Welche Fassung gilt — Übergangsrecht im StbG

Für das Übergangsrecht im StbG gibt es zwei Grundregeln und eine Handvoll Ausnahmen. Über eine Verleihung wird nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung entschieden, auch wenn der Antrag Jahre früher gestellt wurde und die Behörde lange gebraucht hat. Ob jemand die Staatsbürgerschaft kraft Gesetzes erworben oder verloren hat, richtet sich dagegen nach der Rechtslage an dem Tag, an welchem der maßgebliche Sachverhalt eintrat, etwa an der Geburt oder am Erwerb der fremden Staatsangehörigkeit. Ausnahmen von der ersten Regel schaffen nur ausdrückliche Übergangsbestimmungen: für Verfahren, in welchen bereits eine Zusicherung erlassen war, und für Verfahren, welche beim Inkrafttreten der Novellen 2011, 2017 und 2018 anhängig waren. Fehlt eine solche Bestimmung, wie bei der Novelle 2026, gilt das neue Recht auch für laufende Verfahren.

Die Prüfung folgt vier Fragen:

Über einen Antrag auf Verleihung ist nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung zu entscheiden (VwGH 22.05.2014, 2012/01/0164 RS 1); vor dem Verwaltungsgericht nach jener im Zeitpunkt seines Erkenntnisses (Querschnitt Verfahren Rz 4). Sieht eine Novelle nur für Verfahren mit Zusicherung die Fortgeltung des alten Rechts vor, ist jeder andere Antrag nach neuem Recht zu entscheiden; aus welchen Gründen die Behörde nicht vor der Novelle entschieden hat, ist gleichgültig, weil das Gesetz dafür keinen Vertrauensschutz kennt (VwGH 15.03.2012, 2010/01/0056 RS 1).

Diese Regel ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Der VwGH hat gegen die Übergangsregelung der Novelle 2005, welche nur bei Zusicherung altes Recht vorsah, keine Bedenken (VwGH 26.03.2007, 2007/01/0225 RS 1); der VfGH hat die Anknüpfung an die Zusicherung in Ablehnungsbeschlüssen als nicht unsachlich angesehen, und dabei auf den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum verwiesen (VfGH 30.11.2006, B1096/06); der VwGH gibt diese Würdigung wieder, wonach die Anknüpfung im Hinblick auf den mit der Zusicherung begründeten bedingten Rechtsanspruch auf Verleihung nicht unsachlich ist (VwGH 09.10.2008, 2008/01/0212 RS 1). Dass dieser Anspruch voraussetzt, dass im Entscheidungszeitpunkt auch die sonstigen Voraussetzungen vorliegen, folgt aus der Widerrufsregel des § 20 Abs 2. Die Grundregel trifft Verleihungswerber, deren Voraussetzungen sich verschärft haben, und begünstigt jene, für welche eine Novelle Erleichterungen bringt. Für die Vertretung folgt daraus, jede Novelle im Gesetzgebungsverfahren zu verfolgen und zu prüfen, ob eine rasche Entscheidung oder ein Zuwarten günstiger ist.

Strittig ist, ob ein Verleihungswerber, dessen Antrag die Behörde über die Entscheidungsfrist hinaus liegen ließ, nach einer verschärfenden Novelle verlangen kann, nach dem früheren Recht beurteilt zu werden.

Richtigerweise ist das nach geltendem Recht zu verneinen. Der VwGH hat ausgesprochen, dass es für die Anwendung des neuen Rechts gleichgültig ist, warum die Behörde vor der Novelle nicht entschieden hat, weil das Gesetz keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand kennt (VwGH 15.03.2012, 2010/01/0056 RS 1, unter Hinweis auf frühere Rechtsprechung). Die Übergangsbestimmungen knüpfen ausdrücklich an die Anhängigkeit oder an eine Zusicherung an und nicht an die Einhaltung der Entscheidungsfrist. Eine Rückbeziehung auf das Recht im Zeitpunkt, in welchem die Behörde hätte entscheiden müssen, hätte im Gesetz keine Stütze.

Die Vertretung wird dem entgegenhalten, dass der VfGH bei Altersgrenzen nicht zulässt, dass es von Umständen abhängt, welche der Antragsteller nicht beeinflussen kann, ob ein Anspruch eintritt oder wegfällt (VfGH 01.07.2022, E3398/2021; VwGH 04.04.2024, Ra 2024/01/0083 RS 1; Querschnitt Verfahren Rz 7). Sie wird darauf verweisen, dass eine Behörde sonst durch Untätigkeit bestimmen könnte, welches Recht anzuwenden ist. Für diese Sicht spricht, dass die Entscheidungsfrist des § 73 AVG gerade verhindern soll, dass die Verfahrensdauer zu Lasten der Partei geht.

