§ 40 BFA-VG – Festnahme

§ 40 ermächtigt die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Festnahme — nicht die Behörde. Die Festnahme dient allein der Vorführung vor das Bundesamt und ist damit von der Schubhaft zu unterscheiden, die ein Verfahren oder eine Abschiebung sichert. Die Anhaltung ist streng befristet: 48 Stunden im Regelfall, 72 Stunden nur aufgrund eines Festnahmeauftrags. Danach ist Freiheitsentziehung nur noch nach § 77 Abs 5 FPG oder in Schubhaft möglich. Bekämpft wird die Festnahme mit Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 1 BFA-VG.

Das AMPAG hat § 40 an vier Stellen geändert.

Der Wegfall der Z 3 ist die bedeutsamste Änderung. Die bloße Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme trägt die Festnahme eines Antragstellers nicht mehr. Erforderlich ist nunmehr eine durchsetzbare Maßnahme (Z 2 oder Z 4) oder die Zuständigkeitsprognose der Z 5.

Das ist ein unmittelbar verwertbarer Einwand gegen jede nach dem 12.06.2026 erfolgte Festnahme, die sich auf die Einleitung eines Verfahrens stützt.

Die Erweiterung des Abs 6 auf das Rückkehrverfahren an der Grenze hängt mit den neuen Grenzverfahren zusammen; sie ist im Zusammenhang mit § 40a BFA-VG zu lesen.

Die Fristen des Abs 4 sind unverändert. Die dazu ergangene Judikatur gilt fort.

Die Materialien bestätigen das Ergebnis zur Z 3 in einem Satz: „Wegen des Entfalls des § 27 AsylG 2005 hat auch der Festnahmegrund des Abs. 2 Z 3 zu entfallen“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 40). Der Wegfall ist damit Folge des Entfalls der Anknüpfungsnorm, nicht eine eigenständige Entscheidung — für die Praxis ändert das nichts: Der Festnahmegrund besteht nicht mehr.

Zur Erweiterung des Abs 6 halten die Materialien fest, die Ermächtigung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, einen zurückgewiesenen Antragsteller an der Einreise zu hindern, sei „wegen der Einführung des Rückkehrverfahrens an der Grenze (Kapitel II der Grenzrückführungsverordnung) … auf die Dauer dieses Verfahrens zu erweitern“; im Übrigen handle es sich um eine terminologische Anpassung.

Die Prüfung einer Festnahme folgt sechs Schritten.

Schritt 5 ist der ergiebigste: die Überschreitung der Frist ist ein objektiver, aus der Anhaltedatei belegbarer Mangel, der keiner Wertung bedarf.

Für die anzuwendende Fassung des § 40 kommt es auf das Datum des Antrags auf internationalen Schutz nicht an (§ 76 FPG Rz 23, 24). Für Vorfragen, insbesondere die Aufenthaltsberechtigung nach Abs 2 Z 1, bleibt es allerdings maßgeblich (Rz 34; Übergangsrecht Rz 32). Maßgeblich für die Beurteilung einer Festnahme ist die Rechtslage im Zeitpunkt der Festnahme.

Das ist praktisch bedeutsam für Abs 2 Z 3: eine vor dem 12.06.2026 auf diesen Tatbestand gestützte Festnahme ist nach damaliger Rechtslage zu beurteilen, eine danach erfolgte nicht mehr (Rz 3); die Maßnahmenbeschwerde beurteilt den Akt nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Setzung (VwGH 09.11.2011, 2009/06/0171 RS 1; VwGH 25.06.2025, Ra 2024/03/0002 RS 10). Dauerte die auf Abs 2 Z 3 aF gestützte Anhaltung über den Stichtag an, so ist der Zeitraum ab dem 12.06.2026 am neuen Recht zu messen; ab diesem Zeitpunkt fehlt ihr der Tatbestand (Übergangsrecht Rz 76).

Die Festnahme ist Freiheitsentziehung und steht daher unter Art 2 Abs 1 Z 7 PersFrSchG 1988 sowie unter dem Gebot des Art 1 Abs 3 PersFrSchG 1988, den Eingriff nicht außer Verhältnis zum Zweck geraten zu lassen.

Ihr Zweck ist eng: die Vorführung vor das Bundesamt. Sie dient nicht der Sicherung eines Verfahrens und nicht der Sicherung der Abschiebung; dafür steht die Schubhaft zur Verfügung.

Daraus folgt die tragende Grenze: sobald die Vorführung erfolgt ist oder sich als entbehrlich erweist, ist die Anhaltung ohne ungerechtfertigte Verzögerung zu beenden; für die Vorbereitung des Schubhaftbescheides bleibt nach der Rechtsprechung eine angemessene Frist (Rz 57; § 34 Rz 53 ff). Die Anhaltung darf nicht dazu verwendet werden, Zeit für die Vorbereitung eines Schubhaftbescheids zu gewinnen, ohne dass die Vorführung betrieben wird. Die strengere Lesart, wonach die Anhaltung nach § 34 Abs 4 zweiter Satz mit der Vorführung endet, bleibt als Hilfsvorbringen vertretbar.

Die Festnahme ist Organbefugnis, kein Behördenakt. Sie ergeht ohne Bescheid und ist daher Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt.

Davon zu unterscheiden ist der Festnahmeauftrag nach § 34, der von der Behörde erlassen wird und die Organe zur Festnahme nach Abs 1 Z 1 ermächtigt (§ 34 Rz 1).

