§ 39a BFA-VG – „Auswertung von Datenträgern“

§ 39a ermächtigt die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, von einem sichergestellten Datenträger — praktisch stets dem Mobiltelefon — eine Sicherungskopie herzustellen und sie auszuwerten. Zwei Zwecke sind zugelassen, nicht mehr: die Feststellung der Identität (Abs 1) und die Bestimmung des zuständigen Staates über die Reiseroute (Abs 2). Die Fluchtgründe sind nicht genannt.

Beide Absätze sind subsidiär gebaut: Die Auswertung setzt voraus, dass Identität oder Reiseroute „anhand der vorliegenden Beweismittel“ nicht festgestellt werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Berufung auf die Materialien eine Ultima-Ratio-Voraussetzung angenommen und eine Auswertung für rechtswidrig erklärt, weil das Bundesamt in derselben Amtshandlung eine Frist zur Vorlage weiterer Beweismittel gesetzt hatte (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1; Rz 51 ff).

§ 35a erlaubt dem Bundesamt, die Auswertung anzuordnen. Der Auftrag ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt, ist aktenkundig zu machen und setzt seinerseits die Voraussetzungen des § 39a voraus; er ersetzt sie nicht (Rz 60 ff, 100 ff).

Rechtsschutz besteht durch Maßnahmenbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen jeden der Akte — Durchsuchung, Sicherstellung, Auftrag, Sicherungskopie, Auswertung (§ 7 Abs 1 Z 3 BFA-VG; Rz 82 ff). Die Feststellung einer Verletzung im Grundrecht auf Datenschutz gehört vor die Datenschutzbehörde (Rz 89).

Die Verfassungsmäßigkeit ist offen. Zwei Anträge des Bundesverwaltungsgerichts hat der Verfassungsgerichtshof aus formalen Gründen zurückgewiesen, zuletzt wegen zu engen Anfechtungsumfangs (VfGH 24.06.2026, G16/2026). In der Sache ist nicht entschieden (Rz 24 ff).

§ 39a ist unverändert. Die Bestimmung gilt in der Fassung BGBl I 56/2018 (FrÄG 2018) seit 01.09.2018. Das AMPAG hat sie nicht berührt; auch die Wendung „einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat“ ist geblieben. Sie passt zur Terminologie der Verfahrensverordnung, nach deren Art 26 Abs 1 der Antrag mit der persönlichen Äußerung des Schutzwunsches „als gestellt“ gilt.

§ 35a ist terminologisch angepasst. In Abs 1 ist das Wort „Asylwerbers“ durch „Antragstellers“ ersetzt (Art 4 Z 89 AMPAG). Antragsteller ist nach Art 3 Z 13 VerfVO, wer einen Antrag gestellt hat, über den noch keine endgültige Entscheidung ergangen ist. Die Erläuterungen sprechen von „Anpassungen an die Terminologie des Art. 3 Z 13 der Verfahrensverordnung“ (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu §§ 34, 35a, 38).

Das Umfeld. § 38 Abs 2 verweist für die Herausgabepflicht nun auf Art 9 Abs 2 lit f VerfVO statt auf § 15 Abs 1 Z 5 AsylG 2005 aF; § 39 Abs 3 spricht vom Antragsteller (Art 4 Z 90 und 94 AMPAG). Die Übermittlungsregel des § 39 Abs 3 dritter Satz ist unverändert.

Die Materialien. Zu § 39a enthalten die Erläuterungen zum AMPAG keinen Abschnitt. Zu § 35a beschränken sie sich auf die terminologische Anpassung (Rz 7). Eine Aussage des Gesetzgebers von 2026 zu Zweck, Umfang oder Grenzen der Auswertung besteht daher nicht. Die Materialien zur Einführung (FrÄG 2018) sind nach ihrer Wiedergabe in den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren L532 2300411-1 herangezogen (Rz 33, 74).

Die Rechtsprechung. Seit dem Stichtag sind die erste Sachentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu §§ 35a, 39a (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1) und der zweite Zurückweisungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 24.06.2026, G16/2026) ergangen. Zu §§ 35a, 39a besteht keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes; zu § 39 Abs 1 besteht eine Linie, welche auf die Vorstufe der Auswertung trägt (Rz 84 ff).

Fortgeltung. Die Rechtsprechung zu § 39 Abs 1 betrifft die unveränderte Bestimmung und gilt fort.

Das Schema folgt dem Gang einer Maßnahmenbeschwerde gegen die Auswertung.

Nach Geltung (E) und Unionsrecht samt Verfassungsfragen (F) folgen Zweck (G), die Tatbestände (H, I), die Subsidiarität (J), der Auftrag (K), die Durchführung (L), die Verwertung (M), der Rechtsschutz (N), die Abgrenzung (O) und die Streitfragen (P).

§ 39a gilt seit 01.09.2018 unverändert; ein Fassungsvergleich entfällt. Für § 35a gilt:

Maßgeblicher Zeitpunkt. Die Maßnahmenbeschwerde beurteilt einen abgeschlossenen Akt nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Setzung, nicht nach jener im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Übergangsrecht Rz 76; VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 2). Das Bundesverwaltungsgericht hat Akte vom August 2024 folgerichtig nach „§ 35a BFA-VG aF“ und „§ 39a BFA-VG aF“ geprüft (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1).

Altverfahren. Ob § 58 Abs 8 BFA-VG auch polizeiliche Befugnisse in einem nach altem Recht zu Ende zu führenden Asylverfahren erfasst (Übergangsrecht Rz 7 ff, 31 ff), kann offen bleiben: § 39a ist in beiden Fassungen derselbe Text, § 35a unterscheidet sich nur im Wort.

Eine Übergangsnorm zu §§ 35a, 39a besteht nicht (vgl Übergangsrecht Rz 74).

