§ 42 StbG 1985 – Feststellung der Staatsbürgerschaft

Ob jemand Österreicher ist, ob er die Staatsbürgerschaft erworben oder verloren hat und wann, entscheidet verbindlich nur ein Feststellungsbescheid der Landesregierung. Er ergeht auf Antrag, wenn der Antragsteller ein rechtliches Interesse hat, auf Antrag des Bundesministers für Inneres oder von Amts wegen bei öffentlichem Interesse. Der Bescheid gestaltet nichts, er stellt fest; seine Rechtskraft bindet alle Behörden. Staatsbürgerschaftsnachweise, Pässe und ähnliche Urkunden haben diese Wirkung nicht. Die unionsrechtliche Prüfung der Verhältnismäßigkeit gehört beim Verlust nach § 27 seit dem Urteil Stadt Duisburg in das Beibehaltungsverfahren nach § 28; ob sie im Feststellungsverfahren für Kinder nach § 29 weiterhin zu führen ist, hat der VwGH seither nicht entschieden; nach der Rechtsprechung vor diesem Urteil war sie in den eigenen Feststellungsverfahren der Kinder vorzunehmen (Rz 21; § 27 Rz 29).

§ 42 gilt in der Sache seit 1985 unverändert. Abs 1 erhielt seine Fassung durch BGBl 202/1985 (Art I Z 22), Abs 2 durch BGBl 170/1983 (Art I Z 33); die Erläuterungen zitieren nach der Ziffernfolge der Regierungsvorlage, in welcher die Änderung des Abs 1 als Z 19 bezeichnet war. Die Novelle 1985 ersetzte die bloßen Bestätigungen über den Erwerb durch Erklärung und durch Anzeige nach § 58c durch Feststellungsbescheide, weil nur der Bescheid der Rechtskraft fähig ist; Abs 1 nimmt diese und den Verzicht nach § 38 seither als besonders geregelte Fälle aus (ErläutRV 568 BlgNR 16. GP 8 f, zu Art I Z 9 und 19). Mit dem Wegfall des § 25 alt über die Angehörigen von Universitätsprofessoren strich das FrÄG 2009 in Abs 1 den Verweis auf § 25 Abs 3 (§ 25 Rz 2).

Die Prüfung folgt fünf Schritten:

Verfahrensrechtlich gilt § 42 in der Fassung 2009. Ob jemand die Staatsbürgerschaft erworben oder verloren hat, ist dagegen nach dem Recht zu beurteilen, welches im Zeitpunkt des erwerbs- oder verlustbegründenden Ereignisses galt (VwGH 16.09.1992, 91/01/0213 RS 1; Querschnitt Übergangsrecht Rz 10).

Der Feststellungsbescheid klärt verbindlich, ob ein strittiges Rechtsverhältnis besteht; er hat keinen Strafcharakter und ist nicht vollstreckbar, bindet aber in der Frage des Erwerbs oder Verlusts (LVwG NÖ 26.11.2018, LVwG-AV-497/001-2018 RS 1). Nur dem Feststellungsbescheid kommt die Wirkung zu, dass mit seiner Rechtskraft das Bestehen oder Nichtbestehen der Staatsbürgerschaft zum Zeitpunkt der Feststellung unverrückbar feststeht; Staatsbürgerschaftsnachweise und darauf gestützte Urkunden oder Bescheide ändern an einem fehlenden Erwerb nichts (VwGH 30.09.1997, 97/01/0144 RS 2).

Der Staatsbürgerschaftsnachweis ist eine Bestätigung nach § 43, welche den Stand zum Ausstellungszeitpunkt beurkundet; er ist nicht rechtskraftfähig und ersetzt keinen fehlenden Erwerbstatbestand (VwG Wien 30.08.2017, VGW-152/080/9545/2017 RS 2). Wurde jemand auf Grund solcher Urkunden lange fälschlich als Staatsbürger behandelt, ist § 57 zu prüfen.

Über die Frage, ob jemand Staatsbürger ist, entscheidet als Hauptfrage die Landesregierung nach § 39. Für andere Behörden, etwa die Passbehörde, ist sie eine Vorfrage; eine Entscheidung der Landesregierung bindet sie. Ist kein Feststellungsverfahren geführt worden oder anhängig, beurteilt die andere Behörde die Vorfrage selbst (VwGH 25.10.2017, Ra 2017/22/0050 RS 1; § 39 Rz 7).

