Praxiskommentar AsylG und GEAS
Stand 21.10.2026 · Fassung BGBl I 39/2026
§ 34 Gesetzestext
§ 34: Fassung BGBl I 56/2018, in Kraft seit 01.09.2018, durch das AMPAG nicht geändert. § 35: Fassung BGBl I 39/2026 (Art 5 Z 22 AMPAG). § 36: Fassung BGBl I 145/2017, in Kraft seit 01.11.2017, nicht geändert. § 37: Fassung BGBl I 39/2026 (Art 5 Z 23 und 24 AMPAG). § 38: Fassung BGBl I 39/2026 (Art 5 Z 25 AMPAG). § 40: Fassung BGBl I 39/2026 (Art 5 Z 33 AMPAG). Geänderte Bestimmungen in Kraft seit 12.06.2026. Stand des Normtextes: 24.09.2026. § 38a (Auswertung von Datenträgern) ist nicht Gegenstand dieser Einheit; er wurde nicht geändert (Rz 93). Die Festnahme nach § 39 ist in der Einheit zu § 39 FPG kommentiert.
Identitätsfeststellung
§ 34. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind zur Feststellung der Identität einer Person ermächtigt,
1. wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie wäre als Fremder rechtswidrig in das Bundesgebiet eingereist oder hielte sich im Bundesgebiet rechtswidrig auf;
2. soweit dies bei der Teilnahme an einer Überprüfung an Ort und Stelle gemäß § 9a Grundversorgungsgesetz – Bund 2005 (GVG-B 2005), BGBl. Nr. 405/1991, erforderlich ist.
(2) Die Feststellung der Identität ist das Erfassen der Namen, des Geburtsdatums, der Staatsangehörigkeit und der Wohnanschrift einer Person in deren Anwesenheit. Sie hat mit der vom Anlass gebotenen Verlässlichkeit zu erfolgen.
(3) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben Personen, deren Identität festgestellt werden soll, hievon in Kenntnis zu setzen. Jeder Betroffene ist verpflichtet, an der Feststellung seiner Identität mitzuwirken und die unmittelbare Durchsetzung der Identitätsfeststellung zu dulden.
Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Einreise und des Aufenthalts
§ 35. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, die Rechtmäßigkeit der Einreise und des Aufenthalts von Fremden zu überprüfen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Fremde rechtswidrig in das Bundesgebiet eingereist ist oder sich in diesem rechtswidrig aufhält, sofern dies nicht schon durch die Identitätsfeststellung mit der nötigen Sicherheit festgestellt werden kann.
(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind zum Zweck der Überprüfung nach der Screening-Verordnung ermächtigt, den Fremden zum Überprüfungsort (§ 2 Abs. 4 Z 36) zu verbringen.
Betreten von Grundstücken, Betriebsstellen, Arbeitsstellen, Räumen und Fahrzeugen
§ 36. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Grundstücke, Räume, Betriebsstätten, Arbeitsstellen sowie Fahrzeuge zu betreten, soweit
1. dies für die Teilnahme an einer Überprüfung an Ort und Stelle gemäß § 9a GVG-B 2005 erforderlich ist;
2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass dies notwendig ist, um eines Fremden, an dem Schlepperei begangen wird (Geschleppter) oder der gegen Vorschriften verstößt, mit denen die Prostitution geregelt ist, habhaft zu werden;
3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass darin mindestens drei Fremde aufhältig sind und sich darunter ein Fremder befindet, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält;
4. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass dies notwendig ist, um einen Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, bei einer unerlaubten Erwerbstätigkeit zu betreten; oder
5. ein Durchsuchungsauftrag (§ 35a) vorliegt und dies zur Durchsetzung dieses Auftrages notwendig ist.
(1a) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Behältnisse, auch wenn sich diese in Räumen befinden zu öffnen und unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Z 2, 3 oder 4 darin Nachschau zu halten. Die Behältnisse müssen geeignet sein eine Person zu verbergen.
(2) In den Fällen des Abs. 1 Z 3 und 4 gilt § 13 Abs. 3 nur insoweit, als ein behördlicher Auftrag vorliegt oder Gefahr im Verzug das sofortige Einschreiten gebietet.
(3) In den Fällen des Abs. 1 ist dem Beteiligten auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Bescheinigung über das Betreten und die Gründe des Betretens zuzustellen.
Durchsuchen von Personen
§ 37. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind zum Zwecke der Sicherstellung von Beweismitteln (§ 38) ermächtigt, die Kleidung und die mitgeführten Behältnisse Fremder zu durchsuchen, wenn
1. diese gemäß § 39 festgenommen worden sind oder
2. der Verdacht besteht, dass diese sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten und Beweismittel bei sich haben, die für eine Durchbeförderung, Zurückschiebung oder Zurückweisung von Bedeutung sind.
(1a) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind zum Zwecke der Durchführung der Sicherheitskontrolle nach Art. 15 Abs. 1 der Screening-Verordnung ermächtigt, die Kleidung und die mitgeführten Behältnisse Fremder zu durchsuchen.
(2) Vor einer Durchsuchung nach Abs. 1 oder 1a ist der Fremde aufzufordern, alle mitgeführten Beweismittel oder der Sicherheitskontrolle unterliegenden Gegenstände freiwillig herauszugeben; kommt er dieser Aufforderung nach, hat die Durchsuchung zu unterbleiben.
Sicherstellen von Beweismitteln
§ 38. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Gegenstände und Dokumente, die für ein Verfahren oder für eine Durchbeförderung, Zurückschiebung oder Zurückweisung nach dem 3. bis 6. und 12. bis 15. Hauptstück oder für eine Überprüfung aufgrund der Screening-Verordnung als Beweismittel benötigt werden, vorläufig sicherzustellen.
(2) Über die Sicherstellung von Beweismitteln ist dem Betroffenen eine schriftliche Bestätigung auszufolgen; die Beweismittel sind der Landespolizeidirektion zu übergeben und von dieser, sobald sie nicht mehr für Verfahren oder für eine Durchbeförderung, Zurückschiebung oder Zurückweisung nach dem 3. bis 6. und 12. bis 15. Hauptstück oder für eine Überprüfung aufgrund der Screening-Verordnung benötigt werden, dem Betroffenen zurückzustellen, es sei denn, sie wären nach einem anderen Bundesgesetz sicherzustellen. Im Falle der Sicherstellung von Datenträgern sind nicht diese, sondern die Ergebnisse der Auswertung samt Sicherungskopie (§ 38a) der Landespolizeidirektion zu übermitteln.
Rechte des Festgenommenen
§ 40. (1) Jeder gemäß § 39 Abs. 1 bis 3b und gemäß Art. 5 Abs. 2 und 3 der Grenzrückführungsverordnung Festgenommene ist ehestens in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und im Falle des § 39 Abs. 1 Z 1 bis 3 über die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen zu unterrichten.
(2) Auf Verlangen eines solchen Festgenommenen ist die konsularische Vertretung seines Heimatstaates unverzüglich von seiner Anhaltung zu unterrichten. § 36 Abs. 4 VStG und § 47 SPG gelten.
A. Kernaussage
Die §§ 34 bis 38 und 40 sind die Werkzeuge der Fremdenpolizei in der Hand der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes: Identität feststellen, Aufenthalt prüfen, Orte betreten, Kleidung und Behältnisse durchsuchen, Beweismittel sicherstellen, den Festgenommenen unterrichten. Die Organe handeln dabei für die Landespolizeidirektion (§ 3 Abs 1 FPG), nicht für das Bundesamt.
Jede Befugnis greift in Art 8 EMRK und Art 7 GRC ein. § 13 Abs 2 FPG bindet sie an die Verhältnismäßigkeit und ordnet an, dass Art 2, 3 und 8 EMRK „in jedem Stadium einer fremdenpolizeilichen Amtshandlung besonders zu beachten“ sind.
Das AMPAG hat die Befugnisse an das Screening angeschlossen: Verbringung zum Überprüfungsort (§ 35 Abs 2), Sicherheitskontrolle (§ 37 Abs 1a), Sicherstellung für die Überprüfung (§ 38), Unterrichtung auch der nach § 39 Abs 3a, 3b und Art 5 GrenzRückfVO Festgenommenen (§ 40 Abs 1). Nicht erweitert wurden § 34, § 36 und § 38a.
Die wirksamsten Einwände liegen bei den Schwellen: „bestimmte Tatsachen“ — das Erscheinungsbild ist nach hier vertretener Auffassung keine (str; Rz 108 ff) —, die Zweckbindung des § 37 Abs 1a (Rz 116 ff) und die fehlende Auswertungsbefugnis beim im Screening sichergestellten Datenträger (Rz 120 ff).
Rechtsschutz: Maßnahmenbeschwerde an das Landesverwaltungsgericht (§ 9 Abs 1 FPG, Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG), für die Festnahme § 82 FPG; gegen die Einbehaltung eines Beweismittels der Ausfolgungsantrag (Rz 91).
B. Was sich am 12.06.2026 geändert hat
§ 34 ist unverändert (BGBl I 56/2018); die Regierungsvorlage enthält keinen Abschnitt zu ihm. Für das Screening wurde er nicht angepasst (Rz 45).
§ 35 erhielt die Absatzbezeichnung (1) und einen neuen Abs 2: Verbringung des Fremden zum Überprüfungsort (§ 2 Abs 4 Z 36 FPG). Nach den Erläuterungen ermächtigt Abs 2, den Betroffenen zu einem Überprüfungsort (Schwerpunktdienststelle) „mitzunehmen bzw. zu verbringen“; die Ergänzung sei „insbesondere in Hinblick auf Selbststeller, die freiwillig mitkommen und mittransportiert werden, sowie Kinder, die nicht festgenommen werden, rechtlich notwendig“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 35 FPG).
Abweichung zwischen Materialien und Text. Der kundgemachte Text kennt nur das „Verbringen“, nicht das „Mitnehmen“. Maßgebend ist der Text. Die Materialien zeigen allerdings, wofür der Gesetzgeber die Befugnis brauchte: für Personen, die nicht festgenommen sind. Das trägt die Auslegung in Rz 60 ff.
§ 36 ist unverändert (BGBl I 145/2017); die Regierungsvorlage enthält keinen Abschnitt zu ihm.
§ 37 erhielt Abs 1a (Sicherheitskontrolle nach Art 15 Abs 1 ScreeningVO); Abs 2 erstreckt die Aufforderung auf Abs 1a und die „der Sicherheitskontrolle unterliegenden Gegenstände“. Die Erläuterungen: „Mit der Einfügung des Abs. 1a wird eine einschlägige Organbefugnis für eine Durchsuchung von Personen und mitgeführten Sachen im Rahmen des Screenings geschaffen.“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 37 FPG).
