptstück — zu verbinden ist. Ob der Vorrang fortbesteht, ist damit zur Streitfrage geworden (Rz 71 bis 80).

Das Schema folgt dem Prüfungsgang; die rechte Spalte nennt den Mangel bei Verneinung.

Die Kommentierung behandelt zunächst das Übergangsrecht (E), sodann die drei Tatbestände (F, G, H), das Verfahren (I), das Verhältnis zu den übrigen Titeln und zur Rückkehrentscheidung (J) und die Streitfragen (K).

§ 57 gilt seit 01.07.2021 unverändert. Ein Fassungsvergleich zum 12.06.2026 entfällt.

Die Übergangsbestimmungen des AMPAG wirken gleichwohl auf ihn ein. In Altverfahren ist § 58 in der Vorfassung anzuwenden; die amtswegige Prüfung des § 57 folgt dort dem bisherigen § 58 Abs 1, welcher noch die Zurückweisung nach „§§ 4 oder 4a“ nannte und keine Subsidiarität gegenüber § 54a kannte.

Zugleich ordnet § 75 Abs 32 AsylG 2005 die Prüfung des § 54a auch in Altverfahren an. Dort treffen daher eine Prüfpflicht nach altem Recht (§ 57) und eine nach neuem Recht (§ 54a) aufeinander, ohne dass eine Rangordnung angeordnet wäre.

Richtigerweise ist die Rangordnung des geltenden § 58 Abs 1a Schlussteil auch in Altverfahren anzuwenden: Die Übergangsbestimmung führt § 54a in das Altverfahren ein und nimmt dessen systematische Stellung mit. Andernfalls käme es zur Erteilung des schwächeren Titels, obwohl der stärkere gebührte. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers; zur Praxis Rz 20.

Das Bundesverwaltungsgericht gelangt zum selben Ergebnis auf zwei Wegen. Ein Teil der Abteilungen wendet § 58 Abs 1a Z 2 in der geltenden Fassung samt der Subsidiarität unmittelbar an: § 57 sei zu prüfen, wenn der Antrag abgelehnt „und ein Aufenthaltstitel gemäß § 54a nicht erteilt wird“ (BVwG 27.08.2026, W604 2325078-1; ebenso BVwG 02.09.2026, W604 2325624-1; BVwG 21.09.2026, I419 2297054-1). Andere halten an § 58 Abs 1 Z 2 in der Vorfassung fest, prüfen aber § 54a vor § 57 (BVwG 10.09.2026, W182 2329645-1). In keiner der hier ausgewerteten Entscheidungen wurde § 57 erteilt, während § 54a gebührt hätte. Die Rangordnung ist damit in der Praxis im Sinne der hier vertretenen Auffassung gelöst; die Begründung bleibt uneinheitlich (§ 58 Rz 27).

Dagegen lässt sich einwenden, das widerspräche der Fortführungsanordnung. Dem ist zu widersprechen: Sie betrifft das Verfahren, nicht die Auswahl zwischen zwei Titeln, von welchen der eine erst durch die Übergangsbestimmung selbst anwendbar wird.

Der Tatbestand hat vier Merkmale: die Duldung nach § 46a Abs 1 Z 1 oder Z 3 FPG, die Dauer von mindestens einem Jahr, das Fortbestehen der Duldungsvoraussetzungen und das Fehlen eines Ausschlussgrundes.

Die erfassten Duldungsgründe. Z 1 des § 46a Abs 1 FPG erfasst die Unzulässigkeit der Abschiebung nach §§ 50 oder 51 FPG, Z 3 die tatsächliche, vom Fremden nicht zu vertretende Unmöglichkeit.

Nicht erfasst sind die Duldung nach § 46a Abs 1 Z 2 FPG und jene nach Z 4. Das ist seit 12.06.2026 von erheblicher Bedeutung: § 54a Abs 2 ordnet bei einem Ausschlussgrund nach Art 17 der Statusverordnung gerade die Duldung nach Z 2 an.

Daraus folgt: Wer vom Titel nach § 54a wegen eines Ausschlussgrundes ausgeschlossen ist und deshalb nach § 46a Abs 1 Z 2 FPG geduldet wird, erwirbt auch nach Jahren keinen Anspruch nach § 57 Abs 1 Z 1. Der Ausschluss wirkt über den Umweg der Duldungsziffer fort.

Das ist folgerichtig: Andernfalls erhielte der nach Art 17 der Statusverordnung Ausgeschlossene nach einem Jahr genau jenen Aufenthaltstitel, welcher ihm verwehrt sein soll. Der Ausschlussgrund des Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz — Gefahr für die Allgemeinheit oder Verurteilung wegen eines Verbrechens — bestätigt die Wertung.

Die Jahresfrist. Sie beginnt mit dem Eintritt der Duldung. Nach § 46a Abs 6 FPG gilt der Aufenthalt mit Ausfolgung der Karte als geduldet, es sei denn, das Vorliegen der Voraussetzungen wurde bereits früher rechtskräftig festgestellt; dann ab Rechtskraft der Feststellung.

Das Fortbestehen. Die Voraussetzungen müssen im Entscheidungszeitpunkt „weiterhin“ vorliegen. Das ist eigenständig zu prüfen.

Der Verwaltungsgerichtshof ist hier deutlich: Aus der Ausstellung einer Karte für Geduldete in der Vergangenheit oder aus dem Vorhandensein einer noch gültigen Karte ist „nicht zwingend zu schließen, dass die Voraussetzungen für die Duldung im Sinn des § 57 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 weiterhin vorliegen“; auch eine noch gültige Karte steht einer abweichenden Beurteilung nicht entgegen (VwGH 31.08.2017, Ro 2016/21/0019 RS 3; VwGH 21.09.2017, Ra 2017/22/0128 RS 3).

Der Grund liegt in der Konstruktion der Karte: Der Ausstellung ist keine Feststellung über die Unmöglichkeit der Abschiebung vorgeschaltet. Die Behörde prüft die Voraussetzungen nur als Vorfrage und stellt sie nicht spruchgemäß fest; ihre Bejahung entfaltet daher keine Bindungswirkung für andere Verfahren. An das Vorhandensein einer ausgestellten Karte ist die Behörde allerdings beim ersten Tatbestandselement — Duldung seit mindestens einem Jahr — gebunden; frei zu beurteilen ist allein, ob die Voraussetzungen „weiterhin vorliegen“ (VwGH 31.08.2017, Ro 2016/21/0019 RS 4).

Praktische Folge. Für die Jahresfrist bindet die Karte die Behörde; für das Fortbestehen der Voraussetzungen ist sie ein Indiz, kein Beweis. Wer sich auf Z 1 stützt, hat das Fortbestehen der Duldungsvoraussetzungen eigens vorzutragen und zu belegen. Umgekehrt hat die Behörde, welche das Fortbestehen verneint, eigene Feststellungen zu treffen; der bloße Hinweis auf eine geänderte Lage genügt nicht.

Der Heilungsantrag bei Z 1. Die Zurückweisung wegen fehlender Identitätsdokumente (§ 58 Abs 11 AsylG 2005) trifft gerade jene Personengruppe, welche über solche Dokumente typischerweise nicht verfügt.