Ebenfalls zu unterscheiden ist die Anhaltung nach Ablauf der Fristen des Abs 4: sie ist nur in Schubhaft nach § 76 FPG oder im Rahmen des § 77 Abs 5 FPG zulässig und bedarf eines eigenen Titels.

Die Abgrenzung im Überblick.

Ab 17.10.2027: Für illegal aufhältige Drittstaatsangehörige richtet sich die Haft zu Rückkehrzwecken dann nach Art 29 bis 31 RückführungsVO, die an die Stelle von Art 15 RL 2008/115/EG treten (Art 49 Abs 1 und 2 RückführungsVO, Anhang). Haftgrund ist danach auch die Feststellung oder Überprüfung der Identität oder Staatsangehörigkeit (Art 29 Abs 3 lit d RückführungsVO); die Inhaftnahme ist schriftlich unter Angabe der sachlichen und rechtlichen Gründe anzuordnen (Art 29 Abs 4 RückführungsVO). Ob Festnahme und Anhaltung nach § 40 dann an Art 29 RückführungsVO zu messen sind, ist offen.

Die unionsrechtliche Schranke bei Antragstellern. Wird ein Antragsteller festgenommen, so ist bereits die Festnahme an Art 10 der Aufnahmerichtlinie zu messen. Art 10 Abs 2 der Aufnahmerichtlinie lässt die Haft nur zu, wenn sie sich als erforderlich erweist, auf der Grundlage einer Einzelfallprüfung und nur, sofern weniger einschneidende alternative Maßnahmen nicht wirksam angewandt werden können. Art 10 Abs 3 der Aufnahmerichtlinie verlangt, sichtbare äußerliche körperliche Merkmale, Äußerungen und Verhaltensweisen zu berücksichtigen, welche auf besondere Bedürfnisse bei der Aufnahme hindeuten, und eine noch nicht abgeschlossene Beurteilung unverzüglich abzuschließen. Art 11 Abs 1 der Aufnahmerichtlinie hält fest, dass die Haft nur für den kürzest möglichen Zeitraum aufrechterhalten werden darf.

Art 10 Abs 4 der Aufnahmerichtlinie zählt die zulässigen Haftgründe abschließend auf: die Feststellung oder Überprüfung der Identität oder Staatsangehörigkeit (Art 10 Abs 4 lit a der Aufnahmerichtlinie), die Sicherung von Beweismitteln, auf welche sich der Antrag stützt und welche ohne Haft unter Umständen nicht zu erlangen wären, insbesondere bei Fluchtgefahr (Art 10 Abs 4 lit b der Aufnahmerichtlinie), die Sicherung der Erfüllung der durch eine Einzelentscheidung nach Art 9 Abs 1 auferlegten Pflichten, wenn der Antragsteller ihnen nicht nachgekommen ist und weiterhin Fluchtgefahr besteht (Art 10 Abs 4 lit c der Aufnahmerichtlinie), die Entscheidung über das Recht auf Einreise im Grenzverfahren nach Art 43 der Verfahrensverordnung (Art 10 Abs 4 lit d der Aufnahmerichtlinie), die Haft eines Antragstellers, welcher sich in einem Rückkehrverfahren in Haft befindet und den Antrag nur stellt, um die Vollstreckung der Rückkehrentscheidung zu verzögern oder zu vereiteln (Art 10 Abs 4 lit e der Aufnahmerichtlinie, Rz 71), der Schutz der nationalen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung (Art 10 Abs 4 lit f der Aufnahmerichtlinie) und die Überstellung nach Art 44 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung (Art 10 Abs 4 lit g der Aufnahmerichtlinie). Die einzelnen Gründe sind bei § 76 FPG Rz 116 ff entwickelt.

Für die Festnahme folgt daraus eine Zweckprobe. Die Festnahme dient nach dem Wortlaut des Abs 1 und Abs 2 der Vorführung; sie ist aber, sobald sie einen Antragsteller trifft, zugleich Haft im Sinn des Art 10 der Aufnahmerichtlinie und daher nur zulässig, wenn einer der Gründe des Art 10 Abs 4 der Aufnahmerichtlinie vorliegt und die Einzelfallprüfung nach Art 10 Abs 2 der Aufnahmerichtlinie vorgenommen wurde. Die Tatbestände des Abs 2 sind dementsprechend auszulegen; ein Tatbestand, welcher keinem der Haftgründe zugeordnet werden kann, trägt die Anhaltung eines Antragstellers nicht.

Fehler in der Praxis. Die Festnahme wird als Vorstufe der Schubhaft behandelt und ihre eigene Rechtmäßigkeit nicht geprüft. Genau darin liegt aber ein eigenständiger Anfechtungsgegenstand (Rz 81).

Abs 1 erfasst Fremde allgemein und nennt drei Tatbestände.

Z 1 — bestehender Festnahmeauftrag nach § 34. Der Tatbestand setzt einen wirksamen Auftrag voraus; dessen Voraussetzungen sind bei § 34 zu prüfen.

Der Auftrag trägt die Festnahme nur mit dem Tatbestand, auf welchen er gestützt ist. Erweist sich die herangezogene Ziffer des § 34 Abs 3 als verfehlt, so sind die Festnahme nach Z 1 und die anschließende Anhaltung rechtswidrig; dass die Festnahme auf Abs 1 Z 3 hätte gestützt werden können, ändert daran nichts (BVwG 21.09.2026, W117 2344542-1; § 34 Rz 43).

Der Auftrag ist nach § 34 Abs 4 aktenkundig zu machen. Fehlt er im Akt, ist die auf ihn gestützte Festnahme nicht gedeckt — die Behörde trägt die Darlegungslast.

