§ 56 AsylG 2005 – Aufenthaltstitel in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen

§ 56 ist der Titel der langen Aufenthaltsdauer. Er belohnt fünf Jahre durchgängigen Aufenthalt, davon mindestens die Hälfte und jedenfalls drei Jahre rechtmäßig.

Er ist der einzige Titel des 7. Hauptstückes, welcher allein auf Antrag erteilt wird. Eine amtswegige Prüfung ist nicht vorgesehen; § 58 nennt ihn weder in Abs 1 noch in Abs 1a noch in Abs 2.

Er ist überdies der einzige Titel des Hauptstückes, dessen Erteilung — in der Beurteilung des Falles — im Ermessen steht (Rz 27 f): Abs 1 lautet „kann ... erteilt werden“. Die übrigen Titel sind gebunden.

Die Erteilung setzt einen besonders berücksichtigungswürdigen Fall voraus. Die drei Ziffern des Abs 1 sind Mindestvoraussetzungen — „jedenfalls“ —, nicht hinreichende Bedingungen.

Wie bei § 55 bestehen zwei Stufen: Liegen alle drei Ziffern vor, gebührt die „Aufenthaltsberechtigung plus“; liegen nur Z 1 und Z 2 vor, ist eine „Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen (Abs 2).

Die Besonderheit gegenüber § 55: Der Antrag kann auch während eines laufenden Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt werden, und er löst unter engen Voraussetzungen eine Zuwartepflicht des Bundesamtes aus (§ 58 Abs 13 letzter Teil).

Geändert wurde allein der Klammerausdruck in Abs 3 zweiter Satz: An die Stelle des Verweises auf § 2 Abs 1 Z 26 tritt jener auf § 2 Abs 1 Z 19. Die Materialien halten dazu fest: „Es handelt sich um eine Verweisanpassung“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 56 Abs 3).

Der Grund liegt in der Neufassung des Begriffskatalogs des § 2 Abs 1 AsylG 2005, welcher durch das AMPAG an die Terminologie der Statusverordnung und der Verfahrensverordnung angepasst und dabei gekürzt wurde. Die Patenschaftserklärung ist nunmehr in Z 19 definiert.

Inhaltlich ist § 56 damit unverändert geblieben. Die Judikatur zur vorangegangenen Fassung ist uneingeschränkt übertragbar.

Das Schema folgt dem Prüfungsgang; die rechte Spalte nennt den Mangel bei Verneinung.

Die Kommentierung behandelt zunächst die drei Ziffern (E), sodann den besonders berücksichtigungswürdigen Fall und das Ermessen (F), die Integrationsprüfung und die Patenschaftserklärung (G), das Verfahren samt Zuwartepflicht (H) und die Streitfragen (I).

Z 1 — fünf Jahre durchgängiger Aufenthalt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Antragstellung, nicht jener der Entscheidung.

Der Verwaltungsgerichtshof ist streng: Die Erteilung setzt „zwingend“ die Mindestdauer von fünf Jahren im Zeitpunkt der Antragstellung voraus; eine Befugnis der Behörden, davon abzusehen, ist „gesetzlich nicht vorgesehen“ (VwGH 13.02.2023, Ra 2022/17/0231 RS 1; VwGH 29.06.2023, Ra 2021/21/0199 RS 2; beide unter Hinweis auf VwGH 29.03.2022, Ra 2021/22/0069).

Das ergibt sich auch aus Abs 2: Dieser ordnet die Erteilung einer „Aufenthaltsberechtigung“ ausschließlich für den Fall an, dass Z 3 fehlt — nicht für den Fall, dass die Fünfjahresfrist unterschritten wird.

Praktische Folge. Der Antrag ist erst nach Ablauf der fünf Jahre zu stellen. Ein zu früh gestellter Antrag ist abzuweisen und kann durch Zeitablauf während des Verfahrens nicht geheilt werden. Die Fristberechnung ist daher vor der Einbringung sorgfältig zu prüfen.

Die Durchgängigkeit. Die Fünfjahresfrist bezieht sich „nach dem klaren Wortlaut“ auf den Zeitraum vor der Antragstellung. Ein davor gelegener Auslandsaufenthalt steht der Erfüllung daher nicht entgegen (VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0088 RS 1).

Die Aussage ist praktisch bedeutsam: Wer früher im Ausland lebte, dann aber fünf Jahre durchgängig in Österreich war, erfüllt Z 1. Zu prüfen ist allein die Lückenlosigkeit der letzten fünf Jahre.

Z 2 — der rechtmäßige Teil. Mindestens die Hälfte des festgestellten durchgängigen Aufenthalts, jedenfalls aber drei Jahre, muss rechtmäßig gewesen sein.

Die Formulierung ist doppelt: Bei einem Aufenthalt von genau fünf Jahren sind zweieinhalb Jahre die Hälfte, drei Jahre aber das Mindestmaß; maßgeblich ist daher stets der höhere Wert. Bei einem Aufenthalt von acht Jahren sind vier Jahre erforderlich. Der Verwaltungsgerichtshof misst die Hälfte am gesamten festgestellten durchgängigen Aufenthalt: Bei einem seit 2003 bestehenden Aufenthalt hätte selbst ein rechtmäßiger Aufenthalt von mehr als drei Jahren am Fehlen der Hälfte „nichts ändern“ können (VwGH 16.04.2021, Ra 2020/21/0481, Rn 10). Eine Lesart, welche das Wort „davon“ allein auf den Fünfjahreszeitraum der Z 1 bezieht und stets drei Jahre genügen lässt, ist damit nicht zu vertreten; sie widerspräche überdies dem Wortlaut, welcher die Hälfte auf den „festgestellten durchgängigen Aufenthalt“ bezieht, und ließe die Hälfteregel neben der Dreijahresgrenze leerlaufen.