Der Verwaltungsgerichtshof löst das über § 4 Abs 1 Z 3 AsylG-DV 2005: Liegen die Voraussetzungen der Duldung nach § 46a Abs 1 Z 3 FPG vor — ist die Abschiebung also aus tatsächlichen, nicht zu vertretenden Gründen unmöglich —, so ist einem Heilungsantrag „immer dann“ stattzugeben, wenn die nicht zu vertretenden Gründe darin liegen, dass die Beschaffung der Urkunden nicht möglich oder nicht zumutbar war. Ein mit einem Heilungsantrag verbundener Antrag nach § 57 Abs 1 Z 1 darf daher „in aller Regel nicht“ nach § 58 Abs 11 zurückgewiesen werden; das Feststehen der Verfahrensidentität genügt (VwGH 31.08.2017, Ro 2016/21/0019 RS 2 unter Hinweis auf VwGH 15.09.2016, Ra 2016/21/0187).

Der Wortlaut. § 4 Abs 1 AsylG-DV 2005 lautet: Die Behörde „kann auf begründeten Antrag von Drittstaatsangehörigen die Heilung eines Mangels nach § 8 und § 58 Abs. 5, 6 und 12 AsylG 2005 zulassen: 1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen zur Wahrung des Kindeswohls, 2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK oder 3. im Fall der Nichtvorlage erforderlicher Urkunden oder Nachweise, wenn deren Beschaffung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war." Abs 2 ordnet an, dass die Behörde über einen Antrag, welchen sie zurück- oder abweisen will, „im verfahrensabschließenden Bescheid" abzusprechen hat. Die Bestimmung gilt seit 01.01.2014 unverändert; die Novelle BGBl II 160/2026 hat sie nicht berührt (§ 58 Rz 81 bis 83).

Das ist der wichtigste Satz der ganzen Einheit für die Praxis: Wer sich auf Z 1 stützt, verbindet den Antrag stets mit einem Heilungsantrag nach § 4 Abs 1 Z 3 AsylG-DV 2005. Wird er dennoch zurückgewiesen, obwohl die Duldung nach § 46a Abs 1 Z 3 FPG auf der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Urkundenbeschaffung beruht, trägt die Beschwerde in aller Regel (Rz 33). Bei Duldung nach § 46a Abs 1 Z 1 FPG ist die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Urkundenbeschaffung im Heilungsantrag eigens darzulegen; RS 2 trägt dort nicht unmittelbar.

Die Ausschlussgründe. Sie greifen bei einer Gefahr für die Allgemeinheit oder die Sicherheit der Republik oder bei rechtskräftiger inländischer Verurteilung wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB). Ausländische Verurteilungen sind gleichzuhalten, wenn sie den Voraussetzungen des § 73 StGB entsprechen.

Verbrechen im Sinne des § 17 StGB sind vorsätzliche Taten, welche mit lebenslanger oder mit mehr als dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht sind. Maßgeblich ist die Strafdrohung, nicht die verhängte Strafe. Vergehen — auch mehrfache — tragen den Ausschluss nach dem zweiten Fall nicht; sie können allerdings die Gefahrenprognose des ersten Falles stützen.

Der Titel dient der Gewährleistung der Strafverfolgung gerichtlich strafbarer Handlungen oder der Geltendmachung und Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche im Zusammenhang mit solchen Handlungen. Genannt sind „insbesondere“ Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel.

Das Wort „insbesondere“ ist tragend: Die Aufzählung ist nicht abschließend. Erfasst ist jeder, dessen Anwesenheit für ein Strafverfahren oder für die Durchsetzung damit zusammenhängender zivilrechtlicher Ansprüche erforderlich ist.

Der unionsrechtliche Hintergrund. Z 2 setzt die Richtlinie 2004/81/EG um. Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings klargestellt, dass ihr keine Anordnung zu entnehmen ist, wonach die Mitgliedstaaten im Rahmen der Prüfung eines Antrags auf internationalen Schutz „jedenfalls eine amtswegige Erteilung“ vorzunehmen hätten; den Mitgliedstaaten steht dabei ein Gestaltungsspielraum zu (VwGH 23.01.2018, Ra 2017/20/0234 RS 3).

Daraus folgt: Die Verfahrenseinleitung nach § 58 Abs 1a ist unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Wer Z 2 geltend machen will, hat einen Antrag zu stellen; auf die amtswegige Prüfung ist kein Verlass.

Neben dem Titel steht die Bedenkzeit des Art 6 Abs 1 RL 2004/81/EG; § 57 regelt sie nicht. Während der Bedenkzeit darf auch eine Überstellungsentscheidung nach dem Dublin-System nicht vollstreckt werden: Sie ist „Rückführungsentscheidung“ iSd Art 6 Abs 2 der Richtlinie (EuGH 20.10.2022, C-66/21, O. T. E., Rn 66). Erlass und vorbereitende Maßnahmen bleiben zulässig, sofern sie der Bedenkzeit nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (Rn 77). Die Richtlinie gilt unverändert fort, und die Überstellungsentscheidung der AMM-VO erfüllt dieselbe Funktion wie jene der Dublin-III-VO; die Aussage ist daher übertragbar. Für die Vertretung eines Opfers von Menschenhandel im Überstellungsverfahren ist das der Ansatzpunkt, die Vollstreckung bis zum Ende der Bedenkzeit aufzuhalten.

Die Zurückweisung nach Abs 3. Ein Antrag nach Z 2 ist zurückzuweisen, wenn ein Strafverfahren nicht begonnen wurde oder zivilrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht wurden. Die beiden Alternativen stehen nebeneinander; es genügt eine.

Die Sechswochenfrist. Abs 3 zweiter Satz verpflichtet die Behörde zur Entscheidung binnen sechs Wochen. Die Frist ist nach Abs 2 zweiter Satz gehemmt, bis die Stellungnahme der Landespolizeidirektion einlangt. Wird sie überschritten, steht die Säumnisbeschwerde nach § 8 VwGVG offen.

Der Tatbestand hat vier Merkmale: die fehlende Rechtmäßigkeit des Aufenthalts oder der Niederlassung, die Eigenschaft als Opfer von Gewalt, die einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382c EO — erlassen oder erlassbar — und die Glaubhaftmachung, dass der Titel zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

Die einstweilige Verfügung. § 382b EO betrifft den Schutz vor Gewalt in Wohnungen, § 382c EO den allgemeinen Schutz vor Gewalt. Die ältere Judikatur spricht von „§§ 382b und 382e EO“: Bis zum 30.06.2021 regelte § 382e EO den allgemeinen Schutz vor Gewalt, und dessen Abs 1 in der Fassung BGBl I 105/2019 ist mit dem heutigen § 382c EO wortgleich. Mit BGBl I 86/2021 wurde die Bestimmung ab 01.07.2021 in § 382c EO verschoben, § 382e EO mit der Regelung der Dauer neu belegt und zugleich der Verweis in Abs 1 Z 3 von „382e“ auf „382c“ geändert. Die Judikatur zu § 382e EO aF ist daher auf § 382c EO nF zu beziehen.

Drei voneinander unabhängige Quellen tragen diese Feststellung: die Wortgleichheit des § 382c EO nF mit § 382e Abs 1 EO in der Fassung vom 01.01.2020 bis 30.06.2021, die durch dasselbe Bundesgesetz vorgenommene Änderung des Verweises in Abs 1 Z 3 und die Neuverwendung der Bezeichnung § 382e EO für die Dauerregelung. Zu beachten ist dabei, dass die frühere Fassung des § 382e EO (01.06.2009 bis 31.12.2019) das Annäherungsverbot noch nicht kannte: Es wurde erst mit BGBl I 105/2019 als Z 3 eingefügt. Judikatur aus der Zeit davor trägt daher zum Annäherungsverbot nichts.