§ 38 wurde in Abs 1 und Abs 2 um die Überprüfung aufgrund der ScreeningVO ergänzt. Die Erläuterungen begründen das mit der „Gewährleistung der Anwendbarkeit der Screening-Verordnung“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 38 FPG). Zu § 38a und zum Verweis auf ihn in Abs 2 letzter Satz schweigen sie. § 38a wurde nicht geändert (Rz 93; § 39a BFA-VG Rz 96).
§ 40 Abs 1 erfasst nun die nach § 39 Abs 1 bis 3b und nach Art 5 Abs 2 und 3 GrenzRückfVO Festgenommenen. Die Erläuterungen: Es „sollen nun auch in Übereinstimmung mit den Vorgaben des PersFrG in diesen Fällen die in § 40 Abs. 1 normierten Rechte des Festgenommen gelten“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 40 FPG). Abs 2 ist unverändert.
Fortgeltende Judikatur. Jene zu § 34, § 36 und § 40 gilt uneingeschränkt. Jene zu § 38 ist zu den Fassungen BGBl I 100/2005 und BGBl I 38/2011 ergangen; deren Abs 3 (Rückstellung) entspricht dem heutigen Abs 2 erster Satz, deren Abs 2 (Vollzug einer Ausweisung) ist mit BGBl I 87/2012 entfallen. Sie ist als Rechtsprechung zur Vorfassung gekennzeichnet und nur übertragen, wo der Wortlaut trägt.
C. Prüfschema
Das Schema folgt dem Prüfungsgang der Maßnahmenbeschwerde.
| # | Schritt | Rz | typischer Mangel |
|---|---|---|---|
| 1 | Welche Befugnis wurde ausgeübt, und wem ist sie zuzurechnen — Landespolizeidirektion oder Bundesamt? | 31 ff, 102 | Rechtsgrundlage nicht benannt; Beschwerde beim unzuständigen Gericht |
| 2 | Lag eine Maßnahme vor (Befehl, Zwang, Eindruck der zwangsweisen Durchsetzung)? | 48, 103 | „freiwillige“ Mitwirkung vorgeschoben |
| 3 | § 34 Abs 1 Z 1: Welche bestimmten Tatsachen, ex ante? | 37 ff, 108 ff | Erscheinungsbild, Ort, Sprache als einzige Grundlage |
| 4 | § 34 Abs 2: Wurde mit der vom Anlass gebotenen Verlässlichkeit vorgegangen? | 43 | vorgelegter Ausweis nicht akzeptiert |
| 5 | § 35 Abs 1: Reichte die Identitätsfeststellung nicht aus? | 51 ff | Mitnahme zur Dienststelle ohne Grundlage |
| 6 | § 35 Abs 2: Unterliegt der Fremde dem Screening? Gegen seinen Willen verbracht? | 57 ff, 112 ff | Verbringung ohne Anhaltung nach § 39 Abs 3a |
| 7 | § 36: Welche Ziffer; bestimmte Tatsachen; Zwang nur mit Auftrag oder bei Gefahr im Verzug (Abs 2) | 65 ff | Wohnung betreten ohne Auftrag; keine Bescheinigung |
| 8 | § 37: Zweck (Beweismittel oder Sicherheitskontrolle)? Aufforderung zur Herausgabe? | 74 ff, 116 ff | keine Aufforderung; Entkleidung; Zweck überschritten |
| 9 | § 38: Beweismittel für welches Verfahren? Verhältnismäßig? Bestätigung? | 85 ff | Datenträger im Screening ohne Auswertungsbefugnis |
| 10 | § 40: Unterrichtung ehestens und verständlich, auch bei Änderung des Grundes? | 96 ff | keine Unterrichtung; Dolmetscher fehlt |
| 11 | Frist, Zuständigkeit, Kosten | 102 ff | Sechswochenfrist versäumt; LVwG/BVwG verwechselt |
D. Gliederung
E Fassung · F Unionsrecht und Verfassung · G Zweck und Grenzen · H Identitätsfeststellung (§ 34) · I Überprüfung des Aufenthalts (§ 35 Abs 1) · J Verbringung zum Überprüfungsort (§ 35 Abs 2) · K Betreten (§ 36) · L Durchsuchung (§ 37) · M Sicherstellung (§ 38) · N Rechte des Festgenommenen (§ 40) · O Verfahren und Rechtsschutz · P Streitfragen · Q Fallgruppen · R Prüfliste · S Schriftsatzbausteine · T Verweisnetz · U Register.
E. Welche Fassung gilt
Übergangsbestimmungen zu diesen Paragraphen bestehen nicht; § 125 Abs 31 bis 33 FPG betrifft sie nicht. Es gilt die Grundregel für Maßnahmen: Sie werden nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Setzung beurteilt (Übergangsrecht Rz 76; Rz 104).
| Maßnahme gesetzt | § 34, § 36 | § 35, § 37, § 38, § 40 |
|---|---|---|
| bis 11.06.2026 | geltende Fassung | Vorfassung (ohne Screening-Bezug; § 40 Abs 1 nur § 39 Abs 1 bis 3) |
| ab 12.06.2026 | geltende Fassung | Fassung BGBl I 39/2026 |
Ob das Asylverfahren des Betroffenen ein Altverfahren nach § 75 Abs 32 AsylG 2005 ist, spielt keine Rolle: Die Befugnisse gehören der Fremdenpolizei, nicht dem Asylverfahren.
F. Was nicht anzuwenden ist — Unionsrechtskonformität und Verfassung
Screeningverordnung. Die Mitgliedstaaten haben sicherzustellen, dass die Betroffenen den Überprüfungsbehörden „an den in Artikel 8 genannten Orten während der Dauer der Überprüfung zur Verfügung stehen“ (Art 6 zweiter Satz; für das Hoheitsgebiet Art 7 Abs 1 ScreeningVO). Zur Sicherheitskontrolle: „Werden Durchsuchungen durchgeführt, so gilt das Recht des betreffenden Mitgliedstaats.“ (Art 15 Abs 1 ScreeningVO). Die Identität wird nach Art 14 verifiziert; die Mitwirkungspflicht folgt aus Art 9 Abs 2 lit a ScreeningVO.
Verfahrensverordnung. Beim Antragsteller gilt Art 9 Abs 5 VerfVO: Durchsuchung „sofern dies für die Prüfung eines Antrags erforderlich und hinreichend begründet ist“, Mitteilung der Gründe, Aufnahme in die Akte, Durchsuchung durch eine Person gleichen Geschlechts. Die Bestimmung gilt „Unbeschadet einer Durchsuchung aus Sicherheitsgründen“ — also nicht für die Sicherheitskontrolle nach § 37 Abs 1a (§ 38 BFA-VG Rz 19).
Die Bestimmungen im Einzelnen:
| Bestimmung | unionsrechtliche Grundlage | Ergebnis |
|---|---|---|
| § 34 Abs 1 Z 1 | keine Ermächtigung; Grenze Art 23 SGK (Rz 26) | zulässige nationale Regelung außerhalb der Verordnungen |
| § 34 im Screening | Art 9 Abs 2 lit a, Art 14 ScreeningVO | zulässige Ausführung — Durchsetzung der unmittelbar geltenden Pflicht; keine Wiederholung, weil die Verordnung keine Zwangsbefugnis enthält |
| § 35 Abs 1 | keine | zulässige Ausführung |
| § 35 Abs 2 | Art 6, Art 7 Abs 1 ScreeningVO („zur Verfügung stehen“) | zulässige Ausführungsregelung; Grenze Art 2 Z 12, Art 8 Abs 7 ScreeningVO (Rz 60 ff) |
| § 36 | keine | zulässige Ausführung |
| § 37 Abs 1a | Art 15 Abs 1 dritter Satz ScreeningVO | ausdrücklich zugelassene Ausführung; enger als „mitgeführte Sachen“ |
| § 37 Abs 1 im Screening | keine Befugnis zur Suche nach Beweismitteln für die Überprüfung | Regelungslücke (Rz 83, 116 ff) |
| § 38 Abs 1 (Screening) | Art 9 Abs 2 lit a ScreeningVO regelt nur die Vorlagepflicht | Regelungslücke der Verordnung, national geschlossen |
| § 38 Abs 2 letzter Satz iVm § 38a (Screening) | keine | inhaltliche Abweichung — Verweis auf eine Auswertung, die für das Screening nicht erlaubt ist (Rz 93, 120 ff) |
| § 40 | Art 11 Abs 4 AufnahmeRL (Antragsteller); Art 5 GrenzRückfVO | zulässige Ausführung — beim Antragsteller ergänzt durch die schriftliche Information (Rz 100) |
Ab 17.10.2027: Soweit ein illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Anwendungsbereich der RückführungsVO betroffen ist, sieht diese zur Vorbereitung oder Gewährleistung einer wirksamen Rückkehr die Durchsuchung der Person sowie die Durchsuchung und Beschlagnahme persönlicher Gegenstände und elektronischer Geräte vor (Art 21 Abs 1 lit a und c RückführungsVO) und regelt den Einbehalt rückkehrrelevanter Dokumente (Art 18 Abs 5 RückführungsVO). Einreiseverweigerungen an der Außengrenze und Aufgriffe beim illegalen Überschreiten der Außengrenze sind ausgenommen, sofern der Mitgliedstaat die Verordnung nicht auf sie erstreckt (Art 2 Abs 4 lit a und b, Abs 5 RückführungsVO).
Verfassung. Identitätsfeststellung, Durchsuchung und Sicherstellung greifen in Art 8 EMRK und Art 7 GRC ein, das Betreten von Wohnräumen auch in das Hausrecht; die Festnahme unterliegt dem PersFrSchG (Rz 97).
Diskriminierungsverbot. Art I Abs 1 BVG-Rassendiskriminierung, Art 14 EMRK und Art 21 GRC verbieten die Anknüpfung an Hautfarbe oder ethnische Herkunft; das BVG-Rassendiskriminierung wirkt selbständig und auch unter Fremden, Art 14 EMRK im Bereich eines anderen Konventionsrechts (hier Art 8 EMRK, Rz 22), Art 21 GRC im Anwendungsbereich des Unionsrechts (Art 51 Abs 1 GRC), etwa im Screening; für das Einschreiten der Organe konkretisiert das § 5 Abs 1 RLV (für ermächtigte Bedienstete § 13 Abs 7 FPG). Der Verfassungsgerichtshof hat einen Bescheid aufgehoben, weil die Beschwerdeinstanz „jene Beweisergebnisse, die aufgrund des Beschwerdevorwurfes der rassischen Diskriminierung von grundlegender Bedeutung gewesen wären, gänzlich unberücksichtigt ließ“; Prüfungsmaßstab waren Art 7 Abs 1 B-VG und Art I Abs 1 BVG-Rassendiskriminierung (VfGH 09.10.2003, B1128/02 ua; Rz 108 ff).