Z 2 — Verletzung von Auflagen nach § 56 Abs 2 oder § 71 Abs 2 FPG. Erforderlich ist eine wirksam auferlegte Auflage und deren Verletzung; beides ist festzustellen.

Z 3 — unrechtmäßiger Aufenthalt außerhalb des Anwendungsbereichs des 6. Hauptstücks des FPG. Der Tatbestand ist der weiteste und erfasst den typischen Fall der Aufgriffssituation.

Maßgeblicher Zeitpunkt. Die Voraussetzungen müssen im Zeitpunkt der Festnahme vorliegen. Umstände, die erst danach eingetreten oder bekannt geworden sind, tragen sie nicht.

Fehler in der Praxis. Der Bericht nennt keinen Tatbestand. Z 3 wird herangezogen, obwohl der Fremde Antragsteller ist und daher Abs 2 gilt.

Abs 2 betrifft Antragsteller und Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben. Für sie geht Abs 2 dem Abs 1 Z 3 vor; die Festnahme aufgrund eines Festnahmeauftrags nach Abs 1 Z 1 bleibt auch gegen Antragsteller möglich (§ 34 Abs 3 Z 1 und Abs 7; Abs 5; VfGH 18.03.2026, E3663/2025, Rn 8). Die Abgrenzung entscheidet über den anwendbaren Tatbestandskatalog.

Die Doppelnennung läuft seit 12.06.2026 leer: Nach Art 3 Z 13 AsylVerfVO ist Antragsteller gerade derjenige, welcher einen Antrag gestellt hat und über dessen Antrag noch keine endgültige Entscheidung ergangen ist (§ 2 AsylG 2005 Rz 51 bis 53). Die zweite Gruppe ist damit eine Teilmenge der ersten.

Z 1 — keine Aufenthaltsberechtigung im Bundesgebiet. Der Maßstab ist seit 12.06.2026 unionsrechtlich vorgegeben: Nach Art 10 Abs 1 AsylVerfVO ist der Antragsteller bis zur Entscheidung der Asylbehörde zum Verbleib berechtigt, nach Art 68 Abs 2 AsylVerfVO auch während des Rechtsbehelfsverfahrens. Wer ein Recht auf Verbleib hat, ist zum Aufenthalt berechtigt; Z 1 greift daher erst nach einer Aufhebung oder einem Ausschluss nach § 12 AsylG 2005 oder in den Fällen des Art 68 Abs 3 AsylVerfVO. In Verfahren über Anträge vor dem 12.06.2026 gilt die AsylVerfVO nicht (Art 79 Abs 3); dort richtet sich die Aufenthaltsberechtigung nach § 13 AsylG 2005 aF und der faktische Abschiebeschutz nach § 12 und § 12a AsylG 2005 aF (Übergangsrecht Rz 32, 74).

Z 2 — durchsetzbare, wenn auch nicht rechtskräftige aufenthaltsbeendende Maßnahme nach dem 8. Hauptstück des FPG. Maßgeblich ist die Durchsetzbarkeit, nicht die Rechtskraft.

Auch hier ist das Unionsrecht mitzulesen. Nach Art 68 Abs 1 AsylVerfVO sind die Wirkungen einer Rückkehrentscheidung automatisch ausgesetzt, solange der Antragsteller ein Recht auf Verbleib hat oder ihm der Verbleib gestattet ist; eine Maßnahme, deren Wirkungen ausgesetzt sind, ist nicht durchsetzbar. Innerstaatlich entspricht dem § 59 Abs 4 FPG. Ob das Verbleibsrecht zukommt, hat das Bundesamt nach den Erläuterungen zu § 76 Abs 3 Z 4 FPG als Vorfrage zu beurteilen; das Bundesverwaltungsgericht ist daran nicht gebunden und kann die Beurteilung in jede Richtung abändern.

Z 3 ist mit 12.06.2026 aufgehoben. Die Einleitung eines Verfahrens nach § 27 AsylG 2005 trägt die Festnahme nicht mehr (Rz 3).

Z 4 — durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme, die vor der Antragstellung erlassen wurde. Der Tatbestand erfasst den Folgeantrag nach bereits bestehender Ausreisepflicht.

Z 5 — Zuständigkeitsprognose. Erforderlich ist, dass aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag mangels Zuständigkeit nach § 5 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 zurückgewiesen wird oder eine Überstellungsentscheidung nach Art 42 AMM-VO ergeht.

Die zweite Alternative verweist auf ein unionsrechtliches Verfahren, dessen Ablauf für die Prognose maßgeblich ist. Nach Art 42 Abs 1 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung trifft der die Zuständigkeit bestimmende Mitgliedstaat die Überstellungsentscheidung binnen zwei Wochen ab Annahme des Aufnahmegesuchs oder ab der Bestätigung der Wiederaufnahme. Vor diesem Zeitpunkt steht die Überstellungsentscheidung nicht fest; die Prognose hat sich daher an der Zustimmung oder Bestätigung des ersuchten Mitgliedstaates zu orientieren, nicht an der bloßen Absicht, ein Gesuch zu stellen.