Richtigerweise lässt sich der Gedanke der Altersgrenzen nicht auf Rechtsänderungen übertragen. Die verfassungskonforme Ausnahme betrifft eine Voraussetzung, welche ohne Zutun des Fremden durch Zeitablauf entfällt; eine Novelle verändert dagegen den Maßstab für alle Fälle, und gegen die Untätigkeit der Behörde steht die Säumnisbeschwerde zur Verfügung. Wer sie nicht erhebt, nimmt das Risiko einer Rechtsänderung in Kauf.

Folge für die Vertretung. Wird eine verschärfende Novelle beschlossen, ist bei jedem Antrag, dessen Entscheidungsfrist abgelaufen ist, sofort Säumnisbeschwerde zu erheben; ist die Frist noch offen, ist auf eine Entscheidung vor dem Inkrafttreten zu drängen. Bringt die Novelle Erleichterungen, kann es umgekehrt sinnvoll sein, einen schon gestellten Antrag nicht durch Säumnisbeschwerde zu beschleunigen.

Sachverhalte, an welche das Gesetz unmittelbar einen Erwerb oder Verlust knüpft, sind nach dem Recht zu beurteilen, welches im Zeitpunkt des Sachverhalts galt (VwGH 25.09.2018, Ra 2017/01/0331 RS 1; VwGH 26.09.2022, Ra 2021/01/0296 RS 1). Ob jemand die Staatsbürgerschaft mit der Geburt durch Abstammung erlangt hat, richtet sich nach dem Recht im Zeitpunkt der Geburt (VwGH 31.01.2022, Ra 2021/01/0322 RS 13; VwGH 24.04.2013, 2013/01/0048 RS 1), ob er sie verloren hat, nach dem Recht an dem Tag, an welchem er die fremde Staatsangehörigkeit erwarb (VwGH 16.09.1992, 91/01/0213 RS 1; VwGH 15.03.2010, 2007/01/0482 RS 2). Der Erwerb durch Abstammung wird mit der Geburt verwirklicht und ist danach unveränderlich (VwG Wien 02.12.2014, VGW-151/080/26150/2014 RS 2).

Beide Grundregeln können im selben Verfahren nebeneinander gelten. Beantragt jemand die Verleihung und ist zugleich strittig, ob er schon mit der Geburt Staatsbürger wurde, ist die Verleihung nach heutigem Recht und die Abstammung nach dem Recht im Geburtszeitpunkt zu beurteilen (VwGH 22.05.2014, 2012/01/0164 RS 1). Für den Feststellungsbescheid nach § 42 bedeutet das: Er wendet das Recht des Sachverhalts an, auch wenn er heute ergeht. Bei Geburten vor 1985 kann das das StbG 1965 oder das StbG 1949 sein.

Was festzustellen ist. Die Absätze des § 64a, welche altes Recht fortgelten lassen oder eigene Erwerbswege schaffen:

Keine Übergangsregel enthalten insbesondere die Novellen BGBl I 136/2013 für das Verleihungsrecht und BGBl I 39/2026; für sie gilt die erste Grundregel. Bei der Novelle 2026 betrifft das vor allem die Verleihungshindernisse des § 10 Abs 2 Z 1 und 2, den Wegfall des § 15 Abs 1 Z 4 (§ 15 Rz 5) und die Umstellung der Begriffe des Asylrechts in § 11a Abs 7 und § 16 Abs 1 Z 2 lit b; geändert wurden auch § 5 Abs 1, § 15 Abs 1 Z 2 und 3, § 59 Abs 3, § 60 und § 66 Z 1 lit b (§ 64a Abs 40).

Die Novellen 2011, 2017 und 2018 lassen die alte Fassung für Verfahren fortgelten, welche im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens anhängig waren (§ 64a Abs 11, 25 und 28). Die Regel ist eng: Sie gilt nur für die anhängigen Verfahren; wer seinen Antrag danach stellt, unterliegt dem neuen Recht, und einen Wertungswiderspruch zum Übergangsrecht des NAG hat der VwGH verneint, weil dort die Pflicht zum Modul 1 befristet ist (VwGH 26.01.2023, Ro 2021/01/0001 RS 5). Die Übergangsregel betrifft zudem nur Bestimmungen, welche die Novelle geändert hat; was seit jeher gleich lautet, wie der Einleitungssatz des § 20 über die Zusicherung, gilt unabhängig von ihr (VwGH 26.02.2021, Ro 2021/01/0009 RS 1).