Der Ausgangspunkt. Die Verordnungen des Paktes regeln die Auswertung von Datenträgern nicht. Art 9 Abs 5 VerfVO erlaubt die Durchsuchung des Antragstellers und seiner Sachen, „sofern dies für die Prüfung eines Antrags erforderlich und hinreichend begründet ist“, und verweist dafür auf die „nationalen Rechtsvorschriften“. Nach ErwGr 22 VerfVO können zu diesen Sachen „elektronische Geräte wie Laptops, Tablet-Computer oder Mobiltelefone gehören“; Durchsuchungen „sollten unter Wahrung der Grundrechte und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durchgeführt werden“.

Ab 17.10.2027: Für das Rückkehrverfahren enthält die RückführungsVO eine unionsrechtliche Befugnis, persönliche Gegenstände und elektronische Geräte zu durchsuchen und zu beschlagnahmen, auch ohne Einwilligung des Drittstaatsangehörigen (Art 21 Abs 1 lit c und Abs 2 RückführungsVO); sie besteht nur, soweit dies zur Vorbereitung oder Gewährleistung einer wirksamen Rückkehr erforderlich, verhältnismäßig und hinreichend begründet ist, und unterliegt den Garantien des Unionsrechts und des nationalen Rechts (Art 21 Abs 1 und 3 RückführungsVO) (Rz 107).

Durchsuchung ist nicht Auswertung. Die Verordnung spricht vom Gerät als Sache. Das Herstellen einer Sicherungskopie und das Auslesen der Daten ist ein weiterer, eigenständiger Eingriff; Art 9 Abs 5 VerfVO enthält dafür weder eine Ermächtigung noch ein Verbot. Die Kooperationspflichten des Art 9 Abs 2 VerfVO nennen das Mobiltelefon nicht: lit f verlangt die Aushändigung der „in seinem Besitz befindlichen und für die Prüfung des Antrags relevanten Dokumente“, lit b bei fehlendem Identitätsdokument „eine Begründung“ (§ 13 BFA-VG Rz 19, 40; § 15 AsylG 2005 Rz 54).

Zuständigkeitsverfahren. Art 17 Abs 3 AMM-VO verpflichtet den Antragsteller, alle für die Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats relevanten Elemente und Informationen „so bald wie möglich“ vorzulegen und offenzulegen. Nach Art 40 Abs 3 AMM-VO werden „Beweismittel und Indizien verwendet“; nach Abs 5 darf das Beweis- und Indizienerfordernis „nicht über das für die ordnungsgemäße Anwendung dieser Verordnung erforderliche Maß hinausgehen“. Das ist für Abs 2 die unionsrechtliche Obergrenze der Auswertung (Rz 49).

Eurodac und Screening. Die biometrischen Daten jedes Antragstellers ab sechs Jahren werden bei der Registrierung erfasst (Art 15 Abs 1 Eurodac-VO; § 13 BFA-VG Rz 28); im Screening wird die Identität anhand von Dokumenten, Informationen und biometrischen Daten samt Abfrage von CIR und SIS geprüft (Art 14 Abs 1 und 2 Screening-VO). Diese Mittel sind die „vorliegenden Beweismittel“, an denen Abs 1 und Abs 2 die Subsidiarität messen (Rz 43, 48).

Ergebnis. Daraus ergibt sich für jede Bestimmung ein eigenes Ergebnis:

Welches Datenschutzregime. Die Auswertung dient der Identitätsfeststellung und der Zuständigkeitsbestimmung im Asylverfahren, nicht der Verhütung, Ermittlung oder Verfolgung von Straftaten. Das 3. Hauptstück des DSG, welches die RL (EU) 2016/680 umsetzt, erfasst nach § 36 Abs 1 DSG nur Verarbeitungen „zum Zweck der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten“ und verwandte Zwecke. Für die Auswertung nach § 39a gilt daher die DSGVO samt 1. Hauptstück des DSG (§ 4 Abs 1 DSG); § 23 BFA-VG, auf welchen Abs 3 verweist, schränkt folgerichtig Rechte nach Art 15, 18 und 21 DSGVO ein. Erst die Weiterverarbeitung eines strafrechtlich relevanten Zufallsfundes nach der StPO fällt unter das 3. Hauptstück (Rz 74).

Die Verfassungsfrage. Der Verfassungsgerichtshof hat die Sicherstellung von Datenträgern nach der StPO wegen Verstoßes gegen § 1 DSG iVm Art 8 EMRK aufgehoben (VfGH 14.12.2023, G352/2021, VfSlg 20.659/2023). Die Auswertung eines Datenträgers ermöglicht „den Zugriff auf Informationen über sämtliche Lebensbereiche der betroffenen Person“; „Wirksamer Rechtsschutz setzt eine richterliche Kontrolle voraus“. Der Gesetzgeber habe zu erwägen, ob Vorkehrungen bestehen, „dass die Auswertung der sichergestellten Datenträger auf das erforderliche Maß beschränkt ist und in organisatorischer und technischer Hinsicht in einer Weise geschieht, welche die Vorgehensweise und allenfalls eingesetzte Analysemittel nachvollziehbar und überprüfbar macht“ (ebenda).

Der erste Antrag. Das Bundesverwaltungsgericht beantragte, §§ 35a und 39a zur Gänze und die auf Datenträger bezogenen Teile des § 38 Abs 2 und des § 39 Abs 3 aufzuheben (BVwG 06.11.2024, L532 2300411-1). Der Verfassungsgerichtshof wies zurück, weil sich das Gericht der Beschwerde nur „prinzipiell“ angeschlossen hatte; es gebe „nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu erkennen, welche vom Beschwerdeführer des Anlassverfahrens vorgebrachten Bedenken es zu seinen eigenen erhebt“ (VfGH 12.09.2025, G175/2024).