Für die Praxis folgt daraus ein kleiner, aber häufiger Punkt: Ein Bescheid, welcher nach dem 01.07.2021 noch „§ 382e EO“ zitiert, verweist nach geltender Rechtslage auf die Dauerregelung. Das ist ein Fehlzitat; es macht den Bescheid nicht rechtswidrig, wenn erkennbar der allgemeine Schutz vor Gewalt gemeint ist, ist aber zu rügen — schon deshalb, weil es zeigt, dass die Behörde die Voraussetzung nicht am geltenden Text geprüft hat.

Dass die einstweilige Verfügung tatsächlich erlassen wurde, ist nicht zwingende Voraussetzung: Es genügt, dass sie hätte erlassen werden können (VwGH 28.11.2019, Ra 2018/19/0203 RS 1 unter Hinweis auf VwGH 05.05.2015, Ra 2014/22/0162 bis 0164 zur Vorgängerbestimmung des § 69a Abs 1 NAG).

Das ist praktisch bedeutsam: Das Opfer, welches aus Furcht keine einstweilige Verfügung beantragt hat, ist nicht ausgeschlossen. Vorzutragen ist, dass die Voraussetzungen des § 382b oder des § 382c EO vorlagen.

Die Erforderlichkeit. Sie ist glaubhaft zu machen. Der Verwaltungsgerichtshof verlangt, der Glaubhaftmachung durch das Opfer „besonderes Augenmerk“ zu schenken (VwGH 06.11.2018, Ra 2017/01/0292 RS 1; zur Glaubhaftmachung der Erforderlichkeit vgl VwGH 06.09.2018, Ra 2018/18/0191, Rn 8).

Der Blick in den Herkunftsstaat. Das ist der entscheidende Prüfpunkt. Die Lage im Herkunftsland ist in den Blick zu nehmen; nur wenn feststeht, dass dort ausreichender staatlicher Schutz vor derartigen Bedrohungen gewährleistet ist, kann von der Gewährung des Titels Abstand genommen werden (VwGH 30.08.2017, Ra 2017/18/0119 RS 3 unter Hinweis auf VwGH 12.11.2015, Ra 2015/21/0023 RS 3, 0024).

Die Beweislast liegt damit faktisch bei der Behörde: Nicht das Opfer hat die Schutzlücke nachzuweisen, sondern die Behörde hat den ausreichenden Schutz festzustellen.

Die räumliche Trennung. Sie beseitigt die Gefährdung nicht. Es ist „verfehlt“, davon auszugehen, die Betroffenen seien wegen bereits erfolgter räumlicher Trennung und mangels gemeinsamen Haushalts nicht von häuslicher Gewalt betroffen; zu untersuchen ist vielmehr, ob ihnen im Fall der Abschiebung von dem bereits ausgereisten Gewalttäter Gewalt droht (VwGH 28.11.2019, Ra 2018/19/0203 RS 3).

Das ist die praktisch häufigste Fehlerquelle in den Bescheiden: Die Behörde schließt aus der Trennung im Inland auf das Fehlen der Gefährdung und übergeht, dass beide in denselben Staat zurückkehren.

Die Zurückweisung nach Abs 4. Ein Antrag nach Z 3 ist zurückzuweisen, wenn eine einstweilige Verfügung nicht vorliegt und auch nicht hätte erlassen werden können. Liegt sie nicht vor, hätte aber erlassen werden können, ist inhaltlich zu entscheiden.

Die beiden Wege. Der Titel wird von Amts wegen oder auf begründeten Antrag erteilt. Die amtswegige Prüfung wird durch § 58 Abs 1a ausgelöst; der Antrag ist nach § 58 Abs 5 persönlich beim Bundesamt zu stellen und nach § 58 Abs 6 genau zu bezeichnen.

Das Erfordernis der Begründung. Abs 1 spricht vom „begründeten Antrag“. Ein Antrag ohne Begründung genügt nicht; § 13 Abs 3 AVG eröffnet allerdings den Verbesserungsauftrag.

Die Stellungnahme der Landespolizeidirektion. Bei Z 2 und Z 3 ist sie vor der Erteilung einzuholen. Sie ist Verfahrensvoraussetzung, nicht bindend: Die Entscheidung trifft das Bundesamt.

Unterbleibt sie, liegt ein Verfahrensmangel vor. Er ist allerdings nur dann wesentlich, wenn die Behörde bei ihrer Einholung zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können; das ist vorzutragen.

Der Folgeantrag. Ein Antrag nach § 57, welcher einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag oder einer rechtskräftigen Entscheidung nachfolgt, ist nach § 58 Abs 10 zweiter Satz zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen kein maßgeblich geänderter Sachverhalt hervorkommt.

Kein Bleiberecht. Der Antrag begründet nach § 58 Abs 13 kein Aufenthalts- oder Bleiberecht, steht aufenthaltsbeendenden Maßnahmen nicht entgegen und hindert die Schubhaft per se nicht; erforderlich ist die konkrete Darlegung der Antragsgründe (VwGH 11.04.2024, Ra 2021/21/0336 RS 2).

Die Verlängerung. Sie richtet sich nach § 59 Abs 1: Antrag vor Ablauf der Gültigkeitsdauer, frühestens drei Monate davor. Seit 12.06.2026 ist die elektronische Einbringung mit E-ID zulässig (§ 58 Abs 5 zweiter Satz). Verspätete Anträge gelten als Erstanträge (§ 59 Abs 1 zweiter Satz), sofern nicht die Quasi-Wiedereinsetzung nach § 59 Abs 3 greift (§ 59 Rz 39 bis 41) — anders als bei § 54a, wo die Dreijahresregel des § 59 Abs 1a gilt.

Diese Ungleichbehandlung ist auffällig und für den Betroffenen nachteilig: Der schwächere Titel hat die strengere Verlängerungsregel. Eine sachliche Rechtfertigung ist nicht ersichtlich; in einem geeigneten Fall ist die Gleichheitswidrigkeit aufzuwerfen.

Zu § 54a. § 57 ist nachrangig, allerdings nur in den Fällen des § 58 Abs 1a Z 2 bis Z 4 (Rz 10, 11). In den Fällen der Z 1 (Ablehnung nach § 4) und Z 5 (unrechtmäßiger Aufenthalt) ist § 54a nicht zu prüfen, sodass § 57 dort ohne Vorstufe greift.

Zu § 55. Ist die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklärt, ist nach § 58 Abs 2 jedenfalls ein Titel nach § 55 zu erteilen, und die amtswegige Prüfung des § 57 entfällt (VwGH 27.04.2020, Ra 2020/21/0121 RS 2; VwGH 12.05.2025, Ra 2024/20/0602 RS 4).

Zur Duldung. Die Duldung ist Voraussetzung des Abs 1 Z 1, nicht dessen Alternative. Wer geduldet ist, bleibt es bis zur Erteilung des Titels; die Erteilung beendet die Duldung, weil der Aufenthalt dann rechtmäßig ist.