Kinder. Das Kindeswohl ist im Screening „stets eine vorrangige Erwägung“ (Art 13 Abs 1 ScreeningVO); zur Begleitung Rz 62.
Information. Art 11 Abs 1 lit a und c, Abs 3 ScreeningVO verlangen die schriftliche Information über Zweck, Dauer und Elemente der Überprüfung sowie über Rechte und Pflichten in verständlicher Sprache. Ihr Fehlen ist bei jeder Maßnahme im Screening zu rügen.
Schengen-Binnengrenzen. Für Identitätsfeststellungen im Hinterland hat der Verwaltungsgerichtshof unter Berufung auf den Gerichtshof der Europäischen Union ausgesprochen, „dass keine systemisch, die Identität jeder Person erfassende Kontrolle durchgeführt werden darf“ (VwGH 11.01.2021, Ro 2019/01/0015 RS 2, zu § 35 Abs 1 Z 6 SPG). Für § 34 Abs 1 Z 1 gilt das nach hier vertretener Auffassung gleichermaßen (Rechtsprechung zu § 34 FPG besteht nicht; zur Reichweite des Rechtssatzes Rz 109 f): Flächendeckende Kontrollen ohne bestimmte Tatsachen sind unzulässig.
G. Zweck und Grenzen
Zweck. Die Befugnisse dienen den Aufgaben der Fremdenpolizei nach § 2 Abs 2 FPG, seit 12.06.2026 auch der Überprüfung nach der ScreeningVO (§ 2 Abs 2 Z 1a FPG; § 7 BFA-VG Rz 84, 86). Sie sind Hilfsbefugnisse: Identität und Aufenthalt werden geklärt, damit die Landespolizeidirektion über Zurückweisung, Zurückschiebung, Durchbeförderung, Verwaltungsstrafe oder die Verweisung nach dem Screening entscheiden kann.
Verhältnismäßigkeit. Eingriffe nur, wenn gelindere Mittel nicht ausreichen, und nur unter Wahrung der „Verhältnismäßigkeit zum Anlass und zum angestrebten Erfolg“ (§ 13 Abs 2 FPG); Zwang ist anzudrohen und bei Zielerreichung zu beenden (§ 13 Abs 3 FPG).
Abgrenzung zum SPG. § 34 FPG verlangt personenbezogene bestimmte Tatsachen, § 35 Abs 1 Z 4 SPG einen ortsbezogenen dringenden Verdacht. Das Gericht hat die tatsächlich herangezogene Grundlage festzustellen; das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat eine Kontrolle nach § 35 SPG geprüft, „zumal aufgrund des Akteninhaltes nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Kontrollen wie etwa auf Grundlage des § 34 Abs. 1 Z 1 FPG erfolgt sind“ (LVwG Kärnten 14.04.2026, KLVwG-1545/23/2025). In der Sache hat das Gericht diese Kontrolle nach § 35 Abs 1 Z 4 SPG allerdings für rechtmäßig erachtet: Das Fahrzeug kam von einem Ort, an welchem sich Fremde befunden hatten und Festnahmen nach dem FPG ausgesprochen worden waren, woraus „aus damaliger Sicht“ ein dringender Verdacht abzuleiten sei (Spruchpunkt II). Für § 34 Abs 1 Z 1 FPG trägt ein solcher ortsbezogener Schluss nicht (Rz 38, 39). Die Behörde ist im Schriftsatz auf eine Grundlage festzulegen.
Zurechnung. Im Rahmen des 3. bis 6. und 12. bis 15. Hauptstückes werden die Organe „für die Landespolizeidirektionen als Behörden erster Instanz“ tätig (§ 3 Abs 1 FPG). Die §§ 34 bis 40 stehen im 5. Hauptstück. Der Verwaltungsgerichtshof: Die Organe werden „bei Durchführung von Maßnahmen nach § 35 FrPolG 2005 für die LPD als Behörden erster Instanz tätig“ (VwGH 13.12.2023, Ra 2022/21/0148 RS 1).
Die Parallelbefugnisse für das Bundesamt stehen in den §§ 36 bis 47 BFA-VG (§ 38 Durchsuchung, § 39 Sicherstellung, § 39a Auswertung). Es entscheidet der Zweck: Verfahren vor dem Bundesamt oder Abschiebung — BFA-VG; Zurückweisung, Zurückschiebung, Durchbeförderung, Verfahren nach dem 3. bis 6. und 12. bis 15. Hauptstück oder Screening — FPG.
Die Zurechnung kann innerhalb einer Amtshandlung wechseln; dann ist nach Zeitabschnitten zu trennen (§ 39 FPG Rz 36; § 7 BFA-VG Rz 88).
Was hier regelmäßig schiefgeht. Die Anzeige nennt keine Rechtsgrundlage; im Verfahren werden nacheinander SPG, StPO und FPG vorgetragen. Das geht zulasten der Behörde, welche die bestimmten Tatsachen darzulegen hat.
H. Die Identitätsfeststellung — § 34
§ 34 kennt zwei Anlässe: die Annahme rechtswidriger Einreise oder rechtswidrigen Aufenthalts auf Grund bestimmter Tatsachen (Abs 1 Z 1) und die Teilnahme an einer Überprüfung der Grundversorgung an Ort und Stelle nach § 9a GVG-B 2005 (Abs 1 Z 2). Abs 2 umschreibt den Inhalt, Abs 3 Information, Mitwirkung und Duldung.
Abs 1 Z 1 — die Annahme richtet sich auf die Person: Sie „wäre als Fremder rechtswidrig in das Bundesgebiet eingereist oder hielte sich im Bundesgebiet rechtswidrig auf“. Fremdeneigenschaft und Rechtswidrigkeit müssen beide aus bestimmten Tatsachen folgen.
Bestimmte Tatsachen sind konkrete, feststellbare Umstände, aus welchen nach der Lebenserfahrung auf den Tatbestand geschlossen werden kann. Ob sie vorliegen, ist „auf Grund einer ex-ante Betrachtung nach den jeweiligen Gegebenheiten des Einzelfalls zu beurteilen“ (VwGH 11.01.2021, Ro 2019/01/0015 RS 3, zu § 35 Abs 1 Z 6 SPG). Was die Kontrolle ergibt, rechtfertigt sie nicht nachträglich.
Das Verwaltungsgericht Wien hat zum gleich formulierten Merkmal des § 35 Abs 1 Z 1 SPG ausgesprochen, dass Wahrnehmungen über das Warten an einer Haltestelle und die Kleidung „weder für sich noch in Kombination eine bestimmte Tatsache“ darstellen, und zum ortsbezogenen dringenden Verdacht nach § 35 Abs 1 Z 2 lit a SPG: „Die bloße Tatsache, dass sich an einer Örtlichkeit immer wieder gerichtlich strafbare Handlungen, sei es auch einer bestimmten Art (z. B. nach dem SMG) ereignen, rechtfertigt also keineswegs eine Identitätsfeststellung von dort angetroffenen Personen.“ (LVwG Wien 27.05.2019, VGW-102/013/16703/2018). Auf § 34 Abs 1 Z 1 ist das zu übertragen: Der Ort allein — Bahnhof, Transitroute, Unterkunft — ist keine Tatsache, welche auf den rechtswidrigen Aufenthalt gerade dieser Person schließen lässt.
Taugliche Tatsachen sind etwa: das Antreffen unmittelbar nach einem beobachteten Grenzübertritt abseits der Grenzübergangsstelle, der auf das Melderegister gestützte Hinweis, dass ein visumpflichtiger Fremder seit Monaten mit Hauptwohnsitz gemeldet ist (im Anlassfall ein Erhebungsersuchen der Landespolizeidirektion an das Bezirkspolizeikommando; so der Sachverhalt in VwGH 13.12.2023, Ra 2022/21/0148 Rn 1; über die Tauglichkeit dieser Tatsache hat der Gerichtshof nicht entschieden), ein Fahndungstreffer, eigene Angaben des Betroffenen, das Mitführen fremder Dokumente. Untauglich sind Hautfarbe, Sprache, Kleidung, vermutete Herkunft und die Anwesenheit an einem Ort, an welchem sich „vermehrt Fremde“ aufhalten. Zur Streitfrage Rz 108 ff.
Rechtswidrigkeit von Einreise oder Aufenthalt ist nach den §§ 15 und 31 FPG zu beurteilen. Wer als Antragsteller zum Verbleib berechtigt ist, hält sich nicht rechtswidrig auf; dem Screening unterliegt er dennoch (Art 5 Abs 1 und 2 ScreeningVO).
Abs 1 Z 2 setzt eine Überprüfung der Grundversorgung nach § 9a GVG-B 2005 voraus und erlaubt die Identitätsfeststellung nur, „soweit dies ... erforderlich ist“ — bezogen auf die Versorgten. Sie ist keine Razzia in der Unterkunft.
Abs 2 — Inhalt. Namen, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit und Wohnanschrift, in Anwesenheit des Betroffenen. Fingerabdrücke, Lichtbild oder der Inhalt des Mobiltelefons sind nicht erfasst.
Verlässlichkeit. Zum wortgleichen § 35 Abs 2 zweiter Satz SPG hat der Verwaltungsgerichtshof unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des § 29 SPG beanstandet, dass eine Begründung dafür fehlte, „warum der präsentierte Studentenausweis in Verbindung mit einer Befragung der Beschwerdeführerin im konkreten Fall nicht ausgereicht hätte“ (VwGH 23.03.2004, 2002/01/0542 RS 2). Für § 34 gilt § 13 Abs 2 FPG. Ist ein tauglicher Ausweis vorgelegt, ist die Identität festgestellt; jede weitere Maßnahme braucht einen eigenen Grund.
Abs 3. Der Betroffene ist in Kenntnis zu setzen, hat mitzuwirken und die Durchsetzung nach § 13 Abs 3 FPG zu dulden. Eine Festnahme zur Identitätsfeststellung sieht § 34 nicht vor; sie ist nur nach § 39 zulässig.
Im Screening wird die Identität nach Art 14 ScreeningVO anhand von Dokumenten, Angaben und biometrischen Daten unter Abfrage von CIR, SIS und nationalen Datenbanken verifiziert oder festgestellt; die Pflicht des Betroffenen folgt aus Art 9 Abs 2 lit a ScreeningVO. § 34 Abs 3 liefert die Duldungspflicht und die Durchsetzung.
Im Überprüfungsformular ist anzugeben, ob die Identitätsdaten „von den Überprüfungsbehörden bestätigt oder von der betreffenden Person angegeben werden“ (Art 17 Abs 3 ScreeningVO). Für das spätere Asylverfahren gilt: Eine bloß angegebene Identität ist keine festgestellte.