Der zweite Antrag. Der wiederholte Antrag im selben Umfang (BVwG 21.01.2026, L532 2300411-1) scheiterte am Anfechtungsumfang. Nicht angefochten waren die Bestimmungen, welche „die Durchsuchung und Sicherstellung von Beweismitteln aller Art – somit auch von Datenträgern – ermöglichen, die deren Auswertung notwendigerweise vorangehen“; „Das antragstellende Gericht hätte jedoch auch jene Bestimmungen anfechten müssen, die die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Durchsuchung von Asylwerbern und zur Sicherstellung von Beweismitteln ermächtigen“ (VfGH 24.06.2026, G16/2026; kurz § 13 BFA-VG Rz 41).

Was die Zurückweisungen besagen. Beide Beschlüsse sind formal und enthalten keine Aussage zur Verfassungsmäßigkeit. Die Bundesregierung hat sich „zum Antrag inhaltlich nicht geäußert“ und für den Fall der Aufhebung eine Frist von 18 Monaten beantragt (VfGH 24.06.2026, G16/2026).

Die Lehre für einen künftigen Antrag. Ein Antrag hat nach G16/2026 den gesamten Regelungskomplex zu erfassen: § 35a, § 38 Abs 1 Z 4 und Abs 2, § 39 Abs 1 und Abs 3, § 39a. Die Bedenken sind im Antrag selbst auszuführen, nicht durch Verweis (G175/2024).

Die Sachfrage. Die Maßstäbe von G352/2021 treffen § 39a in drei Punkten stärker als die StPO: Die Schwelle ist nicht ein Verdacht, sondern das Fehlen anderer Beweismittel; es entscheidet eine Verwaltungsbehörde ohne gerichtliche Bewilligung; Datenkategorien, Zeitraum und Protokollierung sind nicht geregelt. Für § 39a sprechen der enge Zweck und die nachträgliche Maßnahmenbeschwerde. Ob das genügt, ist Streitfrage (Rz 97 ff).

§ 14 BFA-VG. Das Bundesamt und die Organe haben Art 8 EMRK bei der Erfüllung ihrer Aufgaben „besonders zu beachten“. Die Klausel ersetzt fehlende gesetzliche Schranken nicht, ist aber bis zu einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes der Anker einer verfassungskonformen, engen Auslegung (Rz 34).

Folge für die Praxis. Die Bestimmungen sind anzuwenden, solange sie nicht aufgehoben sind. Die Bedenken sind in der Maßnahmenbeschwerde vollständig auszuführen, die Antragstellung im Umfang der Rz 28 ist anzuregen; danach bleibt die Beschwerde nach Art 144 B-VG.

Zweck. § 39a soll die Identität des Antragstellers und seine Reiseroute dort klären, wo Dokumente fehlen. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt nicht „das zwingende Erfordernis, die Identität eines Antragstellers (möglichst) zweifelsfrei festzustellen“, und hält die Sicherstellung und Auswertung eines Datenträgers dafür für „ein adäquates Mittel“ (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1).

Grenze 1 — Ultima Ratio. Nach den Materialien zum FrÄG 2018 ist die Auswertung als letztes Mittel vorgesehen: Das Bundesverwaltungsgericht entnimmt ihnen, dies sei „als zwingende Voraussetzung für die Durchführung der angefochtenen Maßnahme vorgesehen“ (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1, unter Berufung auf die Erläuterungen zum FrÄG 2018 zu Z 21). Der Wortlaut „anhand der vorliegenden Beweismittel nicht möglich“ trägt diese Lesart.

Grenze 2 — Zweckbindung. Abs 1 und Abs 2 nennen zwei Zwecke. Die Fluchtgründe gehören nicht dazu, obwohl § 38 Abs 1 für die Durchsuchung ausdrücklich Gegenstände nennt, welche Aufschluss über „seine Fluchtgründe“ geben können. Der Gesetzgeber hat die Fluchtgründe bei der Durchsuchung genannt und bei der Auswertung weggelassen. Das ist als bewusste Beschränkung zu lesen (Streitfrage Rz 109 ff).

Grenze 3 — keine Pflicht des Fremden. § 39a ermächtigt die Organe; eine Pflicht des Fremden, das Gerät zu entsperren oder Zugangsdaten zu nennen, begründet er nicht (Streitfrage Rz 103 ff).

Grenze 4 — nur im Asylverfahren. Abs 1 setzt den Antrag auf internationalen Schutz voraus, Abs 2 die Zuständigkeitsbestimmung. Für die Zurückschiebung besteht eine eigene Befugnis der Landespolizeidirektion (§§ 35b, 38a FPG). Für die Identitätsfeststellung zur Abschiebung eines Fremden, dessen Verfahren beendet ist, trägt § 39a nicht (Streitfrage Rz 106 ff).

Der Antrag. Der Fremde muss einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben. Maßgeblich ist die Stellung nach Art 26 VerfVO, nicht erst Registrierung oder Einreichung (§ 17 AsylG 2005 Rz 47). Die Auswertung ist daher ab der Äußerung des Schutzwunsches möglich, etwa während des Screenings; umgekehrt trägt Abs 1 keine Auswertung beim Fremden, der keinen Antrag gestellt hat.

Die Befugnis besteht während des gesamten Verfahrens. Das Bundesverwaltungsgericht selbst hat keine Befugnis nach § 39a.

Der sichergestellte Datenträger. Ausgewertet werden darf nur ein Datenträger, der sichergestellt ist. Die Sicherstellung richtet sich nach § 39 Abs 1, die vorangehende Durchsuchung nach § 38 (Rz 92 f). Ein Datenträger, welcher ohne Sicherstellung — etwa in der Einvernahme zur Einsicht — übergeben wurde, ist kein sichergestellter Datenträger; Abs 1 trägt dann keine Sicherungskopie.

Sicherungskopie und Auswertung. Die Organe werten eine Kopie aus; das Gerät wird zurückgestellt (Abs 3). Dem Bundesamt werden die Ergebnisse „samt Sicherungskopie“ übermittelt (§ 39 Abs 3 dritter Satz), also der vollständige Datenbestand. Hier droht die Zweckbindung praktisch verloren zu gehen (Rz 69).