Für die Fünfjahresfrist selbst ist die Rechtsprechung gefestigt. Sie bezieht sich nach dem klaren Wortlaut auf den Zeitraum vor der Antragstellung; ein davor gelegener Auslandsaufenthalt steht ihrer Erfüllung daher nicht entgegen (VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0088 RS 1). Ob Auslandsaufenthalte den durchgängigen Aufenthalt unterbrechen, ist nach § 2 Abs 7 NAG zu beurteilen (RS 2). Von der Mindestdauer abzusehen, ist der Behörde nicht gestattet; das kommt in § 56 Abs 2 deutlich zum Ausdruck, welcher die Erteilung trotz Fehlens einer Voraussetzung ausschließlich für Abs 1 Z 3 anordnet (VwGH 13.02.2023, Ra 2022/17/0231 RS 1).

Für die Vertretung folgt daraus die Reihenfolge der Prüfung: zuerst der Stichtag der Antragstellung, sodann die Berechnung des Fünfjahreszeitraums nach rückwärts, sodann die Unterbrechungen nach § 2 Abs 7 NAG und erst zuletzt die Hälftenrechnung des rechtmäßigen Anteils.

Rechtmäßig ist der Aufenthalt in Zeiten mit einem Aufenthaltstitel nach dem AsylG 2005 oder dem NAG sowie während des Asylverfahrens, soweit ein Aufenthaltsrecht bestand (§ 31 Abs 1 Z 2 und Z 4 FPG). Für Zeiten bis 11.06.2026 beruhte das Aufenthaltsrecht des Antragstellers auf § 13 AsylG 2005: Es bestand ab der Zulassung bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder bis zum Verlust nach § 13 Abs 2 aF (§ 13 Abs 1 aF); nach dem Verlust kam bloß faktischer Abschiebeschutz zu (§ 13 Abs 3 aF). Zeiten nach einer durchsetzbaren Entscheidung zählen daher nicht zum rechtmäßigen Anteil (VwGH 29.06.2023, Ra 2021/21/0199, Rn 12: rechtmäßiger Aufenthalt nach § 13 Abs 1 aF „von der Zulassung des Asylverfahrens bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung“), Zeiten nach dem Verlust nur, soweit das Aufenthaltsrecht nach § 13 Abs 2 letzter Satz aF rückwirkend wieder auflebt (Freispruch, Rücktritt der Staatsanwaltschaft von der Verfolgung, Einstellung des Strafverfahrens). Für das Zulassungsverfahren gilt allerdings anderes: § 12 Abs 1 zweiter Satz aF erklärt den Aufenthalt des Antragstellers für „zulässig“, und § 31 Abs 1 Z 11 FPG lässt die Rechtmäßigkeit auch aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften folgen. Dagegen lässt sich einwenden, § 12 Abs 3 aF stelle klar, dass dieser Aufenthalt kein Aufenthaltsrecht nach § 13 darstellt. Für die Gegenposition spricht überdies, dass der Verwaltungsgerichtshof den rechtmäßigen Aufenthalt erst mit der Zulassung beginnen ließ (VwGH 29.06.2023, Ra 2021/21/0199, Rn 12); die Frage war dort allerdings nicht strittig, und die Revision wurde zurückgewiesen. Richtigerweise ist das Zulassungsverfahren dem rechtmäßigen Anteil zuzurechnen: § 12 Abs 3 aF schließt nur das Aufenthaltsrecht nach § 13 aus, nicht die Zulässigkeit des Aufenthalts kraft Gesetzes. Für die Zeit des bloß faktischen Abschiebeschutzes nach einem Verlust gilt das nicht, weil § 13 Abs 2 und 3 aF das Aufenthaltsrecht dort als Folge der Straffälligkeit ausdrücklich entzieht. Eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, welche die Frage des Zulassungsverfahrens tragend beantwortet, besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers. Für die Vertretung folgt daraus, den rechtmäßigen Anteil hilfsweise auch ohne das Zulassungsverfahren zu berechnen. § 13 AsylG 2005 ist mit dem AMPAG entfallen. In Verfahren über Anträge ab dem 12.06.2026 folgt das Recht auf Verbleib aus Art 10 VerfVO und § 12 AsylG 2005; im Altverfahren bleibt der zugelassene Antragsteller nach § 13 Abs 1 aF zum Aufenthalt berechtigt (§ 75 Abs 32 AsylG 2005; Übergangsrecht Rz 74). Für die Berechnung des rechtmäßigen Anteils nach Z 2 macht der Wechsel der Rechtsgrundlage keinen Unterschied.

Z 3 — Modul 1 oder Erwerbstätigkeit. Die Voraussetzung entspricht wörtlich jener des § 55 Abs 1 Z 2. Zu ihrem Inhalt, zum maßgeblichen Zeitpunkt und zu den Ersatztatbeständen des IntG die Einheit zu § 55 (dort Rz 17 bis 24).

Die drei Ziffern sind Mindestvoraussetzungen. Das Wort „jedenfalls“ stellt das klar: Ihre Erfüllung allein trägt den Titel nicht.

Hinzukommen muss ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall. Der Begriff ist im Gesetz nicht definiert; Abs 3 erster Satz gibt die Gesichtspunkte vor, an welchen er zu messen ist.