Mitnahme zur Dienststelle. § 34 erlaubt die Feststellung „in deren Anwesenheit“, nicht die Verbringung. Wird der Betroffene zur Dienststelle gebracht, ist das entweder freiwillig oder eine Freiheitsbeschränkung, welche einer eigenen Grundlage bedarf (Rz 53).
Maßnahmecharakter. Die Aufforderung zur Ausweisleistung ist Befehlsgewalt, wenn aus dem Blickwinkel des Betroffenen „der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist“ (VwGH 13.12.2023, Ro 2021/21/0011 RS 1; wortgleich VwGH 15.06.2023, Ro 2021/02/0011 RS 2); so etwa bei mehrmaliger Aufforderung zur Ausweisleistung und einem massiven Polizeiaufgebot vor Ort (LVwG Kärnten 14.04.2026, KLVwG-1545/23/2025).
I. Die Überprüfung von Einreise und Aufenthalt — § 35 Abs 1
§ 35 Abs 1 geht über die Identität hinaus: Geprüft wird die Rechtmäßigkeit von Einreise und Aufenthalt (Reisedokument, Visum, Titel, Abfragen).
Die Schwelle entspricht § 34 Abs 1 Z 1: bestimmte Tatsachen müssen die Annahme rechtfertigen, dass der Fremde rechtswidrig eingereist ist oder sich rechtswidrig aufhält. Hinzu tritt die Subsidiarität: Die Überprüfung ist nur zulässig, „sofern dies nicht schon durch die Identitätsfeststellung mit der nötigen Sicherheit festgestellt werden kann“.
Daraus folgt eine Stufenordnung: zuerst die Identität; ergibt sie die Rechtmäßigkeit, etwa durch einen vorgelegten Titel, ist die Amtshandlung beendet. Erst bei verbleibenden Zweifeln trägt § 35 Abs 1 weitere Schritte.
Zurechnung. Die Überprüfung nach § 35 ist der Landespolizeidirektion zuzurechnen, auch wenn sie im Hinblick auf ein späteres Verfahren des Bundesamtes geführt wird. Im Anlassfall lag der Amtshandlung „ein entsprechendes Erhebungsersuchen der LPD NÖ zum Zweck der Überprüfung des Aufenthaltsstatus der Mitbeteiligten nach § 35 FPG zu Grunde“; das Bundesverwaltungsgericht, das sie dem Bundesamt zugerechnet hatte, war unzuständig (VwGH 13.12.2023, Ra 2022/21/0148 RS 1 und Rn 11).
Die Mitnahme zur Dienststelle. § 35 Abs 1 erlaubt die Überprüfung, nicht die Freiheitsentziehung. „Sind die Handlungen des einschreitenden Sicherheitsorgans der LPD zuzurechnen, kommt als Rechtsgrundlage für eine Festnahme nur § 39 FrPolG 2005 in Betracht.“ (VwGH 13.12.2023, Ra 2022/21/0148 RS 2). Wer ohne Festnahme zur Dienststelle gebracht und dort befragt wird, ist entweder freiwillig mitgekommen oder rechtswidrig in der Freiheit beschränkt worden.
Eine Festnahme liegt vor, „wenn der Wille der Behörde primär auf eine Freiheitsbeschränkung gerichtet ist“, und auch sonst, wenn der Betroffene „in einer einer Festnahme gleichkommenden Weise in ihrer persönlichen Freiheit beschränkt“ wurde (VwGH 14.12.2022, Ra 2021/01/0410 RS 8). Die Verbringung im Streifenwagen mit mehrstündiger Befragung kommt einer Festnahme gleich, wenn der Betroffene nicht nachweislich freiwillig mitgekommen ist; die Freiwilligkeit hat die Behörde darzulegen (Rz 53, 55).
Nachweis. Die Behörde hat die bestimmten Tatsachen darzulegen und den Grund, weshalb die Identitätsfeststellung nicht ausreichte; das Protokoll hat Zeitpunkt, Freiwilligkeit und Belehrung einer Verbringung festzuhalten.
Was hier regelmäßig schiefgeht. Die „Einladung“ zur Dienststelle ohne Hinweis, dass der Betroffene nicht mitkommen muss; die Verständigung des Bundesamtes als eigentlicher Zweck.
J. Die Verbringung zum Überprüfungsort — § 35 Abs 2
Abs 2 ermächtigt, den Fremden „zum Zweck der Überprüfung nach der Screening-Verordnung“ zum Überprüfungsort zu verbringen. Überprüfungsorte sind die in Anlage C zu § 18a FPG-DV genannten Dienststellen (§ 2 Abs 4 Z 36 FPG; § 39 FPG Rz 104 bis 109). Die Aufzählung ist abschließend.
Anwendungsbereich. Die Verbringung setzt voraus, dass der Fremde der Überprüfung unterliegt — nach Art 5 ScreeningVO an der Außengrenze oder nach Art 7 Abs 1 im Hoheitsgebiet, wenn er eine Außengrenze unzulässig überschritten hat und noch nicht überprüft wurde. Nicht erfasst sind nach den Erläuterungen rechtmäßig Eingereiste, „deren Aufenthalt erst nachträglich rechtswidrig geworden ist (z.B. Aufenthaltsüberziehung)“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 37 FPG).
Fristen. Die Überprüfung im Hoheitsgebiet ist „unverzüglich und innerhalb von drei Tagen nach dem Aufgreifen“ durchzuführen (Art 8 Abs 4 ScreeningVO), jene nach Art 5 binnen sieben Tagen (Art 8 Abs 3; zur Verkürzung § 39 FPG Rz 58). Die Verbringung hat diese Fristen zu wahren; ein Umweg über andere Dienststellen verbraucht sie.
Freiwilligkeit oder Zwang. Die Materialien nennen Selbststeller, „die freiwillig mitkommen“, und Kinder, „die nicht festgenommen werden“ (Rz 7). Wer sich weigert, kann nur nach § 39 Abs 3a — Fluchtgefahr nach Abs 3c, Verhältnismäßigkeit — festgenommen werden; dann trägt die Anhaltung auch den Transport.
Die zwangsweise Verbringung des Nichtfestgenommenen allein nach § 35 Abs 2 ist daher richtigerweise unzulässig: Sie wäre „Inhaftnahme“ iSd Art 2 Z 12 ScreeningVO — „die räumliche Beschränkung einer Person ... auf einen bestimmten Ort, an dem diese Person keine Bewegungsfreiheit hat“ — und Freiheitsentziehung iSd PersFrSchG (Rz 112 ff).
Kinder. Der Transport erfolgt mit dem Familienangehörigen oder der Begleitperson nach Art 13 Abs 2 und 3 ScreeningVO; die Erläuterungen sehen das Betreuungspersonal der Bundesagentur vor (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 37 FPG). Eine Trennung vom Elternteil für den Transport ist mit Art 13 Abs 2 unvereinbar.
Antragsteller. Stellt der Fremde vor oder während der Verbringung einen Antrag, bleibt er dem Screening unterworfen (Art 5 Abs 1 und 2 ScreeningVO). Für eine Anhaltung gelten dann die Haftgründe der Aufnahmerichtlinie (§ 39 FPG Rz 76 bis 88).
Nachweis. Festzuhalten sind die Grundlage (Art 5 oder Art 7 ScreeningVO), der Zeitpunkt des Aufgreifens, der Ort nach Anlage C, Freiwilligkeit oder Festnahme nach § 39 Abs 3a und die Information nach Art 11 ScreeningVO.
K. Das Betreten — § 36
§ 36 erlaubt das Betreten von Grundstücken, Räumen, Betriebsstätten, Arbeitsstellen und Fahrzeugen in fünf Fällen; Abs 1a das Öffnen von Behältnissen, Abs 2 beschränkt den Zwang, Abs 3 gewährt eine Bescheinigung.
Z 1 betrifft die Grundversorgungseinrichtung, nicht die Privatwohnung eines Versorgten.
Z 2 und Z 4 verlangen bestimmte Tatsachen, dass das Betreten notwendig ist, um eines Geschleppten, eines gegen Prostitutionsvorschriften verstoßenden Fremden oder eines nicht rechtmäßig aufhältigen Fremden bei unerlaubter Erwerbstätigkeit habhaft zu werden. Ist der Zweck anders erreichbar, ist das Betreten unzulässig.
Z 3 ist die weiteste Ziffer: bestimmte Tatsachen für die Annahme, dass in dem Raum mindestens drei Fremde aufhältig sind und darunter einer, der sich nicht rechtmäßig aufhält. Beide Elemente — die Zahl und der rechtswidrige Aufenthalt eines von ihnen — müssen aus bestimmten Tatsachen folgen. Die Annahme, in einem Wohnhaus lebten „viele Ausländer“, trägt Z 3 nicht.
Z 5 setzt einen Durchsuchungsauftrag nach § 35a voraus, dieser einen Festnahmeauftrag nach § 39 Abs 5b. Der Auftrag bezieht sich allein auf das Betreten und Untersuchen der Räume: „Die Räumlichkeiten sind weder untersucht noch betreten worden. Allein darauf bezieht sich jedoch ein Durchsuchungsauftrag nach § 75 FrPolG 2005“ (VwGH 24.01.2013, 2011/21/0125 RS 2, zur Vorfassung). Das bloße Aufsuchen der Wohnung ist Modalität der Festnahme.
Abs 1a erlaubt das Öffnen von Behältnissen und die Nachschau nur in den Fällen der Z 2 bis 4 und nur in Behältnissen, welche „geeignet sein eine Person zu verbergen“. Schubladen, Taschen, Koffer normaler Größe sind es nicht; eine Nachschau darin ist Durchsuchung und nur nach § 37 zulässig.
Abs 2. In den Fällen der Z 3 und 4 darf Zwang (§ 13 Abs 3) nur bei behördlichem Auftrag oder Gefahr im Verzug angewendet werden; sonst ist das Betreten gegen den Willen des Berechtigten rechtswidrig. Gefahr im Verzug ist bei planbaren Kontrollen konkret zu begründen.
Abs 3. Die Bescheinigung über Betreten und Gründe ist auf Verlangen sogleich oder binnen 24 Stunden zuzustellen; sie ist stets zu verlangen, weil sie die Behörde auf die Gründe festlegt.
Wohnung. Das Betreten einer Wohnung greift in Art 8 EMRK und das Hausrecht besonders schwer ein. Richtigerweise ist bei Wohnungen die Notwendigkeit streng zu prüfen und der behördliche Auftrag der Regel, Gefahr im Verzug die begründungsbedürftige Ausnahme. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.
L. Die Durchsuchung — § 37
§ 37 unterscheidet seit 12.06.2026 zwei Zwecke: Beweismittel (Abs 1) und Sicherheitskontrolle im Screening (Abs 1a). Gegenstand ist in beiden Fällen nur „die Kleidung und die mitgeführten Behältnisse“.