Art 42 Abs 2 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung verlangt die unverzügliche schriftliche Verständigung in verständlicher Sprache von der Überstellungsentscheidung, von der allfälligen Nichtprüfung des Antrags, von den Überstellungsfristen und von der Verpflichtung nach Art 17 Abs 5 jener Verordnung. Art 42 Abs 4 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung verlangt zusätzlich die Rechtsbehelfsbelehrung nach Art 43 jener Verordnung einschließlich des Rechts, aufschiebende Wirkung zu beantragen, samt den Fristen und erforderlichenfalls Ort und Zeitpunkt der Meldung, sowie die Bekanntgabe von Personen oder Einrichtungen, welche rechtlich beraten können. Art 42 Abs 3 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung erlaubt die Zustellung an den Rechtsbeistand anstelle des Betroffenen; Art 42 Abs 5 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung verlangt für den unvertretenen Betroffenen die Information über die wesentlichen Elemente der Entscheidung in verstandener Sprache, darunter stets über die Rechtsbehelfe und deren Fristen.

Für die Vertretung ist daraus zu gewinnen, dass die Anhaltung nach Abs 2 Z 5 nicht länger dauern darf, als die Vorführung und die angemessene Frist für die Vorbereitung eines Schubhaftbescheides erfordern (Rz 15, 57), die Information nach Art 42 Abs 2 und Abs 5 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung aber bereits an die Überstellungsentscheidung anknüpft: Unterbleibt sie, so ist die Entscheidung nicht ordnungsgemäß mitgeteilt, und die auf sie gestützte weitere Anhaltung entbehrt der Grundlage.

Der Tatbestand verlangt eine Grundlage in drei konkreten Erhebungsschritten. Eine Prognose, die sich allein auf einen Eurodac-Treffer stützt, ohne Befragung und erkennungsdienstliche Behandlung, erfüllt ihn dem Wortlaut nach nicht.

Die Festnahme nach Abs 2 setzt keinen zuvor erteilten Auftrag des Bundesamtes voraus. Die Ermächtigung richtet sich nach dem Wortlaut unmittelbar an die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes; dass es zusätzlich eines gesondert davor erteilten Auftrags bedürfte, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, und Abs 2 stellt auch nicht auf eine Anordnung nach § 43 Abs 1 ab (VwGH 23.02.2022, Ra 2019/19/0057 RS 2; Stammrechtssatz VwGH 17.09.2019, Ra 2019/14/0290 RS 1).

Darin liegt der maßgebende Unterschied zu Abs 1: Dort ist der Festnahmeauftrag Voraussetzung, hier nicht. Wird gleichwohl ein Auftrag erteilt, ändert das an der Rechtsgrundlage der Festnahme nichts — angefochten wird die Festnahme, nicht der Auftrag (Rz 83).

Zu unterscheiden ist die Festnahme von der bloßen Gebietsbeschränkung: Die auf das Gebiet der Bezirksverwaltungsbehörde beschränkte Zulässigkeit des Aufenthalts nach § 12 Abs 2 AsylG 2005 aF entstand ex lege mit der Einbringung des Antrags, und die Ausübung unmittelbarer Befehls- oder Zwangsgewalt sieht das Gesetz dafür nicht vor (VwGH 23.02.2022, Ra 2019/19/0057 RS 5). Wer die Beschränkung durchsetzen will, braucht einen eigenen Titel.

Nach Abs 3 kann die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt.

Die Bestimmung ist als Kann-Bestimmung gefasst, steht aber unter dem Verhältnismäßigkeitsgebot: ist die unverzügliche Ausreise gewährleistet, fehlt der Festnahme der Zweck.

Praktische Folge. Wird die freiwillige Ausreise konkret angeboten und belegt, ist das im Verfahren vorzubringen: die Festnahme wird dadurch nicht bloß entbehrlich, sondern unverhältnismäßig.

Abs 4 enthält drei Anordnungen, die jede für sich einen Anfechtungspunkt tragen.

Erstens ist das Bundesamt ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Verständigung setzt das Verfahren in Gang, in dem über die weitere Freiheitsentziehung entschieden wird; ihre Verzögerung verlängert die Anhaltung.

Zweitens die Fristen: die Anhaltung ist in den Fällen des Abs 1 Z 2 und Z 3 sowie des gesamten Abs 2 bis zu 48 Stunden zulässig, in den Fällen des Abs 1 Z 1 — also aufgrund eines Festnahmeauftrags — bis zu 72 Stunden.

Die längere Frist knüpft damit ausschließlich an den Festnahmeauftrag an. Wurde ohne Auftrag festgenommen, sind 48 Stunden die Grenze; eine darüber hinausgehende Anhaltung ist ohne weiteres rechtswidrig.

Darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur nach § 77 Abs 5 FPG oder in Schubhaft nach § 76 FPG möglich. Die Aufzählung ist abschließend.

Daraus folgt: läuft die Frist ab, ohne dass ein Schubhaftbescheid erlassen und vollzogen oder ein Aufenthaltsauftrag nach § 77 Abs 5 FPG erteilt wurde, ist die weitere Anhaltung titellos.

Die Fristen laufen ab dem tatsächlichen Beginn der Festnahme, nicht ab der Verständigung des Bundesamts oder der Einlieferung.

Innerhalb der Frist ist die Anhaltung nicht schon deshalb rechtmäßig, weil die Frist nicht ausgeschöpft ist, und nicht schon deshalb rechtswidrig, weil sie der Vorbereitung eines Schubhaftbescheides dient. Maßgeblich ist, ob die Behörde ungerechtfertigt zuwartet; zum Maßstab und zur nächtlichen Festnahme § 34 Rz 53 bis 56.