Der Vorrang vor der Rückkehrentscheidung. Der Verwaltungsgerichtshof hat ihn zur vorangegangenen Rechtslage klar ausgesprochen: Die Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 57 vorliegen, „hat der allfälligen Erlassung einer Rückkehrentscheidung voranzugehen; ist nämlich ein Titel nach § 57 AsylG 2005 zu erteilen, so erweist sich die Erlassung einer Rückkehrentscheidung als unzulässig“. Das gilt auch für die Anordnung zur Außerlandesbringung nach dem 8. Hauptstück des FPG (VwGH 26.06.2019, Ra 2018/20/0534 RS 1 unter Hinweis auf VwGH 12.11.2015, Ra 2015/21/0023 RS 2, 0024).

Die Kehrseite. Ergeht keine Rückkehrentscheidung, entfällt auch der Ausspruch nach § 57. Der Verwaltungsgerichtshof hat für den Fall, dass die Rückkehrentscheidung wegen des Refoulementverbots unterbleibt, ausgesprochen, dass der amtswegige Ausspruch über die Nichterteilung „nicht zu erfolgen hat, wenn die Erlassung einer Rückkehrentscheidung von vornherein überhaupt unterbleibt“ (VwGH 25.07.2023, Ra 2021/20/0246 RS 20). Das Bundesverwaltungsgericht wendet den Gedanken im Folgeantragsverfahren an: Ist nach § 59 Abs 3 FPG wegen einer aufrechten Rückkehrentscheidung keine neue zu erlassen, verlieren die Folgespruchpunkte samt jenem über § 57 „ihre Grundlage“ und sind ersatzlos zu beheben (BVwG 20.07.2026, G310 2345344-1; ebenso BVwG 07.07.2026, L507 2290474-2). Dem ist beizupflichten. Das betrifft allerdings nur den amtswegigen Ausspruch. Hat der Fremde einen begründeten Antrag nach § 57 Abs 1 gestellt, gleich nach welcher Ziffer, so ist über ihn gesondert zu entscheiden (§ 58 Abs 8); er geht mit der Behebung der Folgespruchpunkte nicht unter (zur entschiedenen Sache Rz 61). Dasselbe gilt für die Überstellungsentscheidung nach Art 42 AMM-VO: Ein Ausspruch über § 57 „entbehrt“ dort „einer Rechtsgrundlage“ (BVwG 11.09.2026, W621 2349357-1, unter Berufung auf VwGH 14.09.2016, Ra 2016/18/0077, nach welchem bei einer Zurückweisung nach § 5 Abs 1 AsylG 2005 „eine amtswegige Prüfung mangels Erwähnung dieser Fallkonstellation in § 58 Abs. 1 AsylG 2005 nicht erfolgen“ muss, RS 1).

Der Gerichtshof stützte sich dafür auf § 10 Abs 1 AsylG 2005 in der damaligen Fassung, welcher die Nichterteilung eines Titels nach § 57 ausdrücklich zur Voraussetzung der Rückkehrentscheidung machte. Dieser Halbsatz besteht nur mehr in Altverfahren fort (Rz 12, 13, 80). Zur Fortgeltung Rz 71 bis 80.

Der geltende § 10 ordnet nur mehr die Verbindung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme mit der zugrundeliegenden Entscheidung an, darunter mit jener über die amtswegige Erteilung eines Titels nach dem 7. Hauptstück. Eine Bedingung nennt er nicht mehr. Zu entscheiden ist, ob der Vorrang der Prüfung gleichwohl fortbesteht.

Der Vorrang der Prüfung besteht auch nach dem Wegfall des Textankers fort. Dafür sprechen drei Gründe.

Erstens aus § 10 selbst: Die Verbindungsanordnung setzt voraus, dass über den Titel entschieden ist. Eine Rückkehrentscheidung ohne vorangegangene Entscheidung über den Titel wäre nicht verbindbar.

Zweitens aus der Sache: Ein Aufenthaltstitel macht den Aufenthalt rechtmäßig. § 52 Abs 1 Z 1 FPG knüpft die Rückkehrentscheidung an den nicht rechtmäßigen Aufenthalt; sie kann daher neben einem Titel nicht bestehen. § 52 Abs 3 FPG bestätigt das aus der Gegenrichtung: Die Rückkehrentscheidung ist zu erlassen, wenn der Antrag zurück- oder abgewiesen wird.

Drittens aus Art 6 Abs 4 der Rückführungsrichtlinie: Entscheidet sich ein Mitgliedstaat für die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus humanitären oder sonstigen Gründen, wird keine Rückkehrentscheidung erlassen beziehungsweise eine bereits ergangene ausgesetzt oder aufgehoben.

Art 6 der Rückführungsrichtlinie ist dabei im Ganzen zu lesen. Art 6 Abs 1 RL 2008/115/EG stellt den Grundsatz auf, dass gegen alle illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung zu erlassen ist — „unbeschadet der Ausnahmen nach den Absätzen 2 bis 5“. Die Erteilung eines Titels nach § 57 ist eine solche Ausnahme, und zwar jene des Art 6 Abs 4 RL 2008/115/EG. Aus dem Zusammenspiel folgt, dass der Titel die Rückkehrentscheidung nicht bloß faktisch verdrängt, sondern ihr die unionsrechtliche Grundlage entzieht.

Ab 17.10.2027: Art 6 Abs 4 RL 2008/115/EG hat in der RückführungsVO keine Entsprechung (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang); Art 5 Abs 1 RückführungsVO verpflichtet ohne Vorbehalt von Ausnahmen zur Rückkehrentscheidung gegenüber jedem illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen, und Art 6 RückführungsVO nennt den humanitären Titel nicht als Ausnahme. Die Rückkehrentscheidung setzt illegalen Aufenthalt voraus, also das Nichterfüllen der Aufenthaltsvoraussetzungen (Art 3 Nr 2 RückführungsVO); eine Regel über Aussetzung oder Aufhebung einer ergangenen Rückkehrentscheidung bei Titelerteilung enthält die Verordnung nicht.

Die weiteren Ausnahmen betreffen § 57 nicht unmittelbar, sind aber für die Abgrenzung brauchbar. Art 6 Abs 2 RL 2008/115/EG verlangt beim Inhaber eines Titels eines anderen Mitgliedstaates zunächst die Verpflichtung zur Ausreise dorthin; erst bei Nichtbefolgung oder bei Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die nationale Sicherheit greift Abs 1. Art 6 Abs 3 RL 2008/115/EG erlaubt das Absehen bei Wiederaufnahme durch einen anderen Mitgliedstaat aufgrund bilateraler Abkommen. Art 6 Abs 5 RL 2008/115/EG verlangt bei anhängigem Verlängerungsverfahren die Prüfung, ob bis zum Abschluss des Verfahrens von der Rückkehrentscheidung abzusehen ist. Art 6 Abs 6 RL 2008/115/EG erlaubt die Verbindung von Aufenthaltsbeendigung, Rückkehrentscheidung, Abschiebung und Einreiseverbot in einer einzigen Entscheidung — er erlaubt die Verbindung, gebietet sie aber nicht und befreit insbesondere nicht von den Verfahrensgarantien des Kapitels III jener Richtlinie.