Die Novellen 2017 und 2018 sind nicht an einem einzigen Tag in Kraft getreten. § 64a Abs 25 und 26 gelten nach dem RIS seit 09.06.2017; die von der Novelle 2017 geänderten Bestimmungen des § 10a Abs 1 Z 1 und Abs 4 Z 2 erst seit 01.10.2017 (§ 64a Abs 26). Von der Novelle 2018 traten die §§ 7a Abs 3, 12 Abs 1 Z 2, 21 Abs 2, 27 Abs 2, 28 Abs 4 und 30 Abs 2 mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft, nach dem RIS am 15.08.2018; die §§ 11a Abs 7 und 15 Abs 1 Z 4 und die Übergangsregel des § 64a Abs 28 selbst erst am 01.09.2018 (§ 64a Abs 29). Welcher dieser Tage für die Anhängigkeit maßgeblich ist, hat der VwGH nicht entschieden; das Verwaltungsgericht Wien nimmt jeweils ohne nähere Begründung den 01.10.2017 und den 01.09.2018 an (VwG Wien 14.06.2018, VGW-152/071/10867/2017; VwG Wien 23.01.2020, VGW-152/044/9404/2019). Für die Vertretung heißt das: Langte der Antrag zwischen den beiden Tagen ein, ist die Fortgeltung des alten Rechts für jede geänderte Bestimmung gesondert zu prüfen und der für den Antragsteller günstigere Tag vorzutragen.

Anhängig ist ein Verfahren ab dem Einlangen des Antrags bei der Behörde. Ein später gestellter zweiter Antrag begründet ein neues Verfahren; wer einen anhängigen Antrag zurückzieht und neu stellt, verliert deshalb nach dem Wortlaut des § 64a Abs 11, 25 und 28 die Fortgeltung des alten Rechts (vgl Querschnitt Verfahren Rz 13). Für die Vertretung heißt das: In Verfahren, welche unter eine solche Übergangsregel fallen, ist von einer Zurückziehung abzuraten, solange das alte Recht günstiger ist.

Strittig ist, ob ein Verfahren im Sinn der Übergangsregeln auch dann anhängig war, wenn es im Inkrafttretenszeitpunkt beim Verwaltungsgericht lag, oder wenn eine damals schon rechtskräftige Entscheidung später vom VwGH aufgehoben wurde.

Richtigerweise ist beides zu bejahen. Die Übergangsregeln sprechen von „Verfahren“ ohne Einschränkung auf das Verfahren vor der Behörde; das Beschwerdeverfahren ist die Fortsetzung desselben Verfahrens über denselben Antrag. Nach der allgemeinen Umschreibung des VwGH ist ein Verwaltungsverfahren anhängig, solange es nicht rechtskräftig abgeschlossen ist (VwGH 23.05.2002, 2002/05/0025 RS 2; VwGH 06.07.2006, 2006/07/0048 RS 1). Hebt der VwGH eine Entscheidung auf, tritt die Rechtssache in die Lage zurück, in welcher sie sich vor deren Erlassung befunden hat (§ 42 Abs 3 VwGG); das Verfahren war daher im Inkrafttretenszeitpunkt rückwirkend betrachtet anhängig. Für ein wiederaufgenommenes Verfahren hat der VwGH bei der Zusicherungsregel ebenso entschieden (VwGH 09.10.2008, 2008/01/0212 RS 1).

Die Behörde wird entgegenhalten, dass das Verwaltungsgericht nach der Rechtslage im Zeitpunkt seiner Entscheidung zu entscheiden hat und die Übergangsregel als Ausnahme davon eng auszulegen ist. Sie wird darauf verweisen, dass eine rechtskräftige Entscheidung im Inkrafttretenszeitpunkt bestand und das Verfahren deshalb an diesem Tag nicht anhängig war. Für sie spricht, dass der Gesetzgeber bei den Zusicherungsfällen ausdrücklich an ein Verfahren „auf Grund“ eines Bescheids anknüpft, bei den anhängigen Verfahren aber nicht.