Die Frist des Abs 4 ist kein Vorrat, auf welchen die Behörde nach Belieben zurückgreifen kann: Die Höchstdauer einer bescheidlosen Anhaltung darf nicht ohne Weiteres ausgeschöpft werden, sondern nur, wenn dies nach den besonderen Umständen des Falles unumgänglich ist (VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0119 RS 2, zu § 39 FPG aF). Hat die Behörde die Anhaltung mit der Zustellung einer — wie sich später zeigt, unwirksamen — Schubhaftanordnung auf eine neue Grundlage stellen wollen, so kann sie sie nicht nachträglich auf den Festnahmeauftrag zurückführen: „Die Anhaltung des BF gestützt auf § 34 Abs. 3 Z 1 BFA-VG war jedenfalls mit Zustellung der rechtsunwirksamen Erledigung an den BF vom BFA nicht mehr gewollt“ (BVwG 03.09.2026, W600 2347524-1; § 76 FPG Rz 207).

Drittens ist dem Festgenommenen die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen. Die Bestätigung ist das Beweismittel für Zeitpunkt und Dauer; auf sie ist in der Praxis hinzuwirken.

Unterrichtung über die Festnahmegründe (§ 41 Abs 1 BFA-VG). Neben die Pflichten des Abs 4 tritt die Pflicht, den Festgenommenen ehestens in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe der Festnahme zu unterrichten. Ihre Verletzung macht die Festnahme nicht in jedem Fall rechtswidrig: „Eine zur Rechtswidrigkeit von Festnahme und Anhaltung des Mitbeteiligten führende Verletzung der Pflicht zur „ehestens, womöglich bei seiner Festnahme“ (so Art. 4 Abs. 6 PersFrG) bzw. „in möglichst kurzer Frist“ (so Art. 5 Abs. 2 EMRK) vorzunehmenden Verständigung iSd § 41 Abs. 1 BFA-VG liegt daher gemessen am Zweck dieser Vorschriften nur dann vor, wenn dadurch die Erlangung von effektivem Rechtsschutz in Form der Einbringung einer Beschwerde nach § 22a Abs. 1 Z 1 BFA-VG behindert wird.“ (VwGH 08.05.2025, Ra 2023/21/0192, Rn 12). Zu unterrichten ist über den Inhalt des Tatbestandes des § 34 BFA-VG, auf welchen der Festnahmeauftrag gestützt ist: Er ist „der dem Fremden nach § 41 Abs. 1 BFA-VG bekanntzugebende Grund für seine Festnahme“ (VwGH 28.08.2025, Ra 2024/21/0133, Rn 21; VwGH 08.05.2025, Ra 2023/21/0192, Rn 13). Ein Formblatt in einer nicht verständlichen Sprache ist keine Unterrichtung, und der Vergleich mit einem unausgefüllten Formblatt in der eigenen Sprache macht es nicht ohne Weiteres dazu (Ra 2024/21/0133, Rn 15); ein deutschsprachiger Bescheid, welcher dem der Sprache nicht mächtigen Fremden selbst zugestellt wird, ebenso wenig (Rn 21). Die bloße Mitteilung der Gesetzesstellen, „von deren Inhalt ein Fremder in der Regel keine Kenntnis hat“, genügt nicht (Ra 2023/21/0192, Rn 13). Eine Einvernahme genügt nur, wenn sie neben der Rechtsgrundlage den inhaltlichen Hinweis enthält, dass die Festnahme selbst der Sicherung der Abschiebung diente, sodass der Grund aus dem Gesamtzusammenhang erkennbar war; eine Einvernahme, welche nur die aufenthaltsbeendende Maßnahme und die Schubhaft zum Thema hatte, genügt nicht (Ra 2024/21/0133, Rn 17 und 18). Die Pflicht trifft die Behörde; eine Obliegenheit des Festgenommenen, nähere Erläuterungen zu verlangen, ist abzulehnen: Wer den Grund nicht kennt, weiß nicht, wonach er fragen soll. Dass später Beschwerde erhoben wird, schließt die Behinderung nicht aus; andernfalls bliebe die Verletzung in jedem Verfahren folgenlos, in welchem sie gerügt wird — auch im Fall Ra 2024/21/0133 war Beschwerde erhoben, und die Rechtswidrigkeit blieb bestehen. Für die Gegenauffassung spricht, dass das Bundesverwaltungsgericht die Unterrichtung bei der Einvernahme „unter Hinweis auf die gesetzliche Grundlage gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 BFA-VG“ genügen ließ und den Informationszweck auch deshalb als gewahrt ansah, weil der Beschwerdeführer „im Beisein einer Dolmetscherin dazu noch nähere Erläuterungen durch das vernehmende Organ des Bundesamtes hätte verlangen können“ und die Beschwerde durch einen Rechtsanwalt eingebracht wurde (BVwG 18.08.2026, W154 2309010-4). Beide Gesichtspunkte hat der Verwaltungsgerichtshof selbst herangezogen: Der Informationszweck sei nicht beeinträchtigt, „zumal einerseits der Mitbeteiligte via Dolmetscherin dazu noch nähere Aufklärungen durch das vernehmende Organ des BFA hätte verlangen können und andererseits die Beschwerde ohnehin bereits drei Tage nach der Festnahme durch einen vom Mitbeteiligten bevollmächtigen Rechtsanwalt eingebracht wurde“ (Ra 2023/21/0192, Rn 13). Dort standen diese Erwägungen allerdings nur neben dem inhaltlich ausgeführten Hinweis, die Festnahme diene der Sicherung der Abschiebung; Ra 2024/21/0133 gibt die Entscheidung allein mit diesem Hinweis wieder (Rn 17) und grenzt nach dem Inhalt der Einvernahme ab (Rn 18). Dem Bundesverwaltungsgericht ist daher zu widersprechen: Es setzt die Möglichkeit, nachzufragen, und die anwaltliche Beschwerde an die Stelle der inhaltlichen Unterrichtung, und die bloße Nennung der Gesetzesstelle genügt nach Ra 2023/21/0192, Rn 13, gerade nicht. Damit ist die Entscheidung mit Ra 2024/21/0133 nicht vereinbar; die Revision hat das Gericht nicht zugelassen, ob außerordentliche Revision erhoben wurde, ist nicht ersichtlich. Eine Einvernahme verlangt § 41 Abs 1 BFA-VG nicht: Er enthält „gerade keine Verpflichtung einer Einvernahme“ (BVwG 21.08.2026, I423 2346213-1). Fehlt sie, muss die Unterrichtung auf anderem Weg in verständlicher Sprache erfolgen. Für die Vertretung folgt daraus: Die Rüge ist auf den Inhalt der Unterrichtung zu richten — welche Worte, in welcher Sprache, zu welchem Zeitpunkt —, und darzutun ist, dass der Festgenommene den Grund der Festnahme nicht erkennen konnte. Unterblieb die Unterrichtung über einen geänderten Festnahmegrund überhaupt, bleibt es bei der Rechtswidrigkeit (VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044, Rn 19; § 7 BFA-VG Rz 73). Die Abgrenzung zur Schubhaftbeschwerde führt § 22a BFA-VG Rz 35.