Das Ermessen. Abs 1 lautet „kann ... erteilt werden“. Das unterscheidet § 56 von allen übrigen Titeln des Hauptstückes, welche gebunden sind („ist zu erteilen“). Das Ermessen liegt allerdings in der Beurteilung, ob ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall vorliegt; ist er bejaht, ist der Titel zu erteilen (Rz 27 f).

Von der Mindestdauer des Abs 1 Z 1 abzusehen, ist der Behörde nicht gestattet (VwGH 13.02.2023, Ra 2022/17/0231 RS 1). Das Ermessen liegt nach der Rechtsprechung in der Beurteilung, ob ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall vorliegt (VwGH 22.04.2026, Ra 2023/17/0016 RS 1; Rz 31).

Richtigerweise ist das Ermessen darüber hinaus eng. Der Verwaltungsgerichtshof verortet die Ermessensübung in der Beurteilung, ob ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall vorliegt (Rz 31); dort wirken die Bindung an den Gesetzeszweck der Bereinigung von „Altfällen“ und der Ausschluss der Gesichtspunkte des § 9 Abs 2 Z 5 und Z 8 BFA-VG (Rz 29). Ist der Fall bejaht, liegen die Voraussetzungen des Abs 1 Z 1 und Z 2 vor und steht § 60 nicht entgegen, so bleibt für ein weiteres Versagungsermessen daher kein Raum: Der Titel ist zu erteilen. Dagegen lässt sich einwenden, das Wort „kann“ eröffne neben der Beurteilung des Falles eine eigene Stufe der Erteilungsentscheidung. Selbst dann ist das Ermessen im Sinne des Gesetzes zu üben (Art 130 Abs 3 B-VG), und der Zweck der Bestimmung ist die Verfestigung eines langjährigen, zu erheblichen Teilen rechtmäßigen Aufenthalts; die Versagung ist dann nur mit gewichtigen Gründen zu rechtfertigen. Rechtsprechung zu dieser Bindung besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Der Maßstab des besonders berücksichtigungswürdigen Falles. Der Verwaltungsgerichtshof hat ihn in einer für die Vertretung günstigen Weise verengt. Gesetzeszweck des § 56 sei „die Bereinigung von besonders berücksichtigungswürdigen ‚Altfällen' unter isolierter Bewertung allein des faktischen Aufenthaltes sowie des Grades der in Österreich erlangten Integration". Bei der Frage, ob ein solcher Fall vorliegt, könnten die Gesichtspunkte des § 9 Abs 2 BFA-VG einfließen, „und zwar in dem Maße, als sie auf den Integrationsgrad des betreffenden Fremden Auswirkungen haben". Ausdrücklich ausgenommen sind zwei: „Jedoch spielen – mangels Bedeutung für den Integrationsgrad – allfällig vorhandene, aber auch fehlende Bindungen zum Heimatstaat (iSd § 9 Abs. 2 Z 5 BFA-VG 2014) oder die Unsicherheit des Aufenthaltsstatus (iSd § 9 Abs. 2 Z 8 BFA-VG 2014) keine Rolle." (VwGH 22.04.2026, Ra 2023/17/0016 RS 2, Stammrechtssatz zu VwGH 26.06.2019, Ra 2019/21/0032 RS 1.)

Das ist der wichtigste Satz des Abschnitts. Die beiden Gesichtspunkte, mit welchen Anträge nach § 56 in der Praxis regelmäßig abgewiesen werden — bestehende Bindungen zum Herkunftsstaat und die Unsicherheit des Aufenthaltsstatus —, sind hier unbeachtlich. Werden sie gleichwohl herangezogen, ist das ein Begründungsmangel und keine bloße Ermessensfrage.

Die Kehrseite ist die Revisibilität. Die Beurteilung, ob ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall vorliegt, erfordert „eine aufgrund der Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Ermessensübung, die – wenn sie nicht unvertretbar erfolgt ist und alle Umstände frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden – als Einzelfallbeurteilung nicht revisibel ist" (VwGH 22.04.2026, Ra 2023/17/0016 RS 1, Stammrechtssatz zu VwGH 12.09.2023, Ra 2023/17/0113 RS 1). Die Revision ist daher nicht auf das Ergebnis zu stützen, sondern auf den Verfahrensmangel oder auf die Unvertretbarkeit — und die Heranziehung eines nach Rz 29 unbeachtlichen Gesichtspunktes ist beides.

Zum Unterhalt. Für das Erfordernis ausreichender Unterhaltsmittel hat das Gericht eine Prognose über deren Erzielbarkeit zu treffen; dem Fremden obliegt der Nachweis, „dass eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, er könnte im Fall der Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels einer näher konkretisierten Erwerbstätigkeit in erlaubter Weise nachgehen und hierdurch das gemäß § 11 Abs. 5 NAG erforderliche Ausmaß an Einkommen erwirtschaften". Dabei komme „insb. auch einem Arbeitsvorvertrag des Fremden bzw. einer Einstellungszusage Bedeutung zu" (VwGH 22.04.2026, Ra 2023/17/0016 RS 3, Stammrechtssatz zu VwGH 30.09.2024, Ra 2021/17/0163 RS 4). Für die Vertretung folgt daraus die praktische Anweisung, dem Antrag stets einen Arbeitsvorvertrag oder eine Einstellungszusage anzuschließen: Maßgebend ist die Prognose und nicht das gegenwärtige Einkommen.