Ab 17.10.2027: An die Stelle des Art 6 Abs 2 und 3 RL 2008/115/EG treten Art 6 Abs 2 und 3 sowie Art 6 Abs 1 lit b RückführungsVO; Art 6 Abs 5 RL 2008/115/EG hat keine Entsprechung (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang). Statt der bloßen Erlaubnis des Art 6 Abs 6 RL 2008/115/EG sieht Art 5 Abs 12 RückführungsVO vor, dass die Rückkehrentscheidung mit der Beendigung des rechtmäßigen Aufenthalts gleichzeitig oder unverzüglich danach erlassen wird, unbeschadet der Verfahrensgarantien des Kapitels V.

Für den Titel nach Abs 1 Z 2 und Z 3 ist Art 6 Abs 5 RL 2008/115/EG von eigenem Gewicht: Ist ein Verlängerungsverfahren anhängig, so hat die Behörde ausdrücklich zu prüfen, ob sie vom Erlass der Rückkehrentscheidung absieht. Die Prüfung ist zu begründen; ihr Unterbleiben ist zu rügen.

Ab 17.10.2027: Art 6 Abs 5 RL 2008/115/EG hat in der RückführungsVO keine Entsprechung (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang); die Rüge kann sich auf diese Bestimmung nur stützen, solange die Richtlinie anwendbar ist, also bis 16.10.2027 (Art 49 Abs 1 RückführungsVO). Ob eine entsprechende Prüfpflicht aus nationalem Recht folgt, ist offen.

Dagegen lässt sich einwenden, der Vorrang bestehe nach dem Wegfall des Textankers nicht fort. Dafür spricht der Wegfall des Halbsatzes, welcher sich als bewusste Streichung lesen lässt. Eine Bedingung nennt § 10 nicht mehr.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Die Erläuterungen sprechen dagegen. Sie begründen die Neufassung damit, dass § 10 seit 2014 „nur mehr die sachlich einschlägigen Bestimmungen aus dem 8. Hauptstück des FPG dupliziert“ und sich daher „auf die verfahrensrechtliche Anordnung beschränken“ könne. Zum Wegfall des bisherigen Abs 2 halten sie ausdrücklich fest, die Neufassung „deckt den Regelungsinhalt des bisherigen § 10 Abs. 2 ab, der die Verbindung der amtswegigen Nichterteilung einer ‚Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz' (§§ 57, 58 Abs. 1 Z 5) mit einer Rückkehrentscheidung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet anordnet“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 10). Der Gesetzgeber wollte daher nichts beseitigen, sondern eine Doppelregelung vermeiden. Richtigerweise besteht der Vorrang der Prüfung auch nach dem Wegfall des Textankers fort. Rechtsprechung der Höchstgerichte zum geltenden § 10 ist nicht nachgewiesen (zur früheren Fassung Rz 68, 70); die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. In Altverfahren (§ 75 Abs 32 AsylG 2005) ist § 10 AsylG 2005 idF BGBl I 145/2017 weiter anzuwenden; dort stützt sich die Rüge unverändert auf § 10 Abs 1 Schlussteil aF (Rückkehrentscheidungen außerhalb eines Asyl- oder Aberkennungsverfahrens, bisher § 10 Abs 2 aF, unterliegen auch bei Einleitung vor dem 12.06.2026 dem neuen Recht, Übergangsrecht Rz 37, 74) und auf VwGH 26.06.2019, Ra 2018/20/0534 RS 1. In Neuverfahren lautet sie auf § 52 Abs 1 und Abs 3 FPG iVm Art 6 Abs 4 der Rückführungsrichtlinie; die Fundstelle bleibt dort tragfähig, ihre Begründung ist allerdings anzupassen.

Ab 17.10.2027: Die RL 2008/115/EG ist mit Wirkung vom 17.10.2027 aufgehoben (Art 49 Abs 1 RückführungsVO), und Art 6 Abs 4 RL 2008/115/EG hat in der RückführungsVO keine Entsprechung (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang). Die Rüge kann sich daher nur bis 16.10.2027 auf diese Fundstelle stützen; danach kommt § 52 Abs 1 FPG iVm Art 3 Nr 2 und Art 5 Abs 1 RückführungsVO in Betracht (Rz 76).

Der Wortlaut nennt allein Z 1 und Z 3. Ob Abs 1 Z 1 auch die Duldung nach § 46a Abs 1 Z 2 FPG erfasst, hängt daher davon ab, ob diese Aufzählung abschließend ist. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Die Aufzählung des Abs 1 Z 1 ist abschließend; die dauerhafte Titellosigkeit ist hinzunehmen (Rz 25, 26). Eine analoge Anwendung auf die Duldung nach Z 2 ist abzulehnen. Es fehlt an der planwidrigen Lücke, weil der Gesetzgeber die Duldungsziffern einzeln aufzählt und den Ausschluss gerade bezweckt.

Dagegen lässt sich einwenden, die Aufzählung sei auf die Duldung nach Z 2 zu erstrecken. Dafür spricht, dass die Frage durch § 54a Abs 2 an Gewicht gewonnen hat: Wer wegen eines Ausschlussgrundes nach Art 17 der Statusverordnung keinen Titel nach § 54a erhält, wird nach § 46a Abs 1 Z 2 FPG geduldet — und bleibt damit dauerhaft ohne Titel. Die Erstreckung beseitigte diese Titellosigkeit.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Die Aufzählung ist abschließend; die dauerhafte Titellosigkeit ist hinzunehmen (Rz 25, 26). Eine analoge Anwendung ist abzulehnen: Es fehlt an der planwidrigen Lücke, weil der Gesetzgeber die Duldungsziffern einzeln aufzählt und den Ausschluss gerade bezweckt. Die Erstreckung beseitigte die Titellosigkeit überdies nur dort, wo der Ausschlussgrund nach Art 17 StatusVO weder eine Gefahr für die Allgemeinheit oder für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit noch eine Verurteilung wegen eines Verbrechens begründet: Liegt eines davon vor, ist der Titel nach Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz oder nach § 60 Abs 3 Z 2 ohnehin ausgeschlossen (Rz 26, 87). Der Gesetzgeber des AMPAG hat § 54a Abs 2 geschaffen, die Prüfung des § 57 in § 58 Abs 1a neu geordnet und § 57 gleichwohl unverändert gelassen (Rz 7, 10); eine planwidrige Lücke ist daher nicht anzunehmen.

Dagegen lässt sich einwenden, das führe zu einem dauerhaft rechtlosen Zustand. Dem ist nicht zur Gänze beizupflichten: Der Geduldete ist vor Abschiebung geschützt, erhält eine Karte für Geduldete und kann bei Wegfall des Ausschlussgrundes im Verfahren nach § 58 Abs 1, etwa nach einem Folgeantrag (§ 58 Abs 1 letzter Satz), den Titel nach § 54a erlangen.

Der Zustand ist allerdings auf unbestimmte Zeit angelegt, und der Einwand ist an drei Punkten schärfer zu beantworten als mit dem Hinweis auf eine Einzelfallprüfung nach Art 8 EMRK.