Fehler in der Praxis. Die 72-Stunden-Frist wird ausgeschöpft, obwohl kein Festnahmeauftrag vorlag. Der Beginn wird auf die Einlieferung statt auf den Zugriff datiert. Die Anhaltung läuft nach Fristablauf weiter, weil der Schubhaftbescheid noch nicht zugestellt ist.

Stellt ein Fremder während einer Anhaltung aufgrund eines Festnahmeauftrags nach § 34 Abs 3 Z 1 oder Z 3 einen Antrag auf internationalen Schutz, kann die Anhaltung aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde.

Der Anwendungsbereich ist eng: erfasst sind nur Anhaltungen aufgrund eines Festnahmeauftrags nach § 34 Abs 3 Z 1 oder Z 3. Bei anderen Auftragsgründen greift Abs 5 nicht.

Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. Abs 5 letzter Satz erklärt dafür § 11 Abs 8 und § 12 Abs 1 BFA-VG für sinngemäß anwendbar; § 12 BFA-VG ist seit 12.06.2026 nicht mehr in Absätze gegliedert.

Der Verweis auf „§ 12 Abs. 1“ geht seit 12.06.2026 ins Leere: § 12 BFA-VG ist mit dem AMPAG neu gefasst und kennt keine Absätze mehr. Die Erläuterungen halten das für § 76 Abs 6 FPG ausdrücklich fest — dort wurde der Verweis angepasst —, für § 40 Abs 5 BFA-VG ist die Anpassung unterblieben. Es handelt sich daher um ein Redaktionsversehen.

Das Versehen ist aufzulösen, indem auf § 12 BFA-VG insgesamt abgestellt wird: Der Aktenvermerk ist in einer dem Fremden verständlichen Sprache zur Kenntnis zu bringen. Der Einwand der Behörde, ein Verweis auf eine nicht bestehende Bestimmung binde nicht, trägt nicht: Der Gesetzgeber wollte die Verständlichkeit sichern, und der Bezugspunkt der Verweisung besteht unverändert fort, nur ohne Absatzgliederung.

Übersehen wird regelmäßig die zweite Hälfte der Verweisung. § 11 Abs 8 BFA-VG betrifft die Zustellung an den Zustellbevollmächtigten. Seine sinngemäße Anwendung bedeutet, dass der Aktenvermerk auch dem Vertreter zuzustellen ist. Die unterbliebene Zustellung an den Vertreter ist daher ein eigener Prüfpunkt und in der Maßnahmenbeschwerde gesondert zu rügen.

Der Aktenvermerk ist Wirksamkeitsvoraussetzung. Fehlt er oder wurde er nicht zur Kenntnis gebracht, ist die Aufrechterhaltung nicht gedeckt.

Abs 5 verlängert die Frist des Abs 4 nicht. Die Anhaltung bleibt an die 72 Stunden gebunden; Abs 5 erlaubt nur, sie trotz der Antragstellung fortzusetzen.

Wird im Anschluss Schubhaft nach § 76 Abs 2 Z 1 angeordnet, tritt eine zusätzliche, ungeschriebene Voraussetzung hinzu: der Antrag muss „einzig und allein“ der Verzögerung gedient haben, und das Gericht hat eine inhaltliche Grobprüfung vorzunehmen (VwGH 09.09.2025, Ra 2024/21/0240 RS 1; § 76 FPG Rz 224 f).

Für die Missbrauchsabsicht hat der Verwaltungsgerichtshof Indizien benannt: dass es keine Rechtfertigung dafür gibt, den Antrag trotz früherer Gelegenheit erst zu diesem späten Zeitpunkt zu stellen; dass die Begründung des Antrags ihn von vornherein aussichtslos erscheinen lässt; dass bei wiederholter Antragstellung keine maßgeblichen Sachverhaltsänderungen ins Treffen geführt werden (VwGH 09.09.2025, Ra 2024/21/0240 RS 2; Stammrechtssatz VwGH 08.04.2021, Ra 2021/21/0076 RS 5). Die frühere Gelegenheit zählt nach Art 8 Abs 3 lit d RL 2013/33/EU ausdrücklich zu den objektiven Kriterien; an dessen Stelle tritt seit 12.06.2026 Art 10 Abs 4 lit e AufnahmeRL, welcher die bereits bestehende Gelegenheit zum Zugang zum Verfahren ebenso nennt (Entsprechungstabelle zur RL (EU) 2024/1346).