„anhand der vorliegenden Beweismittel nicht möglich“. Das Tatbestandsmerkmal verlangt eine Prognose im Zeitpunkt der Anordnung: Die Organe oder das Bundesamt müssen vertretbar annehmen können, dass die bereits vorliegenden Beweismittel die Identität nicht tragen. Maßstab ist die Rechtsprechung zu § 39 Abs 1: Eine Maßnahme ist rechtmäßig, wenn die Behörde im Zeitpunkt der Anordnung und Vornahme „vertretbar davon ausgehen konnte“, die Voraussetzungen seien gegeben (VwGH 18.01.2024, Ra 2022/21/0171 RS 1).

Welche Beweismittel „vorliegen“. Vorliegend sind die vorgelegten Dokumente auch in Kopie, die Angaben des Antragstellers, die Ergebnisse der Eurodac- und Datenbankabfragen und die Erkenntnisse aus der Anhörung. Liegen Dokumentenkopien vor, deren Echtheit durch eine Anfrage geprüft werden kann, oder ist eine Frist zur Vorlage von Originalen offen, so ist die Identität noch feststellbar, nur noch nicht festgestellt.

Ein Eurodac-Treffer oder ein Treffer im CIR klärt die Identität regelmäßig so weit, wie das Verfahren sie braucht. Danach ist eine Auswertung zur Identität nur mehr zulässig, wenn konkrete Zweifel bestehen, welche der Treffer nicht ausräumt.

Keine vollständige Klärung verlangt. Das Asylverfahren kommt häufig mit der Verfahrensidentität aus (§ 14 AsylG 2005 Rz 37). Dass die wahre Identität offen ist, rechtfertigt die Auswertung nur, wenn es für die Entscheidung auf sie ankommt.

Was hier regelmäßig schiefgeht. Die Sicherstellung erfolgt routinemäßig bei der Antragstellung, bevor die Dokumente geprüft sind, begründet mit der Formel, die Identität stehe nicht fest. Festzustellen ist, welche Beweismittel vorlagen und weshalb sie nicht ausreichten.

Der Zweck. Abs 2 erlaubt die Auswertung „zum Zweck der Bestimmung des für die Prüfung des Antrages auf internationalen Schutz zuständigen Staates“. Seit 12.06.2026 ist das die Bestimmung nach der AMM-VO (§ 5 AsylG 2005). Die Reiseroute ist Hilfstatsache, nicht selbständiger Zweck.

Die Voraussetzung. Die Reiseroute muss „anhand der vorliegenden Beweismittel nicht festgestellt werden“ können. Der im Wortlaut alternativ genannte Auftrag nach § 35a ersetzt diese Voraussetzung nicht, weil § 35a Abs 1 ihn selbst nur erlaubt, „sofern die Voraussetzungen des § 39a vorliegen“ (Rz 100 f). Mitzuprüfen ist die Erheblichkeit: Trägt ein Eurodac-Treffer die Zuständigkeit bereits oder greift ein vorrangiges Kriterium, fehlt der Zweck.

Eurodac zuerst. Die Zuständigkeitsprüfung beginnt mit dem Abgleich der biometrischen Daten. Ergibt er einen Treffer, ist die Reiseroute im entscheidenden Punkt festgestellt; eine Auswertung nach Abs 2 ist dann nicht erforderlich.

Die unionsrechtliche Obergrenze. Art 40 Abs 5 AMM-VO verbietet ein Beweiserfordernis über das „erforderliche Maß“ hinaus. Die Vollauswertung eines Mobiltelefons, um einen Aufenthalt in einem Transitstaat zu belegen, den der Antragsteller in der Anhörung zugestanden hat, überschreitet diese Grenze.

Praxis. Das Bundesamt hält Auswertungsergebnisse zur Route in einer weiteren Einvernahme vor: „Nach einer Datenträgerauswertung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers wurde dieser ein zweites Mal vor dem Bundesamt einvernommen“ (BVwG 14.08.2026, W278 2309672-3). Die Rechtmäßigkeit der Auswertung war dort nicht Gegenstand.

Die tragende Entscheidung. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Durchsuchung, die Sicherstellung eines Mobiltelefons, den Auftrag nach § 35a und die Auswertung nach § 39a für rechtswidrig erklärt (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1). Der Beschwerdeführer, damals minderjährig, war in einer Einvernahme aufgefordert worden, sein Mobiltelefon herauszugeben; zugleich hatte das Bundesamt ihm eine Frist von 14 Tagen zur Vorlage weiterer Beweismittel eingeräumt.

Das Gericht stellte darauf ab, dass „der Sicherstellungskomplex als Ganzes keine Ultima Ratio darstellte“. Die Behörde habe nicht dargelegt, warum sie am selben Tag eine Frist setzte und einen Datenträger sicherstellte; die Fristsetzung schließe die Ultima-Ratio-Eigenschaft der Auswertung aus (ebenda). Weitere Fragen, etwa die Dauer der Sicherstellung, prüfte es nicht.

Der Satz für die Praxis. Wer eine Frist zur Vorlage von Beweismitteln setzt, hat damit selbst zu erkennen gegeben, dass die Identität noch mit anderen Mitteln geklärt werden kann. Eine Auswertung vor Ablauf dieser Frist ist nicht letztes Mittel.

Die milderen Mittel. Die Beschwerde im Verfahren L532 nannte „eine Anfrage an einen türkischen oder syrischen Vertrauensanwalt über die österreichische Botschaft, die (erneute) Fristsetzung zur Nachreichung von Originaldokumenten, die Durchführung einer Sprachanalyse oder die Abfrage von Ortskenntnissen“ (wiedergegeben in BVwG 21.01.2026, L532 2300411-1). Hinzu treten die Datenbankabfragen (Rz 21).