Abs 1 Z 1 — der nach § 39 Festgenommene; die Durchsuchung dient nur der Sicherstellung nach § 38, nicht der Sicherheit im Arrest (dafür § 40 SPG).
Abs 1 Z 2 verlangt zweierlei: den Verdacht rechtswidrigen Aufenthalts und den Verdacht, dass der Fremde Beweismittel bei sich hat, welche für eine Durchbeförderung, Zurückschiebung oder Zurückweisung von Bedeutung sind. Für ein Verfahren des Bundesamtes oder eine Abschiebung gilt § 38 BFA-VG.
Abs 1a dient allein der Sicherheitskontrolle nach Art 15 Abs 1 ScreeningVO, mit welcher verifiziert wird, ob der Überprüfte „möglicherweise eine Gefahr für die innere Sicherheit darstellen“ könnte. Er setzt voraus, dass der Fremde der Überprüfung nach Art 5 oder Art 7 ScreeningVO unterliegt. Einen Verdacht verlangt er nicht; die Kontrolle ist Bestandteil jeder Überprüfung (Art 8 Abs 5 lit e ScreeningVO). Sie bleibt aber an § 13 Abs 2 FPG gebunden.
Abs 2 — die Aufforderung. Vor jeder Durchsuchung nach Abs 1 oder 1a ist der Fremde aufzufordern, die Beweismittel oder die der Sicherheitskontrolle unterliegenden Gegenstände freiwillig herauszugeben; kommt er nach, „hat die Durchsuchung zu unterbleiben“. Das ist zwingend und nach den Materialien Ausdruck der Verhältnismäßigkeit (Rz 11). Die unterbliebene Aufforderung macht die Durchsuchung rechtswidrig.
Die Aufforderung muss die Gegenstände so bezeichnen, dass der Fremde erkennen kann, was er herauszugeben hat.
Keine Entkleidung. § 37 erlaubt die Durchsuchung der Kleidung, nicht die Besichtigung des Körpers. Die Materialien sagen es ausdrücklich: „Die Herausgabe der am Körper befindlichen Kleidung ist nicht vorgesehen.“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 37 FPG). Die Aufforderung, sich zu entkleiden, ist daher von § 37 nicht gedeckt; das gilt für Abs 1 wie für Abs 1a (zur Parallelfrage § 38 BFA-VG Rz 93).
Gleiches Geschlecht. Nach § 5 Abs 3 RLV ist die Durchsuchung von einer Person desselben Geschlechts oder von einem Arzt vorzunehmen; dies gilt nicht, „soweit ein hiezu erforderlicher Aufschub der Durchsuchung deren Zweck gefährden würde“, und nicht für Kleidungsstücke, welche „nach den Umständen ohne Verletzung des Anstandes und ohne Verletzung anderer schutzwürdiger Interessen des Betroffenen abgelegt werden können“ (§ 38 BFA-VG Rz 55, 56). Die Zweckgefährdung durch den Aufschub hat die Behörde konkret darzulegen; bloßer Personalmangel begründet sie nicht, zumal bei der planbaren Sicherheitskontrolle nach Abs 1a am Überprüfungsort. Beim Antragsteller verlangt Art 9 Abs 5 VerfVO für „Jede Durchsuchung des Antragstellers gemäß dieser Verordnung“ die Person gleichen Geschlechts ohne Ausnahme; die Sicherheitskontrolle nach Abs 1a ist allerdings keine Durchsuchung „gemäß dieser Verordnung“ (Rz 20). Es bleibt dort bei § 5 Abs 3 RLV.
Dokumentation. Anlass, Zweck, Aufforderung, Ergebnis und durchsuchende Personen sind festzuhalten; im Screening ist das Ergebnis im Überprüfungsformular zu vermerken (Art 17 Abs 1 lit h ScreeningVO).
Die Lücke. § 37 Abs 1 wurde nicht auf das Screening erstreckt. Eine Durchsuchung zur Suche nach Beweismitteln für die Überprüfung — Identitätsdokumente, Reiseunterlagen — sieht das FPG nicht vor; § 38 erlaubt nur deren Sicherstellung. Abs 1a trägt allein die Sicherheitskontrolle. Zur Folge Rz 116 ff.
M. Die Sicherstellung — § 38
Sichergestellt werden dürfen Gegenstände und Dokumente, welche als Beweismittel benötigt werden: für ein Verfahren nach dem 3. bis 6. und 12. bis 15. Hauptstück, für eine Durchbeförderung, Zurückschiebung oder Zurückweisung und seit 12.06.2026 für eine Überprüfung aufgrund der ScreeningVO. Die Sicherstellung ist „vorläufig“; sie endet mit dem Wegfall des Bedarfs.
Der Reisepass. „Es kann nicht zweifelhaft sein, dass als "Beweismittel" iSd § 38 FrPolG 2005 auch (und vor allem) ein Reisepass in Betracht kommt.“ (VwGH 30.08.2011, 2010/21/0188 RS 1, zur Vorfassung). Die Begründung stützte sich auf den entfallenen Abs 2; nach geltendem Recht trägt der Satz nur für Zwecke nach Rz 85, für eine Abschiebung gilt § 39 BFA-VG.
Verhältnis zum Asylverfahren. Zur Vorfassung blieb für eine Sicherstellung des Passes nach § 38 FPG „nach Antragstellung auf internationalen Schutz im Zuge der asylrechtlichen Erstbefragung ... in diesem Stadium kein Raum“ (VwGH 30.08.2011, 2010/21/0188 RS 3). Beim Antragsteller gehen daher § 39 BFA-VG und Art 9 Abs 2 lit f VerfVO vor; im Screening gilt § 38 FPG, und mit der Verweisung nach Art 18 ScreeningVO sind die Beweismittel weiterzugeben oder zurückzustellen.
Verhältnismäßigkeit. Die mangelnde Durchsetzbarkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme hindert die Sicherstellung nicht: „Die aufschiebende Wirkung verwehrt es den Behörden nämlich nicht generell, Schritte zur Vorbereitung der Abschiebung zu setzen“; unzulässig ist sie, „wenn sie sich im Einzelfall als unverhältnismäßig erwiese“ (VwGH 29.02.2012, 2010/21/0195 RS 2; ebenso VwGH 25.04.2014, 2013/21/0255 RS 1; beide zur Vorfassung). Die Möglichkeit der Aufenthaltsbeendigung ist auszuschließen, sobald ein Aufenthaltstitel erteilt ist (VwGH 29.02.2012, 2010/21/0195 RS 3).
Die Verhältnismäßigkeit ist nicht punktuell zu prüfen; es ist „auf sämtliche Auswirkungen Bedacht zu nehmen, die bereits im Zeitpunkt der Sicherstellung des Reisepasses absehbar sind“ (VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 3, zu § 39 BFA-VG).
Freiwillige Übergabe. „Dass ein Reisepass von einem Fremden (zunächst) freiwillig herausgegeben wurde, schließt das Vorliegen einer mit Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG bekämpfbaren Maßnahme nicht aus.“ (VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0239 RS 1). Entscheidend ist, ob in Erwartung alsbaldiger Rückstellung übergeben wurde.
Bestätigung, Übergabe, Rückstellung. Über die Sicherstellung ist eine schriftliche Bestätigung auszufolgen; die Beweismittel sind der Landespolizeidirektion zu übergeben und zurückzustellen, sobald sie nicht mehr benötigt werden. Mit dieser Pflicht „korrespondiert eine entsprechende Berechtigung des Betroffenen“ (VwGH 17.10.2013, 2013/21/0115 RS 1). „Hinsichtlich der Ausfolgung eines sichergestellten Dokumentes ist ein entsprechender Antrag zu stellen, über den von der Fremdenpolizeibehörde (so sie ihm nicht stattgibt) mit Bescheid abzusprechen ist“ (VwGH 25.04.2014, 2013/21/0255 RS 2). Beide Rechtssätze sind zu § 38 Abs 3 aF ergangen, welcher dem geltenden Abs 2 erster Satz entspricht; sie gelten fort.
Zwei Wege. Gegen die Sicherstellung selbst: Maßnahmenbeschwerde binnen sechs Wochen. Gegen die Weigerung der Rückstellung: Ausfolgungsantrag an die Landespolizeidirektion, Bescheid, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht (§ 9 Abs 1 FPG). Beide sind zu ergreifen, wenn die Sicherstellung schon ursprünglich rechtswidrig war und der Pass weiter einbehalten wird.
Datenträger. Nach Abs 2 letzter Satz sind nicht die Datenträger, sondern die Ergebnisse der Auswertung samt Sicherungskopie nach § 38a zu übermitteln. § 38a erlaubt die Auswertung aber nur, „wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt“ — Zurückschiebung — und die Identität oder der Zielstaat anders nicht festgestellt werden kann, oder auf Auftrag nach § 35b, welcher dieselben Voraussetzungen verlangt (§ 35b Abs 1 FPG). Das AMPAG hat § 38 auf das Screening erstreckt, § 38a nicht (§ 39a BFA-VG Rz 96). Für die Überprüfung nach der ScreeningVO besteht daher keine Auswertungsbefugnis. Zur Folge Rz 120 ff.
Verfassungsrechtlicher Rahmen. Zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Datenträgern und zu den Anträgen gegen § 39a BFA-VG § 39a BFA-VG Rz 24 bis 28; ein Antrag gegen § 38a hätte § 37 und § 38 mitzuerfassen (§ 38 BFA-VG Rz 31).
N. Die Rechte des Festgenommenen — § 40
Anwendungsbereich. § 40 Abs 1 erfasst die nach § 39 Abs 1 bis 3b und die nach Art 5 Abs 2 und 3 GrenzRückfVO Festgenommenen, also seit 12.06.2026 auch die Anhaltung zur Sicherung des Screenings (§ 39 Abs 3a und 3b) und die Festnahme im Rückführungsverfahren an der Grenze (§ 39 Abs 3e). Nicht genannt sind die Festnahmen nach § 39 Abs 5b und die Übernahme nach Abs 6 (Rz 124 ff).
Unterrichtung. Der Festgenommene ist ehestens in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe der Festnahme zu unterrichten, bei § 39 Abs 1 Z 1 bis 3 auch über die Anschuldigungen. Das entspricht Art 4 Abs 6 PersFrSchG und Art 5 Abs 2 EMRK. Die Pflicht gilt bei jeder Änderung des Grundes neu und „für alle Arten der Freiheitsentziehung“ (VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044 RS 1, zu § 41 Abs 1 BFA-VG, gestützt auf Art 5 Abs 2 EMRK; für § 40 Abs 1 FPG gilt dasselbe, weil der Rechtssatz beide Bestimmungen auf diese Verfassungsvorgabe zurückführt; § 39 FPG Rz 144).