Die Indizien sind einzeln zu prüfen und festzustellen. Keines trägt für sich allein: Die frühere Gelegenheit sagt nichts, wenn der Antragsteller einen erst später eingetretenen Grund vorbringt, und die Aussichtslosigkeit ist nicht aus der Zurückweisung des früheren Antrags abzuleiten.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Prüfung dieser Voraussetzung zum Gegenstand der Willkürkontrolle gemacht: Setzt sich das Bundesverwaltungsgericht mit einem während der Anhaltung nach Abs 5 gestellten Folgeantrag nicht auseinander und bleibt offen, ob es die Schubhaft auf § 76 Abs 2 Z 1 oder Z 2 FPG stützt, so ist das Erkenntnis aufzuheben (VfGH 18.03.2026, E3663/2025, Rn 29 und 32 f; § 76 FPG Rz 225).

Wird im Anschluss Schubhaft nach § 76 Abs 2 Z 1 FPG iVm dessen letztem Satz angeordnet, so ist die Dauer der auf den Festnahmeauftrag gestützten Anhaltung, soweit sie nach Antragstellung nach Abs 5 aufrechterhalten wurde, nach § 80 Abs 5a FPG auf die Höchstdauer nach § 80 Abs 5 FPG anzurechnen (§ 80 FPG Rz 80). Bleibt offen, ob die Schubhaft auf Z 1 oder Z 2 gestützt ist, ist auch das zu rügen (Rz 73).

Für die Gegenauffassung spricht, dass die Behörde die Verzögerungsabsicht aus dem zeitlichen Zusammenhang ableiten wird. Dem ist zu widersprechen: Der zeitliche Zusammenhang ist jedem Antrag aus der Anhaltung eigen und unterscheidet den Einzelfall nicht (§ 76 FPG Rz 228).

Fehler in der Praxis. Der Aktenvermerk fehlt, ist undatiert oder wurde nicht übersetzt. Abs 5 wird auf eine Anhaltung angewendet, die auf einem anderen Auftragsgrund beruht. Die Anrechnung nach § 80 Abs 5a unterbleibt.

Abs 6 ermächtigt die Organe, während der Zulässigkeit der Sicherung der Zurückweisung im Asylverfahren an der Grenze und im Rückkehrverfahren an der Grenze zu verhindern, dass ein zurückgewiesener Antragsteller in das Bundesgebiet einreist.

Die Bestimmung wurde mit 12.06.2026 vom Flughafenverfahren auf die Grenzverfahren erweitert (Rz 5). Sie ist im Zusammenhang mit § 40a BFA-VG zu lesen.

Abs 6 ermächtigt zur Verhinderung der Einreise, nicht zur Anhaltung. Wird der Betroffene festgehalten, bedarf das eines eigenen Titels.

Das Problem. Ob die faktische Zurückhaltung an der Grenze über die bloße Einreiseverhinderung hinaus eine Freiheitsentziehung darstellt, hängt von der Ausgestaltung ab.

Gegen die Annahme einer Freiheitsentziehung spricht: Art 8 StGG, das Gesetz zum Schutze der persönlichen Freiheit und Art 5 EMRK schützen „nicht vor jeglicher Beschränkung der Bewegungsfreiheit schlechthin, sondern nur vor willkürlicher Verhaftung, rechtswidriger Inverwahrnahme sowie rechtswidriger Internierung und Konfinierung“ (VfGH 11.03.1999, B1159/98 ua RS). Die Anordnung, sich zur Sicherung der Zurückweisung an einem bestimmten Ort innerhalb des Grenzkontrollbereichs aufzuhalten, wurde nach der früheren Rechtslage nicht als Freiheitsentzug verstanden: Die Materialien betonen, „es ist dem Fremden unbenommen, das Bundesgebiet jederzeit zu verlassen“ (ErläutRV 685 BlgNR 20. GP 79, wiedergegeben in VwGH 16.04.2007, 2005/01/0725). Die Behörde wird daher vortragen, wer in Richtung Ausland ausreisen könne, sei nicht festgehalten, sondern bloß an der Einreise gehindert.

Synthese. Dem ist zu widersprechen, soweit die Möglichkeit zur Ausreise nur theoretisch besteht. Der Verfassungsgerichtshof ist zwar grundsätzlich bei seiner Rechtsprechung geblieben, hat aber für die Anhaltung im Sondertransitraum, abweichend von VfSlg 12.523/1990, die Prüfung nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (Amuur gegen Frankreich) an der konkreten Situation ausgerichtet; zu den maßgeblichen Fakten zählt, „ob die Beschwerdeführer auch im Sondertransitraum im Grunde jederzeit die Möglichkeit hatten, den Ort zum Zweck des Abfluges zu verlassen, und ob sie die Möglichkeit hatten, ihre Ausreise selbst zu organisieren“ (VfGH 11.03.1999, B1159/98 ua RS). Der Verwaltungsgerichtshof stellt darauf ab, ob dem Betroffenen „seitens der Behörde diese Möglichkeit tatsächlich eingeräumt wird“, was entsprechende Informationen voraussetzt (VwGH 16.04.2007, 2005/01/0725). Richtigerweise liegt eine Freiheitsentziehung vor, sobald dem Betroffenen auch das Verlassen des Bereichs in die andere Richtung verwehrt wird: dann ist er nicht bloß an der Einreise gehindert, sondern festgehalten. Die Entscheidungen betreffen die Rechtslage vor dem FPG 2005; zu Abs 6 selbst ist Rechtsprechung der Höchstgerichte nicht nachgewiesen, und die Übertragung ist Auffassung des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist vorzutragen, dass dem Betroffenen die Möglichkeit zur Ausreise nicht tatsächlich eingeräumt und er darüber nicht informiert wurde, und die Maßnahme hilfsweise als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu rügen (Rz 81).