Für den Verzicht nach § 38 und die Anzeige nach § 58c bestehen eigene Feststellungsregeln; Abs 1 gilt außerhalb dieser Fälle. Bei der Anzeige nach § 57 und § 59 hat die Behörde den Erwerb nach den dortigen Bestimmungen festzustellen.

Ein Antrag nach Abs 1 setzt ein rechtliches Interesse an der Feststellung voraus. Es liegt vor, wenn die Feststellung für die Rechtsstellung des Antragstellers Bedeutung hat und ein strittiges Rechtsverhältnis klärt. Ein Kind kann den Erwerb durch Abstammung feststellen lassen, wenn Zweifel bestehen; Parteistellung hat im Verfahren nur das Kind selbst, nicht ein Elternteil, welcher dem Antrag nicht zugestimmt hat (LVwG NÖ 07.09.2026, LVwG-AV-484/002-2026 RS 2; LVwG NÖ 07.09.2026, LVwG-AV-484/002-2026 RS 6; § 7 Rz 8). Der Feststellungsantrag ist auch der zumutbare Weg, Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit einer Erwerbsregel an den VfGH heranzutragen; ein Individualantrag scheidet dann aus (VfGH 11.06.2012, G35/12).

Feststellungsbescheide sind subsidiär. Sie sind unzulässig, wenn die strittige Frage in einem anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahren entschieden werden kann, und sie dürfen nicht dazu dienen, bereits rechtskräftig Entschiedenes neu aufzurollen (VwGH 21.06.2018, Ra 2018/01/0240 RS 1). Ein Feststellungsantrag, welcher erstmals in einer Beschwerde gegen die Abweisung eines Verleihungsantrags gestellt wird, ist vom Verwaltungsgericht nicht zu erledigen, sondern an die Behörde weiterzuleiten (VwGH 25.09.2018, Ra 2017/01/0210 RS 2).

Nach Abs 2 ist ein Feststellungsbescheid auch auf Antrag des Bundesministers für Inneres zu erlassen, welcher dann Parteistellung hat. Ein rechtliches Interesse muss der Bundesminister nicht dartun.

Strittig ist, ob ein Feststellungsantrag mangels rechtlichen Interesses zurückzuweisen ist, weil die Frage, auf welche es dem Antragsteller ankommt, etwa im Passverfahren oder in einem fremdenrechtlichen Verfahren, von der dort zuständigen Behörde als Vorfrage beurteilt werden könnte.

Richtigerweise ist das rechtliche Interesse zu bejahen. Die Subsidiarität des Feststellungsbescheids greift nur, wenn die Frage in einem anderen Verfahren als Hauptfrage mit bindender Wirkung entschieden wird. Die Beurteilung als Vorfrage durch eine andere Behörde bindet niemanden außerhalb dieses Verfahrens; nur der Feststellungsbescheid schafft die Rechtssicherheit, welche der Antragsteller sucht. Die Landesregierung ist für die Hauptfrage zuständig, und die andere Behörde hat ihre Entscheidung gerade dann zu übernehmen, wenn ein Feststellungsverfahren geführt wurde.

Die Behörde wird entgegenhalten, dass Feststellungsbescheide nach der Rechtsprechung subsidiär sind und unzulässig, wenn die Frage in einem anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahren geklärt werden kann. Sie wird darauf verweisen, dass dem Antragsteller zuzumuten ist, etwa einen Pass zu beantragen und eine Ablehnung zu bekämpfen. Sie wird daraus ableiten, dass ein eigener Feststellungsantrag nicht nötig ist. Für sie spricht, dass die Passbehörde die Staatsbürgerschaft selbst als Vorfrage zu beurteilen hat, solange die Landesregierung kein Feststellungsverfahren geführt hat und keines anhängig ist (VwGH 25.10.2017, Ra 2017/22/0050 RS 1).

Dem Einwand ist zu folgen, soweit die Frage in einem anderen Verfahren der Staatsbürgerschaftsbehörde selbst als Hauptfrage zu entscheiden ist, etwa im Verfahren über eine Anzeige. Die Vorfragenbeurteilung durch eine andere Behörde ist kein solches Verfahren, weil sie die Staatsbürgerschaft nicht verbindlich klärt und bei der nächsten Behörde von Neuem beginnt. Rechtsprechung, welche die Frage ausdrücklich entscheidet, besteht im RIS nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Bestehen Zweifel an der Staatsbürgerschaft, ist der Feststellungsantrag bei der Landesregierung zu stellen und in anderen Verfahren auf dessen Anhängigkeit hinzuweisen, damit die andere Behörde nicht selbst entscheidet.