Verweigerte Mitwirkung. Hat der Antragsteller eine Erhebung durch einen Vertrauensanwalt abgelehnt (so im Verfahren L532), entfällt dieses Mittel; die Auswertung wird dadurch nicht zum letzten Mittel, solange andere offenstehen. Die Verweigerung wirkt in der Beweiswürdigung (§ 13 BFA-VG Rz 42 ff).

Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn. Auch ohne milderes Mittel ist die Schwere des Eingriffs abzuwägen; dabei ist „auf sämtliche Auswirkungen Bedacht zu nehmen, die bereits im Zeitpunkt der Sicherstellung“ absehbar sind (VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 3, dort zur Sicherstellung des Reisepasses; für Datenträger gilt das gleichermaßen), einschließlich der Beeinträchtigungen im täglichen Leben (VwGH 30.03.2023, Ra 2021/21/0234 RS 4). Beim Mobiltelefon sind das der Verlust des Kontakts zu Familie, Vertretung und Behörden und die Offenlegung der Daten Dritter.

Die Schranke des § 1 Abs 2 DSG. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff „nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden“ (§ 1 Abs 2 letzter Satz DSG). Die Bestimmung ist unmittelbar anwendbar und trägt die Subsidiarität unabhängig von den Materialien.

Minderjährige. Beim unbegleiteten Minderjährigen ist der gesetzliche Vertreter beizuziehen (§ 10 BFA-VG Rz 52 ff); sein Widerspruch — im Verfahren L532 sprach sich die Vertreterin gegen die Herausgabe aus — ist festzuhalten und zu würdigen.

Nachweis und Begründung. Festzustellen ist, welche Beweismittel vorlagen, welche milderen Mittel erwogen wurden und weshalb sie nicht ausreichten; fehlt das im Aktenvermerk und in der Stellungnahme im Beschwerdeverfahren, trägt die Beschwerde.

Inhalt. Das Bundesamt „kann“ die Auswertung anordnen, sofern die Voraussetzungen des § 39a vorliegen und eine Auswertung nicht bereits erfolgt ist. Der Auftrag richtet sich an die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes; die Auswertung selbst bleibt deren Sache.

Rechtsnatur. Der Auftrag ergeht „in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt“ (Abs 2). Er ist ein eigener Akt und eigenständig mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar; das Bundesverwaltungsgericht hat ihn im Spruch eigens bezeichnet und für rechtswidrig erklärt, die angefochtenen Akte für den Kostenersatz aber als Einheit qualifiziert (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1).

Zurechnung. Handeln die Organe im Auftrag und nach den konkreten Anordnungen des Bundesamtes, so treten sie „funktionell als Organe des BFA“ auf; ihr Verhalten ist dem Bundesamt zuzurechnen (BVwG 20.07.2026, W609 2323015-1, zur Abnahme eines Dokuments). Belangte Behörde der Maßnahmenbeschwerde ist dann das Bundesamt.

Keine eigene Auswertungsbefugnis des Bundesamtes. Der Direktor kann Bedienstete nur zur Ausübung der in §§ 38 Abs 1 Z 3 und 4 und Abs 2, 39 Abs 1 und 42 Abs 1 BFA-VG vorgesehenen Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigen, „sofern diese dafür geeignet und besonders geschult sind“ (§ 2 Abs 6 BFA-G). § 39a ist nicht genannt. Bedienstete des Bundesamtes dürfen daher durchsuchen und sicherstellen, aber nicht auswerten. Eine Auswertung durch das Bundesamt selbst hat keine Grundlage.

Aktenkundigkeit. Der Aktenvermerk muss den Zweck (Abs 1 oder Abs 2) und die Gründe nennen, weshalb die vorliegenden Beweismittel nicht genügen; sonst ist die Prüfung der Rz 41 nicht möglich.

„nicht bereits erfolgt“. Eine zweite Auswertung desselben Datenträgers — etwa nach einer ersten Auswertung durch die Organe in der Erstaufnahmestelle — trägt § 35a nicht. Das gilt auch für die neuerliche Auswertung der dem Bundesamt übermittelten Sicherungskopie zu einem anderen Zweck.

Ermessen. Das „kann“ ist nach Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit zu üben und im Aktenvermerk zu begründen.

Die Sicherstellung. Über die Sicherstellung ist eine schriftliche Bestätigung auszufolgen (§ 39 Abs 3 erster Satz). Unterbleibt sie, ist das ein Verstoß gegen § 39 Abs 3; ob er allein die Sicherstellung rechtswidrig macht, ist nicht entschieden. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgehalten, dass „keine schriftliche Bestätigung über die Sicherstellung des Fremdenpasses ausgefolgt“ wurde, die Rechtswidrigkeit aber darauf gestützt, dass das Bundesamt den Pass nicht „vorläufig“ als Beweismittel, sondern wegen eines anhängigen Passentziehungsverfahrens sicherstellte, ohne dass er „vollstreckbar entzogen“ war (§ 93 Abs 3 FPG; BVwG 18.08.2026, W154 2316455-1). Die fehlende Bestätigung ist dennoch zu rügen: Sie lässt Zweck und Rechtsgrundlage der Sicherstellung offen.

Die Durchsuchung. Sie setzt die vorherige Aufforderung zur freiwilligen Herausgabe voraus (§ 38 Abs 1 letzter Satz). Beim Antragsteller verlangt Art 9 Abs 5 VerfVO zusätzlich die Mitteilung der Gründe, ihre Aufnahme in die Akte und die Durchführung durch eine Person gleichen Geschlechts (§ 39 FPG Rz 65; § 13 BFA-VG Rz 41).