Erstens die Garantien der Rückführungsrichtlinie. Für die Dauer des Aufschubs der Abschiebung verlangt Art 14 Abs 1 RL 2008/115/EG die Aufrechterhaltung der Familieneinheit, die Gewährung medizinischer Notfallversorgung und unbedingt erforderlicher Behandlung von Krankheiten, den Zugang zum Grundbildungssystem für Minderjährige je nach Länge des Aufenthalts und die Berücksichtigung der spezifischen Bedürfnisse schutzbedürftiger Personen; Art 14 Abs 2 verlangt eine schriftliche Bestätigung, welche in der Karte für Geduldete liegt. Für den Ausgeschlossenen ohne Arbeitsmarktzugang ist das der praktisch wichtigste Maßstab: Die Grundversorgung hat diesen Standard zu erreichen (§ 54a Rz 98 f).

Ab 17.10.2027: Art 11 Abs 6 RückführungsVO nennt für den Aufschub zusätzlich die Grundbedürfnisse und lässt bei der Berücksichtigung auch die Erfüllung der Pflichten aus der Verordnung einfließen; die schriftliche Bestätigung des Aufschubs und der Rechte währenddessen regelt Art 11 Abs 4 RückführungsVO. Bei Verletzung der Mitwirkungspflicht lässt Art 22 lit a RückführungsVO die Verweigerung oder Kürzung von Leistungen zu, sofern im nationalen Recht vorgesehen und die Grundbedürfnisse gedeckt bleiben. Welcher Maßstab sich daraus für die Grundversorgung Geduldeter ergibt, ist offen.

Zweitens der Weg über § 55. Der Ausschlussgrund nach Art 17 StatusVO ist für § 55 als solcher kein Erteilungshindernis: § 60 Abs 3 Z 2 erfasst nur die §§ 56 und 57, und § 60 Abs 1 Z 1 setzt eine aufrechte Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot voraus, welche bei dauerhaft unzulässiger Abschiebung nicht bestehen kann (§ 52 Abs 9 FPG; § 60 Rz 63; zu Rückkehrentscheidungen vor dem 12.06.2026 § 60 Rz 64 f). Trägt Art 8 EMRK, so ist der Titel nach § 55 auf begründeten Antrag zu erteilen (§ 55 Rz 56 ff). § 60 Abs 3 Z 1 hat beim Titel nach § 55 keinen eigenständigen Anwendungsbereich, auch nicht beim Titel auf Antrag (§ 60 Rz 77 ff). Die Behörde wird ihn bei einem Ausschlussgrund mit Terrorismus- oder Extremismusbezug, mit welchem er sich decken kann, gleichwohl prüfen; dagegen ist auf § 60 Rz 77 ff zu verweisen und vorsorglich darzulegen, dass die öffentlichen Interessen in der Abwägung nach § 9 Abs 2 BFA-VG berücksichtigt sind. Zu prüfen bleibt § 60 Abs 1 Z 2 (Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz). Greift dieser Grund nicht, ist das der Ausweg aus der Duldungsfalle.

Daneben tritt nach fünf Jahren durchgängigen Aufenthalts der Titel nach § 56 (§ 56 Rz 12 ff). Für ihn ist der Ausschlussgrund allerdings ein Hindernis: § 60 Abs 3 Z 2 erfasst gerade die §§ 56 und 57. Dieser Weg steht daher nur offen, wenn der Ausschlussgrund weggefallen oder nicht mehr tragfähig ist (Rz 88).

Drittens die Tilgung. Art 17 Abs 1 lit b StatusVO kennt keine zeitliche Grenze, und Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz stellt auf die Verurteilung wegen eines Verbrechens ab, ohne die Tilgung zu nennen. Richtigerweise ist die getilgte Verurteilung auch hier nicht mehr tragfähig: Art 17 Abs 4 StatusVO verlangt die Würdigung der Lage der Person im Entscheidungszeitpunkt, und eine Tat, welche nach nationalem Recht als getilgt gilt, kann eine gegenwärtige Gefahr für die Allgemeinheit nicht mehr belegen. An dieser Stelle ist die Duldungsfalle aufzubrechen.

Folge für die Vertretung. Im Schriftsatz ist vorzutragen, dass die Aufzählung des Abs 1 Z 1 die Duldung nach § 46a Abs 1 Z 2 FPG nicht erfasst, und zugleich der Weg aus der Duldung zu beschreiten: Antrag auf Erteilung des Titels nach § 55 mit dem Vorbringen, dass der Ausschlussgrund kein Erteilungshindernis ist und § 60 Abs 3 Z 1 daneben keinen eigenständigen Anwendungsbereich hat (Rz 87; § 60 Rz 77 ff), die Einforderung der Garantien des Art 14 RL 2008/115/EG für die Dauer der Duldung (Rz 86) und, wo eine Verurteilung getilgt ist, der Einwand, dass sie den Ausschlussgrund nicht mehr trägt (Rz 88). Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Gegenseite folgt und die Aufzählung nicht für abschließend hält, ist die Erstreckung des Abs 1 Z 1 auf die Duldung nach § 46a Abs 1 Z 2 FPG zu beantragen, gestützt auf die dauerhafte Titellosigkeit nach § 54a Abs 2 (Rz 82), und die Dauer der Duldung durch die Karte für Geduldete nachzuweisen.

Zu entscheiden ist die Anwendung des § 57 Abs 1 Z 1 bei einer Duldung nach § 46a Abs 1 Z 1 FPG, welche auf § 50 Abs 1 FPG beruht. Der Fall ist seit 12.06.2026 der Regelfall geworden: Wer nach § 50 Abs 1 FPG nicht abgeschoben werden darf, wird nach § 46a Abs 1 Z 1 FPG geduldet — es sei denn, das Hindernis ist nicht bloß vorübergehend, dann gebührt der Titel nach § 54a.

Die Jahresfrist des § 57 Abs 1 Z 1 ist ein starkes Indiz gegen die Annahme eines bloß vorübergehenden Hindernisses. Wer nach § 46a Abs 1 Z 1 FPG ein Jahr geduldet war, hat daher im Verfahren nach § 58 Abs 1 primär den Titel nach § 54a zu beanspruchen und den Titel nach § 57 Abs 1 Z 1 hilfsweise. Bei Duldung nach § 46a Abs 1 Z 3 FPG gebührt allein der Titel nach § 57 Abs 1 Z 1 (Rz 93).

Daraus folgt eine Konkurrenz: Ist das Hindernis vorübergehend, greift die Duldung nach Z 1; besteht sie ein Jahr fort, gebührt der Titel nach § 57 Abs 1 Z 1. Bestand das Hindernis aber ein Jahr, spricht das zugleich dafür, dass es nicht bloß vorübergehend ist — dann gebührt § 54a.

Dagegen lässt sich einwenden, der Vorrang des § 54a mache § 57 Abs 1 Z 1 überflüssig. Wer nach § 46a Abs 1 Z 1 FPG geduldet ist, könne den Titel nach § 54a beanspruchen. Für § 57 Abs 1 Z 1 bliebe dann kein Anwendungsbereich.

Richtigerweise ist das so aufzulösen: Die Jahresfrist des § 57 Abs 1 Z 1 ist ein starkes Indiz gegen die Annahme eines bloß vorübergehenden Hindernisses. Wer ein Jahr geduldet war, hat daher im Verfahren nach § 58 Abs 1 primär den Titel nach § 54a zu beanspruchen und § 57 Abs 1 Z 1 hilfsweise. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Dem Einwand, § 57 Abs 1 Z 1 werde überflüssig, ist zu widersprechen: Die Duldung nach § 46a Abs 1 Z 3 FPG — tatsächliche Unmöglichkeit — führt nie zu § 54a, weil dieser die rechtliche Unzulässigkeit nach § 50 Abs 1 FPG voraussetzt. Für diese Fälle behält Z 1 ihren vollen Anwendungsbereich.