Richtigerweise ist die Übergangsregel gerade eine Ausnahme vom Grundsatz des Entscheidungszeitpunkts, und sie verdrängt diesen auch vor dem Verwaltungsgericht, denn sonst liefe sie in jedem Beschwerdeverfahren leer. Die rückwirkende Kraft der Aufhebung nach § 42 Abs 3 VwGG lässt die frühere Rechtskraft entfallen; die Behörde kann sich auf sie nicht mehr berufen. Eine Entscheidung des VwGH zum StbG besteht dazu nicht. Das Verwaltungsgericht Wien wendet die Übergangsregel auch in Beschwerde- und Säumnisbeschwerdeverfahren an, ohne die Frage eigens zu begründen (Säumnisbeschwerde: VwG Wien 26.11.2018, VGW-152/071/12681/2018; Bescheidbeschwerde: VwG Wien 14.06.2018, VGW-152/071/10867/2017); die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. In Altverfahren ist stets das Datum des Antrags und das Inkrafttreten jeder seither erlassenen Novelle festzuhalten. Wendet das Verwaltungsgericht neues Recht an, obwohl der Antrag vor einer Novelle mit Übergangsregel anhängig war, ist das als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Revision geltend zu machen.

Die Novellen 2005, 2009 und 2011 lassen für Verfahren, in welchen vor ihrem Inkrafttreten eine Zusicherung nach § 20 Abs 1 erlassen war, das alte Recht weitergelten (§ 64a Abs 4, 9 und 12). Die Zusicherung begründet einen bedingten Anspruch auf Verleihung; daran knüpft der Vertrauensschutz an (VwGH 09.10.2008, 2008/01/0212 RS 1). Ohne Zusicherung gibt es diesen Schutz nicht (VwGH 15.03.2012, 2010/01/0056 RS 1). Die Regel gilt auch für ein Verfahren, welches nach dem Inkrafttreten wieder aufgenommen wurde, wenn die Zusicherung vorher erlassen war (VwGH 09.10.2008, 2008/01/0212 RS 1).

Für den Widerruf einer Zusicherung gilt seit 12.01.2013 wieder eine ausdrückliche Grundlage: Die Zusicherung ist zu widerrufen, wenn der Fremde eine Voraussetzung mit Ausnahme des Lebensunterhalts nicht mehr erfüllt; der Gesetzgeber hat damit auf die Aufhebung der früheren Fassung durch den VfGH reagiert (VwGH 21.10.2021, Ra 2021/01/0335 RS 1). Ältere Rechtsprechung zum Widerruf ohne diese Grundlage ist nach dem VwGH seither nicht mehr von Bedeutung (VwGH 21.10.2021, Ra 2021/01/0335 RS 1). Die Einzelheiten stehen bei § 20.

Die Novelle 2013 schuf in § 64a Abs 18 und 19 zwei Erwerbswege durch Anzeige, welche nur innerhalb kurzer Fristen offenstanden. Abs 18 ermöglichte vor dem 01.09.1983 geborenen ehelichen und legitimierten Kindern einer Mutter, welche bei der Geburt Staatsbürgerin war, den Erwerb durch Anzeige binnen neun Monaten, wenn sie am 01.09.1983 ledig und noch nicht 19 Jahre alt waren und nie Staatsbürger waren oder die mit der Geburt erworbene Staatsbürgerschaft durch Legitimation verloren hatten (Z 1 und 2). Z 3 verlangte ursprünglich, dass die Mutter auch im Zeitpunkt der Anzeige Staatsbürgerin ist; der VfGH hob diese Wortfolge als gleichheitswidrig auf, weil ein Übergangsrecht, welches Jahrzehnte nach dem Stichtag mit unveränderten Voraussetzungen wieder auflebt, zu zufälligen Ergebnissen führt, etwa wenn die Mutter inzwischen verstorben ist oder die Staatsbürgerschaft verloren hat (VfGH 08.03.2017, G399/2016). Die Frist ist materiellrechtlich; eine Wiedereinsetzung gegen ihre Versäumung kommt nicht in Betracht (VwGH 04.10.2017, Ra 2017/01/0306 RS 2). Für diesen Erwerb galten die Voraussetzungen des § 10 Abs 1 Z 2 bis 8 einschließlich der Definition des Lebensunterhalts in § 10 Abs 5 (VwGH 06.04.2022, Ra 2021/01/0028 RS 2).

Abs 19 ermöglichte den Erwerb durch Anzeige bis 01.02.2014 für Fremde, welche mindestens 15 Jahre fälschlich als Staatsbürger behandelt worden waren und das nicht zu vertreten hatten. Er ist bedeutungslos geworden; an seine Stelle trat auf Dauer § 57. Abs 19 und § 57 erfassen nur Personen, welche die Staatsbürgerschaft nie besessen haben, nicht jene, welche sie verloren haben (VwGH 25.09.2018, Ra 2017/01/0331 RS 3). Als fälschliche Behandlung genügt nur ein individuelles Dokument, welches den Betroffenen als Staatsbürger ausweist; eine allgemeine Wahlinformation an Auslandsösterreicher reicht nicht (VwG Wien 07.07.2017, VGW-151/071/10567/2016 RS 1, VwG Wien 07.07.2017, VGW-151/071/10567/2016 RS 2).