Die unterlassene Unterrichtung macht die Anhaltung rechtswidrig; schon zur Stammfassung war die ganze Anhaltung zu prüfen, wo „eine Unterrichtung des Fremden nach § 40 FrPolG 2005 ist "mangels Sprachkenntnissen" nicht erfolgt“ (VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191 RS 1). Fehlende Sprachkenntnisse verpflichten zur Beiziehung eines Dolmetschers.
Abs 2. Auf Verlangen ist die konsularische Vertretung unverzüglich zu unterrichten; § 36 Abs 4 VStG (Besuche) und § 47 SPG (Verständigung eines Angehörigen, Achtung der Menschenwürde) gelten. Beim Schutzsuchenden darf das Konsulat nur auf sein dokumentiertes Verlangen unterrichtet werden.
Antragsteller. Für den Antragsteller in Haft verlangt Art 11 Abs 4 AufnahmeRL darüber hinaus die unverzügliche schriftliche Information in verständlicher Sprache über die Haftgründe, die Anfechtungsverfahren und die unentgeltliche Rechtsberatung. Die mündliche Unterrichtung nach § 40 Abs 1 genügt dem nicht (§ 39 FPG Rz 84).
Nachweis. Zeitpunkt, Sprache, Dolmetscher und Inhalt der Unterrichtung sind zu protokollieren; fehlt der Vermerk, hat die Behörde die Unterrichtung zu belegen.
O. Verfahren und Rechtsschutz
Zuständigkeit. Über Beschwerden gegen „Entscheidungen und Maßnahmen der Landespolizeidirektionen“ entscheiden die Landesverwaltungsgerichte (§ 9 Abs 1 FPG); für Festnahme und Anhaltung nach § 39 gilt § 82 FPG (VwGH 13.12.2023, Ra 2022/21/0148 RS 2). Zur Abgrenzung zum Bundesverwaltungsgericht § 7 BFA-VG Rz 84 bis 89; bei Unsicherheit ist die Beschwerde rechtzeitig bei beiden Gerichten einzubringen oder hilfsweise die Weiterleitung nach § 6 AVG iVm § 17 VwGVG zu beantragen (§ 7 BFA-VG Rz 92, 93; § 39 FPG Rz 38).
Maßnahmenbeschwerde. Identitätsfeststellung, Überprüfung, Verbringung, Betreten, Durchsuchung und Sicherstellung sind — bei Befehl oder Zwang — Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG). Jeder Akt ist gesondert zu bezeichnen; Frist sechs Wochen ab Kenntnis, war der Betroffene aber durch die Maßnahme selbst — etwa durch eine Anhaltung ohne Möglichkeit, Rechtsbeistand beizuziehen — an der Beschwerde behindert, ab dem Wegfall dieser Behinderung (§ 7 Abs 4 Z 3 VwGVG).
Beurteilungszeitpunkt. Es „ist auf den Zeitpunkt der Vornahme des Verwaltungsaktes abzustellen“ (VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 2); maßgebend ist die Sach- und Rechtslage, „die im Zeitpunkt der Setzung des Verwaltungsaktes bestand“ (VwGH 09.11.2011, 2009/06/0171 RS 1; Übergangsrecht Rz 76).
Richtlinienbeschwerde. Verstöße gegen die RLV — Voreingenommenheit, Geschlecht der durchsuchenden Person, Umgangston — können daneben mit Richtlinienbeschwerde geltend gemacht werden, welche „dem "Betroffenen" eine besondere Rechtsschutzmöglichkeit“ eröffnet (VwGH 29.03.2023, Ra 2022/01/0002 RS 2). Nach § 5 Abs 1 RLV kommt es darauf an, „ob der Beamte eine Handlung gesetzt hat, die objektiv auf Voreingenommenheit hinweist. Ob der Beamte tatsächlich voreingenommen war, ist nicht maßgeblich“ (VwGH 27.02.2018, Ra 2017/01/0401 RS 6).
Anordnungen der Behörde. Der Durchsuchungsauftrag nach § 35a ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt (§ 35a Abs 2). Wie beim Festnahmeauftrag ist nach dem Vollzug nicht der Auftrag, sondern seine Durchführung zu bekämpfen; die gesonderte Anfechtung „kommt jedenfalls nach vollzogener Festnahme schon zur Vermeidung von Doppelgleisigkeiten nicht in Betracht“ (VwGH 13.12.2023, Ro 2021/21/0011 RS 2; § 39 FPG Rz 94 f). Ist der Auftrag nicht vollzogen, aber weiter vollziehbar, kommt sinngemäß eine „mangels Festnahme ausnahmsweise allenfalls zulässige gesonderte Anfechtung“ in Betracht; sie setzt „ein rechtliches Interesse des Betroffenen voraus“ (ebenda), welches fehlt, wenn der Auftrag nicht mehr ausgeführt werden kann (VwGH 24.01.2013, 2011/21/0125 RS 2, zum Durchsuchungsauftrag; vgl § 39 FPG Rz 21).
Kosten. § 35 VwGVG; bei mehreren trennbaren Akten mehrfacher Schriftsatzaufwand (vgl LVwG Kärnten 14.04.2026, KLVwG-1545/23/2025).
P. Streitfragen
1. Äußeres Erscheinungsbild als Tatsache iSd § 34 Abs 1 Z 1 und § 35 Abs 1
Ob das äußere Erscheinungsbild — Hautfarbe, vermutete Herkunft, Sprache — eine „bestimmte Tatsache“ iSd § 34 Abs 1 Z 1 oder § 35 Abs 1 ist, ergibt sich aus dem Gesetz nicht; Rechtsprechung zu § 34 FPG besteht dazu nicht. Davon hängt die Rechtmäßigkeit der Identitätsfeststellung und der Überprüfung ab.
Das äußere Erscheinungsbild ist keine bestimmte Tatsache iSd § 34 Abs 1 Z 1 oder § 35 Abs 1. Hautfarbe und Herkunft belegen weder Fremdeneigenschaft noch rechtswidrigen Aufenthalt; ein daran geknüpfter Verdacht verstößt gegen Art I Abs 1 BVG-Rassendiskriminierung, Art 14 EMRK und Art 21 GRC, und das Übergehen dieses Vorwurfs hat der Verfassungsgerichtshof als Willkür gewertet (VfGH 09.10.2003, B1128/02 ua). Tragen Ort und Uhrzeit für sich keine Annahme (Rz 38), fügt das Erscheinungsbild keine Tatsache hinzu.
Dagegen lässt sich einwenden, das Erscheinungsbild sei zu berücksichtigen. Die Behörde wird vortragen, das Erscheinungsbild sei nur zusammen mit Ort, Zeit und Lagebild gewürdigt worden, und sich auf VwGH 11.01.2021, Ro 2019/01/0015 RS 2 stützen, wonach Kontrollen zulässig sind, welche „auf allgemeinen Informationen und Erfahrungen im Zusammenhang mit dem illegalen Aufenthalt von Personen an den Orten der Kontrollen beruhen“, allerdings nur, wenn ihre Durchführung zudem „bestimmten Beschränkungen insbesondere hinsichtlich ihrer Intensität und Häufigkeit unterliegt“. Ohne jeden äußeren Anhaltspunkt könne die Fremdeneigenschaft nie angenommen werden.
Dem Einwand ist zu widersprechen: Ro 2019/01/0015 betrifft § 35 Abs 1 Z 6 SPG, der auf die Umstände des Antreffens abstellt; § 34 Abs 1 Z 1 FPG verlangt Tatsachen zur Person, und zwar solche, aus welchen Fremdeneigenschaft und Rechtswidrigkeit gerade dieser Person folgen (Rz 36). Das Erscheinungsbild betrifft zwar die Person, belegt aber weder Fremdeneigenschaft noch rechtswidrigen Aufenthalt (Rz 108); ein daran geknüpfter Verdacht verstößt gegen Art I Abs 1 BVG-Rassendiskriminierung, Art 14 EMRK und Art 21 GRC. Auch im Verbund mit Ort, Zeit und Lagebild fügt es daher keine Tatsache hinzu: Tragen diese für sich keine Annahme (Rz 38), trägt sie auch ihre Verbindung mit dem Erscheinungsbild nicht. Der Einwand, ohne äußeren Anhaltspunkt könne die Fremdeneigenschaft nie angenommen werden, übergeht die tauglichen Tatsachen, welche an Verhalten, eigene Angaben, mitgeführte Dokumente, Fahndungstreffer oder Daten des Melderegisters anknüpfen (Rz 39). Rechtsprechung zu § 34 FPG besteht dazu nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.
Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist die Behörde auf jede einzelne weitere Tatsache festzulegen und deren Tragfähigkeit ohne das Erscheinungsbild zu prüfen; daneben ist die Richtlinienbeschwerde nach § 5 Abs 1 RLV zu erheben, bei welcher der objektive Anschein genügt (Rz 105), und die Einvernahme der Organe zur Auswahl gerade des Beschwerdeführers zu beantragen. Weicht die Behörde auf § 35 Abs 1 Z 4 SPG aus, ist sie auf diese Grundlage festzulegen (Rz 30) und der dringende Verdacht zu bestreiten, dass sich gerade am Aufenthaltsort des Beschwerdeführers Fremde ohne Aufenthaltsrecht befinden; dieser verlangt einen höheren Grad der Wahrscheinlichkeit, bloße Vermutungen reichen nicht (so LVwG Kärnten 14.04.2026, KLVwG-1545/23/2025 unter Berufung auf den Verwaltungsgerichtshof), und das Erscheinungsbild trägt ihn ebenso wenig wie die Annahme nach § 34 Abs 1 Z 1 FPG. Offen zu legen ist, dass dasselbe Gericht den Verdacht aus der Herkunft eines Fahrzeuges von einem Ort mit Fremden und fremdenpolizeilichen Festnahmen abgeleitet hat (Rz 30).
2. Zwangsweise Verbringung zum Überprüfungsort ohne Festnahme
Ob der Fremde nach § 35 Abs 2 gegen seinen Willen zum Überprüfungsort verbracht werden darf, ohne nach § 39 Abs 3a festgenommen zu sein, ist nicht entschieden. Davon hängt ab, ob für die Verbringung die Voraussetzungen des § 39 Abs 3a gelten.
Die zwangsweise Verbringung des Nichtfestgenommenen ist abzulehnen. Die Materialien begründen Abs 2 gerade mit jenen, die „freiwillig mitkommen“ (Rz 7). Es gelten die Voraussetzungen des § 39 Abs 3a.
Dagegen lässt sich einwenden, die zwangsweise Verbringung sei zulässig. Dafür spricht: Der Wortlaut ermächtigt zum „Verbringen“ ohne Einschränkung; Art 6 und 7 ScreeningVO verlangen die Sicherstellung der Verfügbarkeit, § 13 Abs 3 FPG erlaubt Zwang. Der Transport sei eine kurze Bewegungsbeschränkung als sekundäre Folge und nach VwGH 14.12.2022, Ra 2021/01/0410 RS 8 keine Festnahme.