Folge für die Vertretung. Einen Antrag auf Erteilung des Titels nach § 54a sieht das Gesetz nicht vor: § 54a Abs 1 ordnet die amtswegige Erteilung „in den Fällen des § 58 Abs. 1“ an, § 58 Abs 5 und 6 kennen Anträge nur auf Erteilung nach §§ 55 bis 57 und auf Verlängerung nach §§ 54a oder 57. Wer nach § 46a Abs 1 Z 1 FPG ein Jahr geduldet ist, hat daher im Verfahren nach § 58 Abs 1 — auch nach einem Folgeantrag (§ 58 Abs 1 letzter Satz) — die Erteilung nach § 54a primär geltend zu machen und die Dauer des Hindernisses als Beleg seiner Nichtvorübergehendheit vorzutragen (Rz 92); der Titel nach § 57 Abs 1 Z 1 ist im selben Schriftsatz hilfsweise zu beantragen, damit das Begehren nicht an der Abgrenzung scheitert. Außerhalb eines solchen Verfahrens steht allein der Antrag nach § 57 Abs 1 Z 1 (§ 58 Abs 5) offen. Folgt das Gericht der Gegenseite und nimmt es ein bloß vorübergehendes Hindernis an, so gebührt der Titel nach § 57 Abs 1 Z 1 jedenfalls; bei Duldung nach § 46a Abs 1 Z 3 FPG ist allein dieser Titel zu beantragen (Rz 93).

Die Übersicht ordnet die praktisch häufigen Konstellationen.

Die Liste ist vor der Einbringung eines Schriftsatzes abzuarbeiten.

1. Auf welche Ziffer wird der Titel gestützt?
2. Bei Z 1: Welche Ziffer des § 46a Abs 1 FPG trägt die Duldung — Z 1 oder Z 3, oder die nicht erfasste Z 2 oder Z 4?
3. Bei Z 1: Seit wann besteht die Duldung, und liegen ihre Voraussetzungen weiterhin vor?
4. Bei Z 1: Ist ein Heilungsantrag nach § 4 Abs 1 Z 3 AsylG-DV 2005 gestellt und erledigt?
5. Bei Z 1: Liegt eine Verurteilung wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) vor — Strafdrohung prüfen?
6. Bei Z 2: Ist ein Strafverfahren begonnen oder ein zivilrechtlicher Anspruch geltend gemacht?
7. Bei Z 2: Ist die Sechswochenfrist abgelaufen, und war sie gehemmt?
8. Bei Z 3: Liegt eine einstweilige Verfügung vor — oder hätte sie erlassen werden können?
9. Bei Z 3: Enthält der Bescheid Feststellungen zur Schutzlage im Herkunftsstaat?
10. Bei Z 2 und Z 3: Wurde die Stellungnahme der Landespolizeidirektion eingeholt?
11. Wurde vor § 57 über § 54a entschieden (§ 58 Abs 1a Schlussteil)?
12. Wurde die Rückkehrentscheidung erlassen, ohne über § 57 abzusprechen?

Karte für Geduldete als angeblicher Beweis.

Die belangte Behörde stützt die Abweisung darauf, dass die Voraussetzungen der Duldung nicht mehr vorlägen, ohne dazu eigene Feststellungen zu treffen. Nach VwGH 31.08.2017, Ro 2016/21/0019 RS 4, prüft die Behörde die Duldungsvoraussetzungen bei der Ausstellung der Karte nur als Vorfrage; sie werden nicht spruchgemäß festgestellt. An die ausgestellte Karte ist die Behörde allein für die einjährige Duldung gebunden, nicht für das Fortbestehen ihrer Voraussetzungen. Umgekehrt folgt daraus, dass die Behörde im Verfahren nach § 57 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 zu eigenen Feststellungen verpflichtet ist. Solche fehlen.

Zurückweisung trotz Heilungsantrags bei Z 1.

Der Antragsteller ist seit [...] nach § 46a Abs 1 Z 3 FPG geduldet; die Abschiebung ist aus tatsächlichen, von ihm nicht zu vertretenden Gründen unmöglich, weil die Vertretungsbehörde seines Herkunftsstaates kein Ersatzreisedokument ausstellt. Er hat mit dem Antrag einen Heilungsantrag nach § 4 Abs 1 Z 3 AsylG-DV 2005 verbunden. Nach VwGH 31.08.2017, Ro 2016/21/0019 RS 2, ist einem solchen Antrag stattzugeben, wenn die Beschaffung der Urkunden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war; ein damit verbundener Antrag nach § 57 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 darf in aller Regel nicht nach § 58 Abs 11 leg cit zurückgewiesen werden, weil das Feststehen der Verfahrensidentität genügt.

Gewaltopfer — fehlende Prüfung der Lage im Herkunftsstaat.

Die belangte Behörde verneint die Erforderlichkeit des Titels mit dem Hinweis auf die räumliche Trennung der Antragstellerin vom Gewalttäter. Nach VwGH 28.11.2019, Ra 2018/19/0203 RS 3, erweist sich diese Erwägung als verfehlt: Zu untersuchen ist, ob der Antragstellerin im Fall der Abschiebung von dem bereits ausgereisten Täter Gewalt droht. Von der Gewährung des Titels kann nur Abstand genommen werden, wenn feststeht, dass im Herkunftsstaat ausreichender staatlicher Schutz gewährleistet ist (VwGH 30.08.2017, Ra 2017/18/0119 RS 3). Feststellungen dazu enthält der Bescheid nicht.

Fehlende einstweilige Verfügung.

Die belangte Behörde weist den Antrag nach § 57 Abs 4 AsylG 2005 zurück, weil eine einstweilige Verfügung nicht vorliege. § 57 Abs 1 Z 3 leg cit setzt deren Erlassung nicht zwingend voraus; es genügt, dass sie hätte erlassen werden können (VwGH 28.11.2019, Ra 2018/19/0203). Die Voraussetzungen des § 382c EO lagen vor, weil [...].

Rückkehrentscheidung ohne Prüfung des § 57.

Die belangte Behörde erlässt eine Rückkehrentscheidung, ohne über die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 abzusprechen. Ist ein solcher Titel zu erteilen, erweist sich die Erlassung einer Rückkehrentscheidung als unzulässig (VwGH 26.06.2019, Ra 2018/20/0534 RS 1). Das folgt auch aus § 52 Abs 1 Z 1 FPG, welcher den nicht rechtmäßigen Aufenthalt voraussetzt, und aus Art 6 Abs 4 der Richtlinie 2008/115/EG. [In einem Asylverfahren, dessen Antrag vor dem 12.06.2026 eingebracht wurde, oder in einem vor diesem Tag eingeleiteten Aberkennungsverfahren:] Die Nichterteilung des Titels ist zudem nach § 10 Abs 1 Schlussteil AsylG 2005 idF BGBl I 145/2017 iVm § 75 Abs 32 leg cit Voraussetzung der Rückkehrentscheidung.