Die Festnahme wird mit Beschwerde nach § 22a Abs 1 Z 1 BFA-VG bekämpft, die Anhaltung nach Z 2. Zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht (§ 7 Abs 1 Z 3 BFA-VG); es gelten die Bestimmungen über die Maßnahmenbeschwerde (§ 22a Rz 51).

Belangte Behörde ist jene, der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (§ 22a Abs 1a BFA-VG). Die Zurechnung folgt der Veranlassung: Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes unterstützen das Bundesamt nach § 6 BFA-VG durch Wahrnehmung der ihnen nach §§ 36 bis 47 BFA-VG eingeräumten Befugnisse; die auf § 40 gestützte Anhaltung ist daher dem Bundesamt zuzurechnen, und zwar auch hinsichtlich Unterlassungen der Organe (VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044, Rn 18).

Der zugrunde liegende Festnahmeauftrag ist nach seinem Vollzug nicht gesondert anfechtbar; er wird über die Anhaltung mitgeprüft (§ 34 Rz 70 ff, zum nicht vollzogenen Auftrag § 34 Rz 77; VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025 RS 2; 23.02.2022, Ra 2019/19/0057 RS 1).

Festnahme und die regelmäßig mit ihr verbundene, unmittelbar darauf folgende Anhaltung bilden einen Verwaltungsakt (VwGH 15.09.2022, Ra 2022/21/0057 RS 2). Die Trennung der Abschnitte (Rz 88) betrifft daher die Bezeichnung des Zeitraums und den jeweiligen Titel, nicht die Zahl der Anfechtungsgegenstände.

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts entfällt nicht dadurch, dass die ursprüngliche Festnahme auf das FPG gestützt war: Stützt sich die weitere Anhaltung auf das BFA-VG, ist das Bundesverwaltungsgericht berufen (§ 7 Abs 1 Z 3 und § 22a Abs 1 Z 2 BFA-VG). Für die Zeit, in welcher § 22a Abs 1 aF durch VfGH 12.03.2015, G 151/2014 ua, aufgehoben war, hat der Verwaltungsgerichtshof die Zuständigkeit auf § 7 Abs 1 Z 3 BFA-VG gestützt (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025 RS 3). Für den auf § 39 FPG gestützten Abschnitt bleibt das Landesverwaltungsgericht zuständig (VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044, Rn 15).

Ob überhaupt ein Akt unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt vorliegt, beurteilt sich bei fehlendem ausdrücklichem Befolgungsanspruch danach, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen der Eindruck entstehen musste, bei Nichtbefolgung sei mit unmittelbarer zwangsweiser Durchsetzung zu rechnen; das setzt konkrete Feststellungen über die Umstände der Amtshandlung voraus (VwGH 23.02.2022, Ra 2019/19/0057 RS 3). Die Wiedergabe des Verhandlungsprotokolls ersetzt diese Feststellungen nicht (RS 4).

Die Beschwerde ist auch nach Beendigung der Anhaltung zulässig: Abs 1 Z 2 nennt ausdrücklich die vergangene Anhaltung (§ 22a Rz 59).

Der angefochtene Zeitraum ist zu bezeichnen. Bei einer Kette aus Festnahme, Anhaltung und anschließender Schubhaft sind die Abschnitte zu trennen: für jeden gilt ein eigener Titel und ein eigener Maßstab.

Für die Kosten gilt § 35 VwGVG (§ 22a Rz 110).

Fehler in der Praxis — auf Seiten der Vertretung. Die Festnahme wird nicht gesondert angefochten, sondern in der Schubhaftbeschwerde mitbehandelt. Damit geht ein eigenständiger, oft leichter zu gewinnender Anfechtungsgegenstand verloren.

Die Übersicht ordnet die praktisch häufigen Konstellationen.

Die Liste folgt der Reihenfolge des Prüfschemas.

Zur Bezeichnung des Gegenstands.

Zum weggefallenen Tatbestand des Abs 2 Z 3.

Zur Überschreitung der 48-Stunden-Frist.

Zum fehlenden Aktenvermerk nach Abs 5.

Zum Absehen von der Festnahme nach Abs 3.

Zur Anrechnung.

§ 34 BFA-VG (Festnahmeauftrag) · § 40a BFA-VG (Haft im Asylverfahren an der Grenze) · § 22a BFA-VG (Rechtsschutz) · § 7 Abs 1 Z 3 BFA-VG (Zuständigkeit) · § 11 Abs 8 und § 12 BFA-VG (Verständigung, Sprache) · § 47 BFA-VG (Zwangsgewalt) · § 76 FPG (Schubhaft) · § 77 Abs 5 FPG (Aufenthaltsauftrag) · § 80 Abs 5a FPG (Anrechnung) · § 56 Abs 2 und § 71 Abs 2 FPG (Auflagen) · § 6 BFA-VG (Organe) · § 5 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 · Art 42 VO (EU) 2024/1351 · Art 2 Abs 1 Z 7 PersFrSchG 1988.