Die Begründungspflicht. Die Ermessensübung bei der Beurteilung des Falles ist zu begründen. Ein Bescheid, welcher die Voraussetzungen bejaht und den Titel dennoch versagt, ist nach hier vertretener Auffassung rechtswidrig (Rz 28); wer eine eigene Ermessensstufe annimmt, muss zumindest die Ermessenserwägungen offenlegen, sonst ist der Bescheid jedenfalls mangelhaft (Rz 34).

Dagegen lässt sich einwenden, diese Auslegung mache aus dem „kann“ ein „ist“. Dem ist zu widersprechen: Das Ermessen bleibt in der Beurteilung erhalten, ob ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall vorliegt (Rz 27 f); gebunden ist nur die Entscheidung nach dessen Bejahung. Selbst wer mit dem Einwand eine eigene Ermessensstufe annimmt, muss deren Ausfüllung nachvollziehbar begründen (Rz 28 aE). Das entspricht der allgemeinen Lehre zum gesetzlich gebundenen Ermessen.

Abs 3 erster Satz. Die Behörde hat den Grad der Integration zu berücksichtigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der deutschen Sprache.

Die Aufzählung ist demonstrativ („insbesondere“). Sie überschneidet sich mit § 9 Abs 2 BFA-VG, ist aber enger: Sie fragt nach der Integration, nicht nach der Abwägung mit öffentlichen Interessen.

Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen. § 60 Abs 2 gilt für Titel nach § 56 eigens: Der Drittstaatsangehörige hat einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachzuweisen, welche für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird (Z 1); er hat über einen alle Risiken abdeckenden und in Österreich leistungspflichtigen Krankenversicherungsschutz zu verfügen (Z 2); sein Aufenthalt darf zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (§ 11 Abs 5 NAG) führen können (Z 3); und die Erteilung darf die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigen (Z 4), was von Amts wegen zu prüfen ist. Abs 2 ist die einzige Bestimmung des § 60, welche allein an § 56 anknüpft (§ 60 Rz 30 ff); zum Verhältnis zu § 58 Abs 2 und zur Verdrängung durch Art 8 EMRK § 60 Rz 6 und Rz 53 ff. Seit 12.06.2026 ist überdies zu beachten, dass § 60 Abs 2 Z 3 zwar Erteilungsvoraussetzung für § 56 bleibt, seine Bedeutung für die Rückkehrentscheidung aber verloren hat (§ 60 Rz 10 f). Daneben gelten § 60 Abs 1 (aufrechte Rückkehrentscheidung gemäß § 52 iVm § 53 Abs 2 oder 3 FPG; Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz) und § 60 Abs 3; dessen Z 2 knüpft eigens an §§ 56 und 57 an und schließt die Erteilung aus, wenn der Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde.

Die Patenschaftserklärung. Abs 3 zweiter Satz erleichtert den Nachweis der Z 1 bis Z 3: Er kann „auch durch Vorlage einer einzigen Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 19)“ erbracht werden.

§ 2 Abs 1 Z 19 AsylG 2005 definiert sie als die von einem österreichischen Notar oder einem inländischen Gericht beglaubigte und für mindestens drei Jahre gültige Erklärung Dritter mit Wohnsitz oder Sitz im Inland, dass sie für die Erfordernisse einer alle Risiken abdeckenden Krankenversicherung, einer Unterkunft und entsprechender Unterhaltsmittel aufkommen und für den Ersatz jener Kosten haften, welche einer Gebietskörperschaft durch den Aufenthalt des Fremden im Bundesgebiet sowie bei der Durchsetzung einer Rückkehrentscheidung, eines Aufenthaltsverbotes, einer Ausweisung, einer Zurückschiebung, der Vollziehung der Schubhaft oder als Aufwendung für den Einsatz gelinderer Mittel, sowie aus dem Titel der Sozialhilfe oder eines die Grundversorgungsvereinbarung umsetzenden Bundes- oder Landesgesetzes entstehen.

Der Wortlaut geht darüber hinaus und enthält vier weitere Anordnungen, welche in der Praxis regelmäßig übersehen werden. Erstens sind „die die Leistungsfähigkeit des Dritten begründenden Mittel … in der Patenschaftserklärung zu bezeichnen"; die bloße Erklärung, man werde aufkommen, genügt nicht. Zweitens ist deren Vorhandensein „durch geeignete Nachweise zum Zeitpunkt der Erklärung zu belegen" — maßgebend ist daher der Zeitpunkt der Erklärung und nicht jener der Entscheidung. Drittens sind „Mittel der öffentlichen Hand … jedenfalls keine tauglichen Mittel, um die Leistungsfähigkeit des Dritten zu begründen". Viertens sind Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Patenschaftserklärung, „wonach dem Dritten oder einem anderen eine Leistung oder ein sonstiger Vorteil versprochen oder verschafft werden soll", nichtig.

Für die Vertretung folgt daraus zweierlei. Der Patenschaftserklärung sind die Nachweise sogleich beizulegen; wird sie ohne Bezeichnung der Mittel vorgelegt, ist der Mangel verbesserbar, aber er ist verbesserungsbedürftig. Und der zweite Punkt wirkt zugunsten des Betroffenen: Weil auf den Zeitpunkt der Erklärung abzustellen ist, trägt der Einwand nicht, die wirtschaftliche Lage des Paten habe sich zwischenzeitlich verschlechtert.

Drei Merkmale sind daher zu beachten: die Beglaubigung durch Notar oder Gericht, die Mindestgültigkeit von drei Jahren und der Inlandsbezug des Verpflichteten. Fehlt eines, trägt die Erklärung den Nachweis nicht.