Dem Einwand ist zu widersprechen: Ein erzwungener Transport zielt auf die Ortsveränderung der Person, kommt einer Festnahme gleich (Ra 2021/01/0410 RS 8, letzter Halbsatz) und ist Inhaftnahme iSd Art 2 Z 12 ScreeningVO. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.
Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist die Verbringung jedenfalls an die Verhältnismäßigkeit (§ 13 Abs 2 und 3 FPG) zu binden: kürzester Weg zu einem Ort nach Anlage C, keine Fesselung ohne konkreten Grund, Begleitperson beim Kind, Anrechnung der Transportzeit auf die Fristen des Art 8 ScreeningVO und auf die 72 Stunden des § 39 Abs 3a.
3. Gezielte Suche nach Identitätsdokumenten und Datenträgern bei der Sicherheitskontrolle
Ob im Zuge der Sicherheitskontrolle nach § 37 Abs 1a gezielt nach Identitätsdokumenten oder Datenträgern gesucht werden darf, ist nicht entschieden. Davon hängt ab, ob die Sicherheitskontrolle über das Auffinden von Gefahrenmitteln hinaus der Beweissuche dient.
Die gezielte Suche ist abzulehnen. Abs 1a nennt allein die Sicherheitskontrolle nach Art 15 Abs 1 ScreeningVO, Abs 1 trägt Beweismittel nur für Durchbeförderung, Zurückschiebung oder Zurückweisung, und der Gesetzgeber hat Abs 1 nicht auf das Screening erstreckt (Rz 83). Die Sicherheitskontrolle dient dem Auffinden von Gefahrenmitteln.
Dagegen lässt sich einwenden, die gezielte Suche sei zulässig. Dafür spricht: Nach den Materialien „besteht“ die Überprüfung „aus der Identifizierung und Sicherheitsüberprüfung“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 37 FPG); Art 9 Abs 2 lit a ScreeningVO verpflichtet zur Vorlage der Dokumente, und § 38 setzt voraus, dass Beweismittel für die Überprüfung gefunden werden dürfen.
Dem Einwand ist zu widersprechen: Dass die Überprüfung nach den Materialien aus Identifizierung und Sicherheitsüberprüfung besteht, beschreibt ihren Inhalt und begründet keine Befugnis; die Durchsuchung zur Sicherstellung von Beweismitteln regelt Abs 1, welchen der Gesetzgeber auf das Screening gerade nicht erstreckt hat (Rz 83). Die Vorlagepflicht nach Art 9 Abs 2 lit a ScreeningVO trifft den Betroffenen und ist ihm gegenüber durch Aufforderung geltend zu machen (vgl Abs 2); eine Suche, welche Abs 1a nicht trägt, eröffnet sie nicht. Ein Zufallsfund bei rechtmäßiger Sicherheitskontrolle darf nach § 38 sichergestellt werden; eine auf Dokumente oder Telefone gerichtete Suche überschreitet den Zweck. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.
Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so bleibt die Aufforderung nach Abs 2 zwingend: Wer die verlangten Dokumente herausgibt, darf nicht durchsucht werden. Die Behörde ist festzulegen, welche Dokumente sie gesucht hat und weshalb die Angaben nach Art 9 Abs 2 lit a nicht genügten.
4. Sicherstellung von Datenträgern für die Überprüfung nach der ScreeningVO
Ob ein Datenträger für die Überprüfung nach der ScreeningVO sichergestellt werden darf, obwohl § 38a nicht erweitert wurde, ist nicht entschieden.
Die Sicherstellung eines Datenträgers für das Screening ist in aller Regel unverhältnismäßig. Sein Beweiswert liegt im Inhalt, dessen Auswertung § 38a nur für die Zurückschiebung erlaubt (Rz 93). Was seinen Zweck nicht erreichen darf, ist nicht erforderlich iSd § 13 Abs 2 FPG.
Dagegen lässt sich einwenden, die Sicherstellung sei zulässig. Dafür spricht: § 38 Abs 1 erfasst „Gegenstände“ ohne Einschränkung; ein Mobiltelefon kann schon als Gegenstand Beweiswert haben, und Abs 2 letzter Satz setzt die Sicherstellung von Datenträgern voraus. Beim Antragsteller erlaube § 39a BFA-VG die Auswertung ohnehin.
Dem Einwand ist zu widersprechen: Dass § 38 Abs 1 „Gegenstände“ ohne Einschränkung erfasst, ist zuzugeben; die Grenze zieht nicht der Begriff, sondern die Erforderlichkeit (§ 13 Abs 2 FPG). Für Identifizierung und Sicherheitskontrolle liegt der Beweiswert eines Datenträgers im Inhalt (Rz 120), nicht im Gerät als Sache. Abs 2 letzter Satz setzt die Sicherstellung von Datenträgern nur dort voraus, wo eine Auswertung nach § 38a zulässig ist, weil er die Übermittlung gerade der Ergebnisse dieser Auswertung anordnet; § 38a wurde auf das Screening nicht erstreckt (Rz 93). Beim Antragsteller trägt § 39a BFA-VG die Sicherstellung nach § 38 FPG nicht: Ob ein Datenträger nach § 39 BFA-VG sichergestellt und nach § 39a BFA-VG ausgewertet werden darf, ist eine eigene Maßnahme nach dem BFA-VG mit eigenen Voraussetzungen — Identität oder Reiseroute anhand der vorliegenden Beweismittel nicht feststellbar — und eigenem Rechtszug (Rz 32, 87, 102). Die für die Überprüfung nach der ScreeningVO vorgenommene Sicherstellung bleibt an deren Zweck gebunden; ihre Weitergabe an das Bundesamt zur Auswertung nach § 39a BFA-VG wäre eine Umgehung (Rz 32, 93). Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.
Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist die Rückstellung nach Abschluss der Überprüfung — spätestens nach den Fristen des Art 8 Abs 3 und 4 ScreeningVO — zu verlangen und mit Ausfolgungsantrag (Rz 91) durchzusetzen; jede Einsicht in den Inhalt ist als eigene Maßnahme ohne Rechtsgrundlage anzufechten.
5. Unterrichtungspflicht bei Festnahmen nach § 39 Abs 5b und Übernahme nach § 39 Abs 6
Ob die Unterrichtungspflicht auch für die in § 40 Abs 1 nicht genannten Festnahmen nach § 39 Abs 5b und die Übernahme nach § 39 Abs 6 gilt, ergibt sich aus dem Wortlaut des § 40 Abs 1 nicht.
Die Pflicht besteht auch in diesen Fällen. Sie folgt unmittelbar aus Art 4 Abs 6 PersFrSchG und Art 5 Abs 2 EMRK und gilt „für alle Arten der Freiheitsentziehung“ (VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044 RS 1). Die Lücke in § 40 Abs 1 ist verfassungskonform zu schließen.
Dagegen lässt sich einwenden, die Pflicht gelte nicht. Dafür spricht: § 40 Abs 1 zählt die Tatbestände auf; der Gesetzgeber hat die Liste 2026 gezielt erweitert und Abs 5b und 6 nicht aufgenommen. Beim Festnahmeauftrag kenne der Fremde den Grund aus dem Rückübernahmeverfahren; bei der Durchbeförderung sei er ohnehin in Anhaltung übergeben worden. Abs 6 letzter Satz zeige zudem, dass der Gesetzgeber für die Übernahme zur Durchbeförderung ein vereinfachtes Regime wollte: Eine Verständigung der Landespolizeidirektion von der Übernahme ist dort „nicht erforderlich“, und die Anhaltung ist nach Abs 5b auf bis zu 72 Stunden, nach Abs 6 auf bis zu 72 Stunden zuzüglich einer weiteren Freiheitsentziehung bis zu 48 Stunden auf Anordnung der Landespolizeidirektion begrenzt und dient allein der Vorführung beziehungsweise Durchbeförderung.
Dem Einwand ist zu widersprechen: Die Liste des § 40 Abs 1 ordnet eine einfachgesetzliche Pflicht an, begrenzt aber nicht die unmittelbar geltende Pflicht aus Art 4 Abs 6 PersFrSchG und Art 5 Abs 2 EMRK, und der Verwaltungsgerichtshof bezieht die Informationspflicht ausdrücklich nicht nur auf eine formal ausgesprochene Festnahme, und zwar „Schon vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 MRK“ (VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044 RS 1, zu § 41 Abs 1 BFA-VG). Dass der Fremde den Grund aus dem Rückübernahmeverfahren kenne, ist nicht gesichert und ersetzt die Unterrichtung nicht: Das Rückübernahmeverfahren wird zwischen den Behörden geführt, § 39 Abs 5b setzt nur die Zustimmung zur Rückübernahme voraus, und die Pflicht besteht gegenüber dem Festgenommenen, unabhängig davon, was er vermuten mag. Die Anhaltung nach Abs 6 ist bis zu 72 Stunden zulässig, auf Anordnung der Landespolizeidirektion „eine weitere Freiheitsentziehung bis zu 48 Stunden“; das Gesetz bezeichnet sie damit selbst als Freiheitsentziehung; der Verzicht auf die Verständigung der Landespolizeidirektion in Abs 6 letzter Satz betrifft die Verständigung der Behörde, nicht die Unterrichtung des Fremden. Dass der Gesetzgeber die Liste 2026 erweitert und diese Fälle nicht aufgenommen hat, kann den Verfassungsrang nicht überwinden. Eine Entscheidung der Höchstgerichte zu den Festnahmen nach § 39 Abs 5b und zur Übernahme nach Abs 6 ist nicht nachgewiesen; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.
Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist die Rüge unmittelbar auf Art 4 Abs 6 PersFrSchG und Art 5 Abs 2 EMRK zu stützen; das Ergebnis ändert sich nicht.