Noch anwendbar sind zwei ältere Sonderregeln. Wer vor dem 01.01.2006 eine Integrationsvereinbarung nach dem FrG 1997 eingegangen ist und sie erfüllt hat, hat den Nachweis nach § 10a Abs 1 Z 1 erbracht (§ 64a Abs 5). Für strafbare Handlungen, welche vor dem 01.01.2010 begangen wurden, gilt § 64 in der Fassung BGBl I 4/2008 weiter (§ 64a Abs 8). Beides ist in Altfällen von Amts wegen zu beachten.

Hebt der VfGH eine Bestimmung des StbG auf, sind Behörden und Gerichte an den Spruch gebunden (Art 140 Abs 7 Satz 1 B-VG). Auf Tatbestände, welche vor der Aufhebung verwirklicht wurden, ist das Gesetz mit Ausnahme des Anlassfalls aber weiterhin anzuwenden, sofern der VfGH nicht anderes ausspricht, wie etwa bei der Aufhebung in § 64a Abs 18 Z 3 mit dem Ausspruch, die aufgehobene Bestimmung sei nicht mehr anzuwenden (VfGH 08.03.2017, G399/2016); hat er eine Frist gesetzt, gilt das für alle bis zu ihrem Ablauf verwirklichten Tatbestände (Art 140 Abs 7 Satz 2 und 3 B-VG). Für Tatbestände nach der Aufhebung gilt die aufgehobene Bestimmung nicht mehr. Bei Verleihungen ist daher zu klären, ob ein Hindernis vor oder nach der Aufhebung verwirklicht wurde und ob das Erkenntnis einen Ausspruch über die Anwendung enthält; der Grundsatz des Entscheidungszeitpunkts verdrängt Art 140 Abs 7 B-VG nicht. Wie das bei § 10 Abs 2 zu beurteilen ist, ist strittig und dort behandelt (§ 10 Rz 9, 12).

Über Ihren Antrag auf Einbürgerung entscheidet die Behörde nach den Gesetzen, die am Tag ihrer Entscheidung gelten, nicht nach jenen am Tag Ihres Antrags. Wenn sich das Gesetz während des Verfahrens ändert, kann das für Sie gut oder schlecht sein. Nur in wenigen Fällen gilt das alte Gesetz weiter, etwa wenn Sie schon eine Zusicherung bekommen haben. Ob Sie mit der Geburt Österreicher geworden sind oder die Staatsbürgerschaft verloren haben, richtet sich dagegen nach dem Gesetz, das damals galt. Wenn Ihr Verfahren schon sehr lange dauert und eine Gesetzesänderung droht, fragen Sie Ihre Vertretung, ob eine Beschwerde wegen Säumnis sinnvoll ist. Ziehen Sie einen alten Antrag nicht zurück, ohne vorher zu prüfen, ob für ihn noch das alte Gesetz gilt.

Die Prüfliste:

1. Hat der Bescheid über die Verleihung das Recht im Zeitpunkt seiner Erlassung angewendet (Rz 3)?
2. Wurde die Abstammung oder der Verlust nach dem Recht im Zeitpunkt des Sachverhalts beurteilt (Rz 10)?
3. Fällt das Verfahren unter eine Übergangsregel für anhängige Verfahren, auch wenn es im Inkrafttretenszeitpunkt beim Verwaltungsgericht lag (Rz 14, 17)?
4. Lag vor einer Novelle eine Zusicherung vor (Rz 22)?
5. Wurden § 64a Abs 5 und 8 in Altfällen beachtet (Rz 26)?
6. Wurde bei einer vom VfGH aufgehobenen Bestimmung unterschieden, ob der Tatbestand vor oder nach der Aufhebung verwirklicht wurde, und ein Ausspruch des VfGH nach Art 140 Abs 7 B-VG beachtet (Rz 27)?

Baustein 1 — Fortgeltung des alten Rechts bei anhängigem Verfahren.

Baustein 2 — Abstammung nach dem Recht im Geburtszeitpunkt.

Entscheidungszeitpunkt und Stichtage: Querschnitt Verfahren Rz 4, 5; Altersgrenzen im langen Verfahren: Querschnitt Verfahren Rz 7; VfGH-Aufhebungen bei § 10 Abs 2: § 10 Rz 9; Wegfall des § 15 Abs 1 Z 4: § 15 Rz 5; Zusicherung und Widerruf: § 20; Abstammung: § 7; Verlust: § 27; Erwerb nach fälschlicher Behandlung: § 57.