Das Wort „einzigen“ ist tragend: Eine Erklärung genügt für alle drei Voraussetzungen; es bedarf nicht dreier gesonderter Erklärungen.

Treten mehrere Personen als Verpflichtete in einer Erklärung auf, haftet jede von ihnen für den vollen Haftungsbetrag zur ungeteilten Hand (Abs 3 dritter Satz). Darüber ist der Pate aufzuklären; die Haftung ist keine anteilige, und sie erfasst auch die Kosten der Grundversorgung, der Schubhaft und gelinderer Mittel (Rz 39).

Die Reichweite der Haftung. Die Patenschaftserklärung dient dazu, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 60 Abs 2 Z 1 bis 3 zu substituieren. Dass sie „auch unabhängig von der Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels eine Haftung begründen soll, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen“ (VwGH 19.06.2020, Ra 2019/19/0436 RS 4, zu § 2 Abs 1 Z 26 aF, nunmehr Z 19). Wird der Titel versagt, entfällt daher auch die Haftung. Der Pate ist darüber aufzuklären. Die in derselben Entscheidung ausgesprochene Folge für ein Einreiseverbot wegen Mittellosigkeit (RS 5) ist überholt: Die damalige Z 6 des § 53 Abs 2 FPG hat der Verfassungsgerichtshof aufgehoben (VfGH 06.12.2022, G264/2022; § 53 FPG Rz 14 f).

Für die Praxis folgt daraus: Die Patenschaftserklärung ist das wirksamste Instrument, um die wirtschaftlichen Erteilungsvoraussetzungen zu erfüllen. Sie ist frühzeitig einzuholen und mit dem Antrag vorzulegen.

Kein amtswegiger Weg. § 56 wird ausschließlich auf Antrag erteilt. § 58 nennt ihn in keiner der drei Auslöserbestimmungen.

Die Form. Der Antrag ist nach § 58 Abs 5 persönlich beim Bundesamt zu stellen, nach § 58 Abs 6 genau zu bezeichnen und nach Abs 1 zu begründen.

Der Antrag im laufenden Maßnahmenverfahren. Abs 1 erlaubt ihn ausdrücklich, „auch wenn er sich in einem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vor dem Bundesamt befindet“. Der Antrag ist daher nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Bundesamt bereits tätig geworden ist.

Die Zuwartepflicht. Sie ist die praktisch wichtigste Besonderheit des § 56. Nach § 58 Abs 13 letzter Teil AsylG 2005 hat das Bundesamt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag mit der Durchführung der einer Rückkehrentscheidung umsetzenden Abschiebung zuzuwarten, wenn

erstens das Rückkehrentscheidungsverfahren erst nach der Antragstellung eingeleitet wurde (Z 1) und zweitens die Erteilung wahrscheinlich ist, wofür die Voraussetzungen des § 56 Abs 1 Z 1 bis Z 3 „jedenfalls vorzuliegen haben“ (Z 2).

Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Die erste schließt jene aus, welche den Antrag erst nach Einleitung des Maßnahmenverfahrens stellen — obwohl Abs 1 des § 56 gerade diesen Antrag zulässt.

Daraus ergibt sich ein Spannungsverhältnis: § 56 Abs 1 erlaubt den Antrag im laufenden Verfahren, § 58 Abs 13 versagt ihm aber den Abschiebungsschutz. Die Zulässigkeit des Antrags und sein Schutzwert fallen auseinander.

Praktische Folge. Der Antrag ist möglichst vor Einleitung des Rückkehrentscheidungsverfahrens zu stellen. Wer die fünf Jahre erreicht hat, wartet damit nicht zu.

Die Zurückweisung. § 58 Abs 9 gilt uneingeschränkt. § 58 Abs 10 zweiter Satz erfasst Folgeanträge: Sie sind zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen kein maßgeblich geänderter Sachverhalt hervorkommt.

Die Ausfolgung und die Verlängerung. Bei Stattgabe ist der Titel auszufolgen (§ 58 Abs 7); er gilt zwölf Monate (§ 54 Abs 2) und ist nicht verlängerbar (§ 54 Abs 2 zweiter Satz). Darüber ist nach § 58 Abs 12 zu belehren.

Ob die Fünfjahresfrist während des Verfahrens erfüllt werden kann, hängt davon ab, ob für sie der Zeitpunkt der Antragstellung oder jener der Entscheidung maßgebend ist.

Die Fünfjahresfrist kann während des Verfahrens nicht erfüllt werden; maßgebend ist der Zeitpunkt der Antragstellung. Der Wortlaut stellt auf den Zeitpunkt der Antragstellung ab, und der Verwaltungsgerichtshof hat ein Absehen ausdrücklich ausgeschlossen (Rz 13). Abs 1 Z 1 verlegt den Stichtag ausdrücklich auf die Antragstellung.

Dagegen lässt sich einwenden, die Frist könne während des Verfahrens erfüllt werden. Dafür spricht, dass im Beschwerdeverfahren die Sach- und Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt maßgeblich ist. Das Gericht habe die Erfüllung daher bis zur Entscheidung zu berücksichtigen.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Jener Grundsatz betrifft die Beurteilung der Tatbestandsmerkmale, nicht den vom Gesetz selbst bestimmten Stichtag. Die Erfüllung der Frist während des Verfahrens ist daher abzulehnen.