Der Umfang der Auswertung. Das Gesetz legt ihn nicht fest. Aus der Zweckbindung folgt: Auszuwerten sind nur Daten, welche zur Identität (Abs 1) oder zur Reiseroute (Abs 2) Aufschluss geben können — Dokumentenfotos, Kontakte im Herkunftsland, Standort- und Reisedaten. Chatinhalte zu Fluchtgründen, Gesundheitsdaten oder Daten Dritter ohne Bezug zum Zweck sind nicht auszuwerten. Der Verfassungsgerichtshof hat für die StPO verlangt, dass festgelegt wird, „welche Datenkategorien, Dateninhalte, in Bezug auf welchen Zeitraum zu welchen (Ermittlungs-)Zwecken ausgewertet werden dürfen“ (VfGH 14.12.2023, G352/2021).

Die Protokollierung. Eine ausdrückliche Pflicht fehlt. Richtigerweise folgt sie aus Art 8 EMRK iVm § 14 BFA-VG: Die nachträgliche gerichtliche Kontrolle, auf welche sich die Bestimmung allein stützen kann (Rz 29), setzt voraus, dass Werkzeug, Suchparameter, Zeitraum und Umfang nachvollziehbar sind. Fehlt die Dokumentation, trägt die Behörde das Risiko, die Rechtmäßigkeit nicht darlegen zu können.

Die Rückstellung. Der Datenträger ist „unverzüglich“ zurückzustellen, sobald er für die Auswertung nicht mehr erforderlich ist (Abs 3), regelmäßig mit Herstellung der Kopie; im Verfahren L532 nach drei Tagen. Eine längere Einbehaltung ist ein eigener, gesondert bekämpfbarer Akt.

Die Daten. Für Sicherungskopie und Ergebnis gilt § 23 BFA-VG: Verarbeitung nur, „soweit dies zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erforderlich ist“ (Abs 1), Daten Dritter nur ohne Auswählbarkeit (Abs 2). Die Löschfristen des Abs 6 sind Höchstfristen; ist der Zweck erreicht, folgt aus Abs 1 die frühere Löschung der Sicherungskopie.

Auskunft. Eine Auskunft nach Art 15 DSGVO unterbleibt nur, soweit dies „notwendig und verhältnismäßig“ ist (§ 23 Abs 4 BFA-VG); die Verweigerung ist schriftlich zu begründen (§ 23 Abs 5). Die Auskunft über Umfang und Methode ist früh zu beantragen.

Zufallsfunde. Hinweise auf strafrechtlich relevantes Verhalten sind nach den Materialien „von diesen amtswegig aufzugreifen“ und nach der StPO zu verarbeiten (Erläuterungen zum FrÄG 2018 zu Z 21, wiedergegeben in BVwG 06.11.2024, L532 2300411-1). Für das Asylverfahren bleibt es bei der Zweckbindung.

Die Information. Ein Informationsblatt über die Datenträgersicherstellung ersetzt die Begründung des Auftrags nicht; im Verfahren L532 wurde gerügt, dass sich daraus die Art der Auswertung nicht ergebe (wiedergegeben in BVwG 06.11.2024, L532 2300411-1).

Was hier regelmäßig schiefgeht. Vollständiges Auslesen, Übermittlung des gesamten Berichts samt Kopie, keine dokumentierte Löschung. Die Rüge setzt bei der fehlenden Begrenzung auf den Zweck an.

Kein allgemeines Verwertungsverbot. Das AVG kennt kein allgemeines Beweisverwertungsverbot. Der Verwaltungsgerichtshof hat das für die Verwertung von Erhebungsergebnissen aus dem Herkunftsstaat im Asylverfahren ausgesprochen: „Ein derartiges Beweisverwertungsverbot ist in den hier anzuwendenden Vorschriften nicht vorgesehen und auch sachlich nicht geboten“; den Bedenken sei mit einer die Herkunft berücksichtigenden Beweiswürdigung Rechnung zu tragen (VwGH 29.03.2001, 2000/20/0458 RS 3). Auch gesetzwidrig erlangte Beweismittel unterliegen „von (hier nicht in Betracht kommenden) Ausnahmen abgesehen“ keinem Verwertungsverbot (VwGH 17.09.1992, 92/18/0367 RS 2).

Die Ausnahme. Ein Verwertungsverbot besteht, wo die verletzte Vorschrift es anordnet oder nach ihrem Zweck verlangt; der Verwaltungsgerichtshof hat die Verwertung einer Blutuntersuchung, welche nach § 5 Abs 6 StVO nicht vorgenommen werden durfte, als Verletzung eines aus dieser Bestimmung folgenden Beweisverwertungsverbots gewertet (VwGH 27.11.1979, 0855/79 RS 4). Dass die Verwertung auch dann unzulässig ist, wenn sie „dem Zweck des durch ihre Gewinnung verletzten Verbotes widerspreche“, ist Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 29.03.2001, 2000/20/0458 RS 3, unter Hinweis auf VwSlg 11.540 A/1984); die Anwendung auf § 39a ist die hier vertretene Auffassung. Das ist der Ansatz für § 39a: Die Zweckbindung auf Identität und Route wäre sinnlos, dürfte das Ergebnis einer zweckwidrigen Auswertung zu den Fluchtgründen verwertet werden (Streitfrage Rz 109 ff).

Parteiengehör. Das Ergebnis der Auswertung ist dem Antragsteller vorzuhalten, bevor es verwertet wird; der Vorhalt in einer weiteren Einvernahme ist die übliche Form (Rz 50). Der Antragsteller hat Anspruch auf Einsicht in den Auswertungsbericht und in die Teile der Sicherungskopie, auf welche die Behörde sich stützt.

Beweiswürdigung. Auswertungsergebnisse sind Indizien: Ein Dokumentenfoto beweist nicht die Identität des Besitzers, Standortdaten nicht, wer das Gerät trug (§ 21 AsylG 2005).