Die Behörde kann von Amts wegen feststellen, wenn ein öffentliches Interesse besteht. Dieses ergibt sich schon aus dem Interesse des Staates, nicht darüber im Zweifel zu sein, ob jemand ihm angehört (VwGH 17.12.1996, 94/01/0651 RS 1; VwGH 12.03.2020, Ra 2019/01/0484 RS 7). Ein öffentliches Interesse folgt etwa aus den mit der Staatsbürgerschaft verbundenen Pflichten wie der Wehrpflicht (VwGH 22.03.2000, 99/01/0338 RS 3) oder aus einer gerichtlichen Anfrage (VwGH 10.02.1988, 87/01/0282 RS 3). Die Vertretungsbehörden im Ausland sind zur Feststellung nicht zuständig (VwGH 22.03.2000, 99/01/0338 RS 2).

Im Feststellungsverfahren hat die Behörde und im Beschwerdeverfahren das Verwaltungsgericht den maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen und unabhängig vom Parteivorbringen vollständig zu ermitteln (VwGH 26.09.2022, Ra 2021/01/0296 RS 5). Bei Auslandssachverhalten trifft die Partei eine erhöhte Mitwirkungspflicht (§ 27 Rz 16). Fremdes Recht, auf welches es für den Erwerb oder den Verlust ankommt, ist von Amts wegen zu ermitteln, weil der Grundsatz, dass die Behörde das Recht kennt, dafür nicht gilt (§ 4 IPRG; VwGH 03.12.1997, 96/01/0511 RS 1). Ein Datensatz unklarer Herkunft, auf welchen jedermann schreibend zugreifen konnte, ist kein taugliches Beweismittel (LVwG NÖ 04.02.2019, LVwG-AV-1228/001-2018 RS 1).

Ein Feststellungsbescheid über den Verlust ist einem Vollzug im Sinn des § 30 Abs 2 VwGG zugänglich, weil er bindend über den Verlust abspricht; einer Beschwerde an den VwGH, heute einer Revision, kann daher aufschiebende Wirkung zuerkannt werden (VwGH 16.07.2009, AW 2009/01/0019 RS 1). Stirbt der Betroffene während des Verfahrens, erlischt seine Parteifähigkeit, und über seine Beschwerde kann nicht mehr in der Sache entschieden werden (VwGH 13.02.2013, 2013/01/0023 RS 1). In das höchstpersönliche Recht auf Feststellung tritt kein Rechtsnachfolger ein; Erben, welche selbst ein rechtliches Interesse haben, können nach Auffassung des Verfassers nur einen eigenen Antrag nach Abs 1 stellen.

In Verfahren über den Verlust nach § 27 und dessen Erstreckung nach § 29 bestand nach der damaligen Rechtsprechung im Feststellungsverfahren nach Abs 3 ausreichend Gelegenheit, die vom EuGH geforderte Prüfung der Folgen vorzunehmen und die Staatsbürgerschaft gegebenenfalls rückwirkend wiederherzustellen (VwGH 23.09.2020, Ro 2020/01/0014 RS 4). Diese Linie verortete die Prüfung im Feststellungsverfahren. Seit dem Urteil Stadt Duisburg ist die Prüfung im Beibehaltungsverfahren zu führen; hat der Betroffene die Möglichkeit des § 28 nicht genutzt, ist sie im Feststellungsverfahren nach § 27 nicht mehr erforderlich (VwGH 14.08.2025, Ra 2025/01/0097 RS 1; VwGH 14.08.2025, Ra 2025/01/0097 RS 2; § 28 Rz 20; § 27 Rz 28).

Erstreckt sich der Verlust nach § 29 auf Kinder, ist das in eigenen Feststellungsverfahren der Kinder zu prüfen, auf deren Antrag oder von Amts wegen; dort ist auch die unionsrechtliche Prüfung für sie vorzunehmen (VwGH 01.09.2021, Ra 2021/01/0250 RS 3; VwGH 21.11.2023, Ra 2023/01/0110 RS 2, beide vor dem Urteil Stadt Duisburg). An der Entscheidung über den Verlust eines Elternteils hat nur dieser ein höchstpersönliches Recht.