Ab 17.10.2027: Der Baustein stützt sich auch auf Art 6 Abs 4 RL 2008/115/EG, der in der RückführungsVO keine Entsprechung hat (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang). Für Entscheidungen ab diesem Zeitpunkt kommt die Stützung auf § 52 Abs 1 FPG iVm Art 3 Nr 2 und Art 5 Abs 1 RückführungsVO in Betracht, wonach die Rückkehrentscheidung illegalen Aufenthalt voraussetzt.

Im AsylG 2005: § 4 (unzulässige Anträge), § 10 (Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme), § 54 (Arten und Form), § 54a (Titel nach Art 2 oder 3 EMRK), § 55, § 56, § 58 (Verfahren), § 59 (Verlängerung), § 60 (Erteilungsvoraussetzungen), § 61 (Ungültigkeit und Entziehung).

Im FPG: § 46a Abs 1 Z 1 und Z 3 (erfasste Duldungsgründe; § 46a FPG Rz 24 ff), § 46a Abs 1 Z 2 (nicht erfasst), § 50, § 51 (Verbot der Abschiebung), § 52 Abs 1 bis 3 (Rückkehrentscheidung), § 61 (Anordnung zur Außerlandesbringung), § 76 (Schubhaft).

Im BFA-VG: § 9 (Interessenabwägung), § 58 Abs 8 (Übergangsrecht). § 16 Abs 5 BFA-VG ist mit 12.06.2026 aufgehoben (Art 4 Z 37 AMPAG); in Altverfahren gilt er nach § 58 Abs 8 BFA-VG fort (Übergangsrecht Rz 32; zur Beschränkung auf Asyl- und Aberkennungsverfahren Rz 37). Im Übrigen trägt § 58 Abs 13 AsylG 2005 die Aussage allein (§ 58 Rz 90).

Sonstiges: § 4 Abs 1 Z 3 AsylG-DV 2005 (Heilung), §§ 382b und 382c EO, § 17 StGB (Verbrechen), § 73 StGB (ausländische Verurteilungen), § 73 AVG, § 8 VwGVG.

Unionsrecht: RL 2004/81/EG; Art 6 Abs 4 RL 2008/115/EG; Art 17 VO (EU) 2024/1347.

Ab 17.10.2027: Die RL 2008/115/EG ist dann aufgehoben; an ihre Stelle tritt die RückführungsVO (Art 49 Abs 1 RückführungsVO). Für Art 6 Abs 4 RL 2008/115/EG weist der Anhang keine Entsprechung aus (Art 49 Abs 2 RückführungsVO, Anhang); die Rückkehrentscheidung setzt dann illegalen Aufenthalt voraus (Art 3 Nr 2 und Art 5 Abs 1 RückführungsVO; Rz 76).

Rechtsakte.

• BGBl I 86/2021 — geltende Fassung des § 57; zugleich Neufassung der §§ 382b ff EO.
• AMPAG, BGBl I 39/2026 — § 57 nicht geändert; mittelbare Änderungen über § 58 Abs 1a und § 10.

Judikatur zu Abs 1 Z 1.

• VwGH 31.08.2017, Ro 2016/21/0019 RS 2 — Heilungsantrag nach § 4 Abs 1 Z 3 AsylG-DV; Verfahrensidentität genügt.
• VwGH 31.08.2017, Ro 2016/21/0019 RS 3 — Karte für Geduldete begründet keinen zwingenden Schluss auf das Fortbestehen der Duldungsvoraussetzungen.
• VwGH 31.08.2017, Ro 2016/21/0019 RS 4 — Prüfung der Duldungsvoraussetzungen nur als Vorfrage; keine Bindungswirkung.
• VwGH 21.09.2017, Ra 2017/22/0128 RS 3 — Fortführung.
• VwGH 15.09.2016, Ra 2016/21/0187 — Grundlage zu RS 2.

Judikatur zu Abs 1 Z 2.

• VwGH 23.01.2018, Ra 2017/20/0234 RS 3 — RL 2004/81/EG verlangt keine amtswegige Erteilung; Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten.
• EuGH 20.10.2022, C-66/21, O. T. E., Rn 66, 77 — Dublin-Überstellung als Rückführungsentscheidung iSd Art 6 Abs 2 RL 2004/81/EG; keine Vollstreckung während der Bedenkzeit (Rz 42).

Judikatur zu Abs 1 Z 3.

• VwGH 28.11.2019, Ra 2018/19/0203 RS 1 — Die einstweilige Verfügung muss nicht tatsächlich erlassen worden sein.
• VwGH 28.11.2019, Ra 2018/19/0203 RS 3 — Räumliche Trennung schließt die Gefährdung nicht aus; Blick in den Herkunftsstaat.
• VwGH 30.08.2017, Ra 2017/18/0119 RS 3 — Nur bei ausreichendem staatlichem Schutz im Herkunftsstaat kann von der Gewährung Abstand genommen werden.
• VwGH 06.11.2018, Ra 2017/01/0292 RS 1 — Besonderes Augenmerk auf die Glaubhaftmachung.
• VwGH 12.11.2015, Ra 2015/21/0023 RS 3, 0024 — Grundlage.
• VwGH 05.05.2015, Ra 2014/22/0162 bis 0164 — Zur Vorgängerbestimmung des § 69a Abs 1 NAG.

Judikatur zum Verfahren und zum Vorrang.

• VwGH 26.06.2019, Ra 2018/20/0534 RS 1 — Die Prüfung des § 57 geht der Rückkehrentscheidung und der Anordnung zur Außerlandesbringung voran.
• VwGH 27.04.2020, Ra 2020/21/0121 RS 2 — Entfall der Prüfung, wenn § 55 zu erteilen ist.
• VwGH 12.05.2025, Ra 2024/20/0602 RS 4 — Fortführung.
• VwGH 11.04.2024, Ra 2021/21/0336 RS 2 — Kein Bleiberecht; Schubhaft. Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
• VwGH 25.07.2023, Ra 2021/20/0246 RS 20 — Kein Ausspruch über § 57, wenn die Rückkehrentscheidung von vornherein unterbleibt (Rz 69).
• VwGH 14.09.2016, Ra 2016/18/0077 RS 1 — keine amtswegige Prüfung des § 57 bei Zurückweisung nach § 5 Abs 1 AsylG 2005 (Rz 69).

Weitere im Text zitierte Entscheidungen.

• VwGH 06.09.2018, Ra 2018/18/0191 — zitiert in Rz 51.

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes.

• BVwG 07.07.2026, L507 2290474-2 — Folgeantrag; § 59 Abs 3 FPG; Ausspruch über § 57 ersatzlos behoben (Rz 69).
• BVwG 20.07.2026, G310 2345344-1 — gleichlautend (Rz 69).
• BVwG 27.08.2026, W604 2325078-1 — § 58 Abs 1a Z 2 geltender Fassung im Altverfahren (Rz 20).
• BVwG 02.09.2026, W604 2325624-1 — gleichlautend (Rz 20).
• BVwG 10.09.2026, W182 2329645-1 — § 58 Abs 1 Z 2 in der Vorfassung; § 54a vor § 57 (Rz 20). Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
• BVwG 21.09.2026, I419 2297054-1 — § 58 Abs 1a Z 2 geltender Fassung im Altverfahren (Rz 20).
• BVwG 11.09.2026, W621 2349357-1 — Ausspruch über § 57 bei der Überstellungsentscheidung ohne Rechtsgrundlage (Rz 69).