Die Verweigerung. Verweigert der Antragsteller die Herausgabe, ist das eine Frage der Mitwirkung und der Beweiswürdigung nach § 13 Abs 5 BFA-VG (§ 13 BFA-VG Rz 42 ff), nicht ein selbständiger Grund für nachteilige Feststellungen. Die Befugnis zur Durchsuchung nach § 38 Abs 2 besteht daneben.

Die Maßnahmenbeschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden gegen Maßnahmen „gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG“ (§ 7 Abs 1 Z 3 BFA-VG), also auch nach §§ 35a, 38, 39 und 39a. Die Frist beträgt sechs Wochen ab Kenntnis (§ 7 Abs 4 VwGVG).

Jeder Akt gesondert. Durchsuchung, Sicherstellung, Auftrag, Herstellung der Sicherungskopie und Auswertung sind je für sich bekämpfbar. Das Bundesverwaltungsgericht hat sie im Spruch einzeln bezeichnet und in einem Spruchpunkt für rechtswidrig erklärt, für den Kostenersatz aber als Einheit qualifiziert, weil sie „sachlich und zeitlich nicht trenn- und unterscheidbar“ seien (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1). Die Beschwerde hat dennoch jeden Akt zu bezeichnen, damit keiner unbekämpft bleibt. Die Erledigung eines Aktes ändert am Rechtsschutz nicht: „Eine Beendigung der Maßnahme ändert nichts am Rechtsschutzinteresse.“ (BVwG 20.07.2026, W609 2323015-1).

Die Sicherstellung als Maßnahme. § 39 Abs 1 ermächtigt zur vorläufigen Sicherstellung von Beweismitteln für ein Verfahren vor dem Bundesamt oder für die Abschiebung gemäß § 46 FPG (VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 1; VwGH 30.03.2023, Ra 2021/21/0234 RS 2). Die Rechtsprechung zu Reisepässen trägt auf Datenträger, weil § 39 Abs 3 dritter Satz sie einbezieht.

Freiwillige Übergabe. Dass ein Dokument „(zunächst) freiwillig herausgegeben wurde, schließt das Vorliegen einer mit Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG bekämpfbaren Maßnahme nicht aus“ (VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0239 RS 1). Das Bundesverwaltungsgericht hat Befehlsgewalt bejaht, weil der Beschwerdeführer das Mobiltelefon erst übergab, „nachdem andernfalls eine Abnahme durch die Polizei in Aussicht gestellt wurde“; dem Zweck sei „schon durch bloße Befehlsgewalt samt Androhung weiterer Schritte entsprochen“ worden (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1).

Beurteilungszeitpunkt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vornahme (VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 2; Rz 15). Rechtmäßig ist die Maßnahme, wenn die Behörde „vertretbar davon ausgehen konnte“, die Voraussetzungen seien gegeben (VwGH 18.01.2024, Ra 2022/21/0171 RS 1). Später vorgelegte Dokumente machen die Maßnahme nicht rechtswidrig; eine im Zeitpunkt der Anordnung offene Frist dagegen schon (Rz 52).

Keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§ 22 Abs 1 VwGVG). Ihre Zuerkennung setzt eine andauernde Maßnahme voraus: „Hinsichtlich bereits abgeschlossener Maßnahmen scheidet die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls aus“ (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1). Nach Rückgabe des Geräts und Abschluss der Auswertung ist ein solcher Antrag zurückzuweisen.

Folgen der Stattgabe. Dauert die für rechtswidrig erklärte Maßnahme an, hat die Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Gerichts entsprechenden Zustand herzustellen (§ 28 Abs 6 VwGVG). Ein eigener Antrag auf Herausgabe ist nicht erforderlich (VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0239 RS 2). Richtigerweise gehört zur Herstellung dieses Zustands die Löschung der Sicherungskopie beim Bundesamt, weil die Speicherung der rechtswidrig gewonnenen Daten die Maßnahme fortsetzt.

Grundrechtsfeststellung und Datenschutzbeschwerde. Der Antrag, eine Verletzung im Recht nach § 1 DSG und Art 8 EMRK festzustellen, wurde wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen; dafür wäre „die Datenschutzbehörde in erster Instanz anzurufen gewesen“ (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1). Die Beschwerde an die Datenschutzbehörde (§ 24 DSG) ist binnen eines Jahres ab Kenntnis zu erheben (§ 24 Abs 4 DSG). Sie tritt neben die Maßnahmenbeschwerde und ist das Mittel gegen die fortdauernde Speicherung und gegen die Verweigerung der Auskunft (Rz 73).

Kosten. Dem obsiegenden Beschwerdeführer sind die Aufwendungen nach § 35 VwGVG zu ersetzen. Da das Bundesverwaltungsgericht Durchsuchung, Sicherstellung, Auftrag und Auswertung als Einheit wertete, sprach es den Schriftsatzaufwand nur einfach zu (EUR 737,60 Schriftsatz-, EUR 922,00 Verhandlungsaufwand, EUR 30,00 Eingabengebühr nach der im Zeitpunkt der Einbringung 2024 geltenden Fassung, nicht die seither erhöhte von EUR 50,00; BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1).

Im Asylverfahren selbst. Die Rechtswidrigkeit der Auswertung ist in der Beschwerde gegen den Bescheid als Verfahrensmangel und als Frage der Beweiswürdigung geltend zu machen (Rz 77 ff). Die Maßnahmenbeschwerde ersetzt das nicht; beide Wege stehen nebeneinander.

§ 38 — die Durchsuchung. Abs 1 Z 4 erlaubt sie bei Einbringung eines Antrags, Abs 2 später, wenn anzunehmen ist, dass der Antragsteller Datenträger mit sich führt, „die als Beweismittel gemäß § 39 sichergestellt werden sollen“, und sie nicht freiwillig herausgibt.

§ 39 — die Sicherstellung. Sie ist Voraussetzung der Auswertung (Rz 39). Nach G16/2026 bilden §§ 38, 39 und 39a für die verfassungsrechtliche Prüfung eine Einheit (Rz 26, 28).