Strittig ist, ob eine unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung geboten ist, wenn jemand die österreichische Staatsbürgerschaft vor dem Austritt des Vereinigten Königreichs durch den Erwerb der britischen verloren hat und erst durch den Austritt die Unionsbürgerschaft einbüßte.

Richtigerweise ist sie nicht geboten. Das Unionsrecht verlangt die Prüfung, weil ein Mitgliedstaat durch den Verlust seiner Staatsangehörigkeit die Unionsbürgerschaft beendet. Im Zeitpunkt des Verlusts blieb der Betroffene aber als britischer Staatsangehöriger Unionsbürger; die Unionsbürgerschaft ging erst durch den Austritt verloren, welcher nicht Österreich zuzurechnen ist. In diese Richtung hat sich das Verwaltungsgericht Wien geäußert, die Frage aber nicht abschließend entschieden: Es hielt die Prüfung für nicht geboten, führte sie aber dennoch durch und ließ sie zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgehen, weil diese keinen Beibehaltungsantrag gestellt hatte und keine Beeinträchtigung nach Art 8 EMRK ersichtlich war (VwG Wien 11.06.2026, VGW-152/099/7818/2026 RS 1).

Die Vertretung wird dem entgegenhalten, dass im Feststellungsverfahren der Sachverhalt im Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich ist und dass der Betroffene in diesem Zeitpunkt ohne die österreichische Staatsbürgerschaft kein Unionsbürger mehr ist. Sie wird darauf verweisen, dass das Unionsrecht auf die tatsächlichen Folgen für den Betroffenen abstellt. Sie wird daraus ableiten, dass die Folgen des Verlusts heute zu prüfen sind.

Dem Einwand ist zu folgen, soweit es um die Ermittlung des Sachverhalts geht, welche auf den Entscheidungszeitpunkt bezogen ist. Ob ein Verlust unionsrechtlich unverhältnismäßig ist, beurteilt sich aber nach den Wirkungen des Verlusts selbst, und dieser trat zu einem Zeitpunkt ein, in welchem er die Unionsbürgerschaft unberührt ließ. Der spätere Wegfall beruht auf einem anderen Ereignis. Rechtsprechung des VwGH dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. In Brexit-Fällen ist zu prüfen, ob der Verlust tatsächlich vor dem 01.02.2020 eintrat und ob andere Wege offenstehen, etwa eine Verleihung nach § 10 Abs 4 Z 1, welche bei Aufenthalt im Bundesgebiet und zehnjährigem früheren Besitz von § 10 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 2 absieht.

Wenn unklar ist, ob Sie Österreicher sind, können Sie bei der Landesregierung einen Feststellungsbescheid beantragen. Nur dieser Bescheid klärt die Frage verbindlich; ein Staatsbürgerschaftsnachweis oder ein Pass beweist sie nicht endgültig. Die Behörde kann auch von sich aus feststellen, dass Sie die Staatsbürgerschaft verloren haben. Gegen einen solchen Bescheid können Sie Beschwerde erheben; betrifft er Ihre Kinder, muss über diese in eigenen Verfahren entschieden werden.

Die Prüfliste:

1. Wurde das rechtliche Interesse zu Unrecht verneint (Rz 9, 12)?
2. Wurde Rechtskräftiges neu aufgerollt (Rz 10)?
3. Wurde das Recht im Zeitpunkt des Ereignisses angewandt (Rz 4)?
4. Wurde der Sachverhalt von Amts wegen ermittelt und taugliche Beweise verwendet (Rz 18)?
5. Wurde über Kinder ohne eigenes Verfahren mitentschieden (Rz 21)?
6. Wurde die unionsrechtliche Prüfung zu Recht vorgenommen oder unterlassen (Rz 20, 22)?

Baustein 1 — Feststellungsantrag.

Zuständigkeit: § 39 Rz 7; Bestätigungen: § 43 Rz 4; Verzicht: §§ 37 und 38 Rz 17; Verlust durch Erwerb und Beweis: § 27 Rz 19, 16; Beibehaltung und Unionsrecht: § 28 Rz 20; Abstammung: § 7 Rz 7; Anzeigen: §§ 57, 58c, 59.