Folge für die Vertretung. Ist der Antrag zu früh gestellt, ist er vor der Entscheidung zurückzuziehen und nach Ablauf der Frist neu einzubringen. Mangels rechtskräftiger Erledigung ist der neue Antrag dann kein Folgeantrag iSd § 58 Abs 10 zweiter Satz; die Zurückweisung nach dieser Bestimmung scheidet aus, sofern der Antrag nicht einer anderen rechtskräftigen Entscheidung, etwa einer Rückkehrentscheidung, nachfolgt. Ist der verfrühte Antrag bereits rechtskräftig abgewiesen oder folgt der neue Antrag einer rechtskräftigen Entscheidung nach, so ist er nicht zurückzuweisen: § 58 Abs 10 zweiter Satz verlangt, dass aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt hervorkommt, und der Fristablauf bildet diesen Sachverhalt. Er ist daher im Antrag ausdrücklich darzulegen — die Formulierung, es liege „kein Folgeantrag“ vor, wäre in diesem Fall unscharf und lüde die Behörde zur Zurückweisung ohne Prüfung des Vorbringens ein. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

§ 58 Abs 13 letzter Teil nennt das Bundesamt. Ob die Zuwartepflicht auch das Bundesverwaltungsgericht bindet, ist nicht entschieden.

Die Zuwartepflicht bindet auch das Bundesverwaltungsgericht, soweit es über den Antrag entscheidet. Andernfalls wäre der Schutz beendet, sobald die Beschwerde erhoben wird; das kehrte den Zweck um. Das Gericht hat in der Sache selbst zu entscheiden und dabei den Antrag nach § 56 als Vorfrage der Rückkehrentscheidung zu berücksichtigen (§ 10 AsylG 2005; § 52 Abs 3 FPG).

Dagegen lässt sich einwenden, das Gericht sei nicht gebunden. Dafür spricht der Wortlaut. Die Gegenposition ist ernst zu nehmen: § 58 Abs 13 regelt eine Pflicht des Bundesamtes im Verwaltungsverfahren; das Gericht entscheidet über die Beschwerde nach § 21 BFA-VG und § 28 VwGVG, und ob die Abschiebung zuzuwarten hat, ist dort eine Frage der aufschiebenden Wirkung (§ 18 BFA-VG), nicht des § 58 Abs 13.

Richtigerweise bindet die Pflicht auch das Gericht, soweit es über den Antrag entscheidet. Dem Hinweis auf § 18 BFA-VG ist zu widersprechen: Jene Bestimmung regelt die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen Entscheidungen des Bundesamtes, darunter die Rückkehrentscheidung; die Zuwartepflicht knüpft dagegen nach dem Schlussteil des § 58 Abs 13 an den Antrag nach § 56 an und dauert „bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag“. Sie erfasst daher auch das Beschwerdeverfahren über den Antrag und besteht neben § 18 BFA-VG, ohne in ihm aufzugehen. Diese Position hält daher nicht aus dem Wort „Bundesamt“, sondern aus der Sache: Das Gericht hat in der Sache selbst zu entscheiden und dabei den Antrag nach § 56 als Vorfrage der Rückkehrentscheidung zu berücksichtigen (§ 10 AsylG 2005; § 52 Abs 3 FPG). Eine Rückkehrentscheidung, welche vor Erledigung eines zulässigen und aussichtsreichen Antrags nach § 56 ergeht, ist unverhältnismäßig. Das ist der Einwand, welcher zu führen ist — nicht die Auslegung des Wortes „Bundesamt“. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Ab 17.10.2027: An die Stelle der RL 2008/115/EG tritt die RückführungsVO (Art 49 RückführungsVO); für Art 6 Abs 4 und 5 RL 2008/115/EG (Titel aus humanitären oder sonstigen Gründen, anhängiges Verlängerungsverfahren) weist ihr Anhang keine Entsprechung aus. Sie verpflichtet zur Rückkehrentscheidung gegenüber jedem illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen (Art 5 Abs 1 RückführungsVO) und lässt den Aufschub der Abschiebung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls zu (Art 11 Abs 2 RückführungsVO). Ob sich die Zuwartepflicht des § 58 Abs 13 in diesen Rahmen fügt, ist offen.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist der Antrag nach § 56 als Vorfrage der Rückkehrentscheidung geltend zu machen und vorzutragen, dass eine Rückkehrentscheidung vor Erledigung eines zulässigen Antrags unverhältnismäßig ist (Rz 60).

Es kommt darauf an, ob § 55 den Titel nach § 56 verdrängt.

§ 55 verdrängt den Titel nach § 56 nicht. Die beiden Titel stehen nebeneinander: § 55 knüpft an die Gebotenheit nach Art 8 EMRK an, § 56 an die Aufenthaltsdauer. § 56 Abs 1 lässt den Antrag ausdrücklich auch während eines Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu (Rz 6).

Dagegen lässt sich einwenden, § 55 verdränge den Titel nach § 56. Dafür spricht, dass § 58 Abs 2 die Erteilung des Titels nach § 55 anordnet, sobald die Rückkehrentscheidung nach § 9 BFA-VG auf Dauer unzulässig ist; der Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgesprochen, dass dann „zwingend“ von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 zu erteilen ist, und dass auch das Verwaltungsgericht darüber abspricht, weil die Frage vom Prüfungsgegenstand der Rückkehrentscheidung mitumfasst ist (VwGH 12.11.2015, Ra 2015/21/0101 RS 6). Aufenthaltsdauer und Grad der Integration, auf welche § 56 abstellt, sind ohnehin Kriterien der Abwägung nach § 9 Abs 2 BFA-VG; wer sie erfüllt, erhalte den Titel über Art 8 EMRK, ohne die engeren Voraussetzungen des § 56 erfüllen zu müssen. § 56 Abs 1 ist zudem als Kann-Bestimmung für „besonders berücksichtigungswürdigen Fällen“ gefasst und daher als Auffangtatbestand zu verstehen, welcher nur dort zum Zug komme, wo Art 8 EMRK keinen Titel gebietet; § 58 Abs 9 Z 2 verwehre das Nebeneinander, sobald ein Aufenthaltsrecht besteht.