Q. Fallgruppen
Die Übersicht ordnet die häufigen Konstellationen.
| Sachverhalt | Ergebnis | was festzustellen ist | Fundstelle |
|---|---|---|---|
| Ausweiskontrolle am Bahnhof wegen Hautfarbe und „Lagebild“ | § 34 Abs 1 Z 1 nach hier vertretener Auffassung nicht erfüllt (str) | welche Tatsachen zur Person ex ante vorlagen | Rz 37 bis 39, 108 ff |
| Vorgelegter Ausweis nicht akzeptiert, Mitnahme zur Dienststelle | Überschreitung des § 34 Abs 2; Freiheitsbeschränkung ohne Grundlage | Grund der Zweifel; Freiwilligkeit | Rz 43, 53 f |
| Erhebung an der Meldeadresse, Befragung auf der Dienststelle | Zurechnung zur LPD; LVwG zuständig | wer ersucht und angeordnet hat | Rz 52 f, 102 |
| Aufgriff nach irregulärer Einreise, Weigerung mitzukommen | Verbringung nur bei Anhaltung nach § 39 Abs 3a | Fluchtgefahr; Ort nach Anlage C | Rz 60 f, 112 ff |
| Kontrolle eines Hauses, „viele Ausländer“, Tür aufgebrochen | § 36 Abs 1 Z 3 nicht erfüllt; kein Zwang ohne Auftrag | Tatsachen zu Zahl und Aufenthalt; Auftrag; Gefahr im Verzug | Rz 68, 71 |
| Durchsuchung ohne vorherige Aufforderung | rechtswidrig | Wortlaut der Aufforderung | Rz 78 |
| Sicherheitskontrolle im Screening mit Entkleidung | nicht gedeckt | Umfang, Geschlecht der Durchsuchenden | Rz 80 f |
| Handy im Screening abgenommen und einbehalten | Sicherstellung nach hier vertretener Auffassung in aller Regel unverhältnismäßig (str); keine Auswertung | Zweck; Dauer; Einsicht | Rz 93, 120 ff |
| Pass sichergestellt, Titel inzwischen erteilt | Rückstellung geboten | Zeitpunkt der Titelerteilung | Rz 88, 91 |
| Festnahme, keine Unterrichtung mangels Dolmetscher | Anhaltung rechtswidrig | Protokoll der Unterrichtung | Rz 97 f |
R. Prüfliste gegen die Maßnahme
Vor der Maßnahmenbeschwerde abzuarbeiten:
- Welche Befugnis — § 34, § 35 Abs 1 oder 2, § 36, § 37 Abs 1 oder 1a, § 38, § 39 — und welche Behörde (LPD oder Bundesamt)? Zeitabschnitte trennen (Rz 31 bis 33).
- Lag Befehl oder Zwang vor, auch bei „freiwilliger“ Mitwirkung (Rz 48, 90)?
- Welche bestimmten Tatsachen kannten die Organe vor der Kontrolle (Rz 37 bis 39)?
- Wurde ein tauglicher Ausweis vorgelegt und dennoch weiter kontrolliert (Rz 43)?
- Mitnahme oder Verbringung: freiwillig, festgenommen oder weder noch (Rz 53 f, 60 f)?
- Screening: Art 5 oder Art 7 ScreeningVO erfüllt? Fristen? Ort nach Anlage C? Information nach Art 11 (Rz 25, 58, 59)?
- Betreten: Ziffer, Notwendigkeit, Auftrag oder Gefahr im Verzug, Bescheinigung verlangt (Rz 67 bis 72)?
- Durchsuchung: Zweck, Aufforderung nach Abs 2, keine Entkleidung, gleiches Geschlecht (Rz 78 bis 81)?
- Sicherstellung: für welches Verfahren, Bestätigung, Verhältnismäßigkeit, Datenträger (Rz 85 bis 93)?
- Unterrichtung nach § 40, beim Antragsteller schriftlich (Rz 97 bis 100); Festnahme nach § 39 Abs 5b oder Übernahme nach Abs 6 (Rz 124 bis 127)?
- Sechswochenfrist, Landesverwaltungsgericht, jeder Akt gesondert, Richtlinienbeschwerde (Rz 102 bis 105)?
S. Schriftsatzbausteine
Identitätsfeststellung ohne bestimmte Tatsachen.
Die Organe der belangten Behörde haben den Beschwerdeführer am [...] um [...] Uhr in [...] zur Ausweisleistung aufgefordert. Bestimmte Tatsachen iSd § 34 Abs 1 Z 1 FPG, welche die Annahme rechtfertigten, er sei als Fremder rechtswidrig eingereist oder halte sich rechtswidrig auf, lagen nicht vor. Maßgebend ist eine ex-ante-Betrachtung (VwGH 11.01.2021, Ro 2019/01/0015 RS 3). Der Ort der Kontrolle rechtfertigt für sich keine Identitätsfeststellung der dort angetroffenen Personen (LVwG Wien 27.05.2019, VGW-102/013/16703/2018). Das äußere Erscheinungsbild des Beschwerdeführers ist keine bestimmte Tatsache; eine daran geknüpfte Kontrolle verletzt Art I Abs 1 BVG-Rassendiskriminierung und Art 7 Abs 1 B-VG (vgl VfGH 09.10.2003, B1128/02 ua: Aufhebung, weil der Vorwurf rassischer Diskriminierung unberücksichtigt blieb) sowie Art 14 EMRK iVm Art 8 EMRK und, im Anwendungsbereich des Unionsrechts, Art 21 GRC.
Mitnahme zur Dienststelle.
Der Beschwerdeführer wurde im Dienstfahrzeug zur Polizeiinspektion [...] gebracht und dort bis [...] Uhr befragt. Die Maßnahme ist der Landespolizeidirektion zuzurechnen (VwGH 13.12.2023, Ra 2022/21/0148 RS 1). Als Rechtsgrundlage einer Festnahme kommt nur § 39 FPG in Betracht (ebenda RS 2); dessen Voraussetzungen lagen nicht vor, und eine Festnahme wurde nicht ausgesprochen. Die Verbringung beschränkte den Beschwerdeführer in einer einer Festnahme gleichkommenden Weise in seiner persönlichen Freiheit (VwGH 14.12.2022, Ra 2021/01/0410 RS 8).
Durchsuchung ohne Aufforderung; Entkleidung.
Vor der Durchsuchung wurde der Beschwerdeführer nicht aufgefordert, die gesuchten Gegenstände freiwillig herauszugeben (§ 37 Abs 2 FPG). Die Aufforderung ist zwingend; die Durchsuchung ist schon deshalb rechtswidrig. Überdies wurde er aufgefordert, sich zu entkleiden. § 37 FPG erlaubt nur die Durchsuchung der Kleidung und der mitgeführten Behältnisse; nach den Materialien ist „Die Herausgabe der am Körper befindlichen Kleidung ... nicht vorgesehen“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 37 FPG).
Datenträger im Screening.
Die belangte Behörde hat das Mobiltelefon des Beschwerdeführers im Zuge der Überprüfung nach der ScreeningVO gemäß § 38 FPG sichergestellt. Der Beweiswert eines Datenträgers liegt in seinem Inhalt. Eine Auswertung erlaubt § 38a FPG nur im Fall des § 45 Abs 1 FPG, auch auf Auftrag nach § 35b FPG; auf das Screening wurde er nicht erstreckt. Die Sicherstellung ist daher zur Erreichung eines zulässigen Zweckes nicht geeignet und nach § 13 Abs 2 FPG unverhältnismäßig. Maßgebend sind alle im Zeitpunkt der Sicherstellung absehbaren Auswirkungen (VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 3).
Keine Unterrichtung.
Der Beschwerdeführer wurde nicht in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme unterrichtet (§ 40 Abs 1 FPG, Art 4 Abs 6 PersFrSchG, Art 5 Abs 2 EMRK). Die Pflicht gilt nach Art 5 Abs 2 EMRK „für alle Arten der Freiheitsentziehung“ und bei jeder Änderung des Grundes (VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044 RS 1, zu § 41 Abs 1 BFA-VG, welcher wie § 40 Abs 1 FPG dieser Vorgabe folgt). Die Anhaltung ist schon deshalb rechtswidrig.
T. Verweisnetz
Im BFA-VG: § 7 (§ 7 BFA-VG Rz 20, 27, 84 bis 89, 92), § 38 und § 39 (§ 38 BFA-VG Rz 17 bis 19, 31, 49 bis 56, 86 bis 91, 93), § 39a (§ 39a BFA-VG Rz 24 bis 28, 37, 96). Übergangsrecht Rz 74, 76.
Sonstiges: § 9a GVG-B 2005; § 18a FPG-DV samt Anlage C; § 35 und § 40 SPG, § 5 RLV; § 36 Abs 4 VStG, § 47 SPG; § 7 Abs 4, § 35 VwGVG; Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG. Unionsrecht: Art 2 Z 12, Art 5 bis 9, 11, 13 bis 15, 17 VO (EU) 2024/1356; Art 9 Abs 5 VO (EU) 2024/1348; Art 5 VO (EU) 2024/1349; Art 11 Abs 4 RL (EU) 2024/1346.
U. Entscheidungen und Materialien — Register
Verwaltungsgerichtshof.
- VwGH 23.03.2004, 2002/01/0542 RS 2 — Rz 43.
- VwGH 30.08.2011, 2010/21/0188 RS 1 und RS 3 — Rz 86, 87.
- VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191 RS 1 — Rz 98.
- VwGH 09.11.2011, 2009/06/0171 RS 1 — Rz 104.
- VwGH 29.02.2012, 2010/21/0195 RS 2 und RS 3 — Rz 88.
- VwGH 24.01.2013, 2011/21/0125 RS 2 — Rz 69, 106.
- VwGH 17.10.2013, 2013/21/0115 RS 1 — Rz 91.
- VwGH 25.04.2014, 2013/21/0255 RS 1 und RS 2 — Rz 88, 91.
- VwGH 27.02.2018, Ra 2017/01/0401 RS 6 — Rz 105.
- VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0239 RS 1 — Rz 90.
- VwGH 11.01.2021, Ro 2019/01/0015 RS 2 und RS 3 — Rz 26, 37, 109, 110, 130.
- VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 2 und RS 3 — Rz 89, 104, 133. Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
- VwGH 14.12.2022, Ra 2021/01/0410 RS 8 — Rz 54, 113, 114, 131.
- VwGH 29.03.2023, Ra 2022/01/0002 RS 2 — Rz 105.
- VwGH 15.06.2023, Ro 2021/02/0011 RS 2 — Rz 48 (wortgleich mit Ro 2021/21/0011 RS 1).
- VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0044 RS 1 — Rz 97, 124, 126, 134.
- VwGH 13.12.2023, Ra 2022/21/0148 RS 1 und RS 2 — Rz 31, 39, 52, 53, 102, 131. Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
- VwGH 13.12.2023, Ro 2021/21/0011 RS 1 und RS 2 — Rz 48, 106.
Bundesverwaltungsgericht und Landesverwaltungsgerichte. Zu den Bestimmungen dieser Einheit in der Fassung BGBl I 39/2026 liegt keine Entscheidung vor (Stand 24.09.2026).
- LVwG Wien 27.05.2019, VGW-102/013/16703/2018 — Rz 38, 130.
- LVwG Kärnten 14.04.2026, KLVwG-1545/23/2025 — Rz 30, 48, 107, 111.
Rechtsakte. AMPAG, BGBl I 39/2026, Art 5 Z 22 bis 25 und Z 33; BGBl I 145/2017 (§ 36); BGBl I 56/2018 (§ 34, § 38a, § 40 aF); BGBl I 87/2012 (§ 37 aF); BGBl II 88/2026 (§ 18a FPG-DV).