Die Verdrängung ist abzulehnen. Dem Einwand ist zu widersprechen: § 58 Abs 2 regelt, welcher Titel von Amts wegen zu erteilen ist, wenn die Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist; ob daneben ein Antrag nach § 56 zulässig bleibt, sagt die Bestimmung nicht. § 56 Abs 1 knüpft an den Aufenthalt von fünf Jahren und lässt den Antrag ausdrücklich auch während eines Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu (Rz 6); der Wortlaut sieht keinen Vorrang des § 55 vor. Wird die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklärt, ist allerdings nach § 58 Abs 2 jedenfalls § 55 zu erteilen; ein daneben gestellter Antrag nach § 56 wird dann gegenstandslos, weil § 58 Abs 9 Z 2 die Zurückweisung bei bereits bestehendem Aufenthaltsrecht anordnet. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers. Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist hilfsweise vorzutragen, dass die Voraussetzungen des § 56 Abs 1 Z 1 bis 3 und der Grad der Integration (Abs 3) in der Abwägung nach § 9 Abs 2 BFA-VG die dauerhafte Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung tragen, und die Erteilung des Titels nach § 55 anzuregen; der Antrag nach § 56 ist ausdrücklich für den Fall aufrechtzuerhalten, dass ein Titel nach § 55 nicht erteilt wird.

Die Übersicht ordnet die praktisch häufigen Konstellationen.

Die Liste ist vor der Einbringung eines Schriftsatzes abzuarbeiten.

1. Wann wurde der Antrag gestellt, und waren zu diesem Zeitpunkt fünf Jahre durchgängigen Aufenthalts erfüllt?
2. Wie lange war der Aufenthalt rechtmäßig — die Hälfte oder mindestens drei Jahre, je nachdem, was höher ist?
3. Ist das Modul 1 erfüllt oder wird eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausgeübt?
4. Worin liegt der besonders berücksichtigungswürdige Fall?
5. Hat die Behörde den Grad der Integration nach Abs 3 erster Satz gewürdigt?
6. Sind die Voraussetzungen des § 60 Abs 2 Z 1 bis 4 erfüllt oder durch Patenschaftserklärung nachgewiesen, und stehen § 60 Abs 1 und Abs 3 (insbesondere Z 2) nicht entgegen?
7. Wurde das Ermessen geübt und begründet (Rz 28, 33)?
8. Wurde das Rückkehrentscheidungsverfahren vor oder nach der Antragstellung eingeleitet?
9. Wurde die Zuwartepflicht nach § 58 Abs 13 letzter Teil beachtet?
10. Liegt ein Zurückweisungsgrund nach § 58 Abs 9 oder Abs 10 zweiter Satz vor?

Verkennung des Stichtags.

Die belangte Behörde bemisst den Fünfjahreszeitraum rückwärts vom Entscheidungszeitpunkt und verneint die Durchgängigkeit des Aufenthalts wegen [...], welche nach der Antragstellung liegt. § 56 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 setzt die Mindestdauer von fünf Jahren „im Zeitpunkt der Antragstellung“ voraus (VwGH 13.02.2023, Ra 2022/17/0231 RS 1); die durchgängige Aufenthaltsdauer bezieht sich auf den Zeitraum vor der Antragstellung (VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0088 RS 1). Zu diesem Zeitpunkt lagen die fünf Jahre vor, weil [...].

Unbeachteter Auslandsaufenthalt.

Die belangte Behörde verneint die Durchgängigkeit des Aufenthalts mit dem Hinweis auf einen Auslandsaufenthalt im Jahr [...]. Dieser liegt vor dem maßgeblichen Fünfjahreszeitraum. Die in § 56 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 normierte durchgängige Aufenthaltsdauer bezieht sich nach dem klaren Wortlaut auf den Zeitraum vor der Antragstellung; ein davor gelegener Auslandsaufenthalt steht der Erfüllung dieser zeitlichen Voraussetzung nicht entgegen (VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0088 RS 1).

Fehlende Ermessensbegründung.

Die belangte Behörde bejaht sämtliche Voraussetzungen des § 56 Abs 1 AsylG 2005, versagt den Titel aber unter Hinweis darauf, dass die Erteilung im Ermessen stehe. Welche Erwägungen sie dabei angestellt hat, ist dem Bescheid nicht zu entnehmen. Das Ermessen liegt in der Beurteilung, ob ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall vorliegt (VwGH 22.04.2026, Ra 2023/17/0016 RS 1); ist er bejaht und steht § 60 AsylG 2005 nicht entgegen, bleibt für ein weiteres Versagungsermessen kein Raum, und der Titel ist zu erteilen. Selbst wenn man eine eigene Ermessensstufe annähme, wäre das Ermessen im Sinne des Gesetzes zu üben und die Übung zu begründen; der bloße Hinweis auf das Bestehen des Ermessens genügt nicht.

Übergangene Patenschaftserklärung.

Die belangte Behörde verneint die Erteilungsvoraussetzungen des § 60 Abs 2 Z 1 bis 3 AsylG 2005, ohne die vorgelegte Patenschaftserklärung zu würdigen. Nach § 56 Abs 3 zweiter Satz leg cit kann der Nachweis einer oder mehrerer dieser Voraussetzungen auch durch Vorlage einer einzigen Patenschaftserklärung erbracht werden.

Verletzte Zuwartepflicht.

Der Antrag nach § 56 AsylG 2005 wurde am [...] gestellt; das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung wurde erst am [...] eingeleitet. Die Voraussetzungen des § 56 Abs 1 Z 1 bis Z 3 leg cit liegen vor. Nach § 58 Abs 13 letzter Teil leg cit hat das Bundesamt daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag mit der Durchführung der Abschiebung zuzuwarten.

Im AsylG 2005: § 2 Abs 1 Z 19 (Patenschaftserklärung), § 13 aF (Aufenthaltsrecht im Asylverfahren, Altverfahren), § 54 (Arten und Form), § 54a, § 55, § 57, § 58 Abs 5 bis 13, § 60 Abs 2 (Erteilungsvoraussetzungen), § 61 (Ungültigkeit).

Im BFA-VG: § 9 (Interessenabwägung). § 16 Abs 5 BFA-VG (kein Aufenthalts- oder Bleiberecht aus der Beschwerde; Verweis auf § 58 Abs 13 AsylG 2005) ist mit 12.06.2026 aufgehoben (Art 4 Z 37 AMPAG); in Altverfahren gilt er nach § 58 Abs 8 BFA-VG fort (Übergangsrecht Rz 32; zur Beschränkung auf Asyl- und Aberkennungsverfahren Rz 37). Im Übrigen trägt § 58 Abs 13 AsylG 2005 die Aussage allein (§ 58 Rz 90).

Im FPG: § 46 (Abschiebung), § 52 Abs 3 (Rückkehrentscheidung bei Zurück- oder Abweisung), § 76 (Schubhaft).

Sonstiges: § 9 und § 10 IntG (Module), § 5 Abs 2 ASVG, § 11 Abs 5 NAG (finanzielle Belastung), § 13 Abs 3 AVG, Art 130 Abs 3 B-VG (Ermessen).

Rechtsakte.

• AMPAG, BGBl I 39/2026 — Verweisanpassung in Abs 3 (§ 2 Abs 1 Z 26 → Z 19), Art 1 Z 119.
• BGBl I 70/2015 — vorangegangene Fassung.

Materialien.

• ErläutRV 444 BlgNR 28. GP, zu § 56 Abs 3 — „Es handelt sich um eine Verweisanpassung.“
• AB 457 BlgNR 28. GP — Regierungsvorlage im Ausschuss unverändert beschlossen; der Abänderungsantrag in der 77. Sitzung des Nationalrates betraf die Bestimmung nicht.

Judikatur.

• VwGH 19.06.2020, Ra 2019/19/0436 RS 4 — Patenschaftserklärung substituiert § 60 Abs 2 Z 1 bis 3; keine Haftung unabhängig von der Erteilung (Rz 43). RS 5 betrifft § 53 Abs 2 Z 6 FPG aF und ist durch VfGH 06.12.2022, G264/2022 überholt.
• VwGH 13.02.2023, Ra 2022/17/0231 RS 1 — Die Fünfjahresfrist ist zwingend; kein Absehen möglich; Abs 2 erfasst nur das Fehlen der Z 3.
• VwGH 29.06.2023, Ra 2021/21/0199 RS 2 — Fortführung.
• VwGH 29.03.2022, Ra 2021/22/0069 — Grundlage.
• VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0088 RS 1 — Die Frist bezieht sich auf den Zeitraum vor der Antragstellung; früherer Auslandsaufenthalt unschädlich.
• VwGH 12.11.2015, Ra 2015/21/0101 RS 6 — Bei dauerhafter Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung ist § 55 „zwingend“ von Amts wegen zu erteilen; das Verwaltungsgericht spricht darüber ab (Rz 62).
• VwGH 22.04.2026, Ra 2023/17/0016 RS 1 bis RS 3 — RS 1 (Stammrechtssatz zu VwGH 12.09.2023, Ra 2023/17/0113 RS 1): Der besonders berücksichtigungswürdige Fall erfordert eine Ermessensübung, welche als Einzelfallbeurteilung nicht revisibel ist, sofern sie nicht unvertretbar erfolgt ist und alle Umstände frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden. RS 2 (Stammrechtssatz zu VwGH 26.06.2019, Ra 2019/21/0032 RS 1): Zweck ist die Bereinigung besonders berücksichtigungswürdiger Altfälle unter isolierter Bewertung des faktischen Aufenthaltes und des Integrationsgrades; die Gesichtspunkte des § 9 Abs 2 BFA-VG fließen nur so weit ein, als sie auf den Integrationsgrad wirken — Bindungen zum Heimatstaat (Z 5) und die Unsicherheit des Aufenthaltsstatus (Z 8) spielen keine Rolle. RS 3 (Stammrechtssatz zu VwGH 30.09.2024, Ra 2021/17/0163 RS 4): Prognose über die Erzielbarkeit der Unterhaltsmittel; Bedeutung von Arbeitsvorvertrag und Einstellungszusage (Rz 27, 29 bis 32).

Weitere im Text zitierte Entscheidungen.

• VwGH 16.04.2021, Ra 2020/21/0481 — zitiert in Rz 19, 63.