§ 39 Abs 3 — die Übermittlung. Übermittelt werden die Ergebnisse samt Sicherungskopie; daher verfügt das Bundesamt über den vollständigen Datenbestand (Rz 40, 72).

§ 21 AsylG 2005 und § 13 BFA-VG. Die Auswertung ist Beweisaufnahme im Asylverfahren; für die Würdigung gelten § 21 AsylG 2005 und die Regeln über die Mitwirkung (§ 13 BFA-VG Rz 18 ff, 41). Die Pflicht zur Aushändigung von Dokumenten (Art 9 Abs 2 lit f VerfVO) ist von der Befugnis zur Auswertung zu unterscheiden (Rz 103 ff).

FPG. §§ 35b und 38a FPG enthalten die gleichgebaute Befugnis für die Zurückschiebung. Das AMPAG hat § 38 FPG auf das Screening erstreckt, § 38a FPG aber nicht (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu § 38 FPG); beim Antragsteller greift § 39a (Rz 37).

§ 39a erlaubt die Auswertung von Datenträgern ohne vorherige richterliche Bewilligung; Rechtsschutz bietet die nachträgliche Maßnahmenbeschwerde. Ob das mit § 1 Abs 2 DSG iVm Art 8 EMRK vereinbar ist, ist nicht entschieden: Die beiden Anträge (G175/2024, G16/2026) scheiterten formal.

§ 39a ist mit § 1 Abs 2 DSG iVm Art 8 EMRK nicht vereinbar, soweit er die Auswertung ohne vorherige gerichtliche Kontrolle oder gleichwertige Sicherungen zulässt. Die Schwelle ist niedriger als ein Anfangsverdacht, das Gesetz begrenzt weder Datenkategorien noch Zeitraum. Eine nachträgliche Maßnahmenbeschwerde kann eine bereits vollzogene Auswertung nicht rückgängig machen.

Dagegen lässt sich einwenden, § 39a sei verfassungsgemäß. Dafür spricht: G352/2021 betrifft die Strafverfolgung, deren Eingriffe typischerweise schwerer wiegen. § 39a verfolgt zwei eng umschriebene Zwecke und ist subsidiär. Jeder Akt ist mit Maßnahmenbeschwerde gerichtlich überprüfbar, und die Bundesregierung hat die Bestimmungen bisher nicht verteidigen müssen, weil beide Anträge formal scheiterten (G175/2024, G16/2026). Der Gesetzgeber darf, wie das Bundesverwaltungsgericht selbst einräumt, für verschiedene Regelungsregime unterschiedliche Anordnungen treffen.

Dem Einwand ist beizupflichten, allerdings nur zum Teil. Die Eingriffsintensität folgt aus dem Datenträger, nicht aus dem Verfahren: Der Zugriff umfasst auch bei § 39a „sämtliche Lebensbereiche“ (G352/2021). Richtigerweise ist § 39a ohne vorherige gerichtliche Kontrolle oder gleichwertige Sicherungen mit § 1 Abs 2 DSG iVm Art 8 EMRK nicht vereinbar. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist § 39a verfassungskonform eng auszulegen: strikte Ultima-Ratio-Prüfung, Begrenzung auf den Zweck, Pflicht zur Dokumentation (Rz 53, 69 f). Die Maßnahmenbeschwerde ist dann auf diese Punkte zu stützen, die Anregung der Normprüfung im Umfang der Rz 28 aufrechtzuerhalten.

§ 39a verbindet in beiden Absätzen die Subsidiarität mit einem „oder“ mit dem Auftrag nach § 35a. Ob der Auftrag die Voraussetzung ersetzt, dass die Identität oder Reiseroute anhand der vorliegenden Beweismittel nicht feststellbar ist, ist nicht entschieden.

Der Auftrag ersetzt die Voraussetzung nicht, dass die Identität oder Reiseroute anhand der vorliegenden Beweismittel nicht feststellbar ist. Das „oder“ regelt, wer die Voraussetzungen beurteilt — die Organe selbst oder das Bundesamt —, nicht, ob sie vorliegen müssen. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Auftrag folgerichtig am Ultima-Ratio-Maßstab gemessen (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1).

Dagegen lässt sich einwenden, der Auftrag ersetze die Voraussetzung. Dafür spricht der Wortlaut des § 39a: Beide Absätze verbinden die Subsidiarität mit einem „oder“ mit dem Auftrag nach § 35a. Danach genüge der Auftrag allein; die Subsidiarität sei nur für die Auswertung aus eigenem Antrieb der Organe verlangt. Das Bundesamt sei die sachkundige Behörde und könne beurteilen, wann eine Auswertung nötig sei.

Dem Einwand ist zu widersprechen: § 35a Abs 1 erlaubt den Auftrag nur, „sofern die Voraussetzungen des § 39a vorliegen“. Läse man § 39a so, dass der Auftrag die Voraussetzungen ersetzt, verwiese § 35a im Kreis.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist der Auftrag selbst an § 1 Abs 2 letzter Satz DSG zu messen, welcher die gelindeste Eingriffsart verlangt; die Subsidiarität kehrt über die Verfassungsbestimmung zurück (Rz 57).

Art 9 Abs 2 VerfVO verpflichtet den Antragsteller zur Kooperation und zur Vorlage von Dokumenten (lit f), und § 15 Abs 2 Z 1 AsylG 2005 erlaubt die Auferlegung mit Bescheid; § 39a regelt den Zugriff auf Datenträger als Befugnis. Ob der Antragsteller sein Mobiltelefon herausgeben oder entsperren muss, ist nicht entschieden.

Der Antragsteller muss sein Mobiltelefon weder herausgeben noch entsperren. Das nationale Recht regelt den Zugriff auf den Datenträger als Befugnis der Organe (§§ 38, 39, 39a), nicht als Pflicht des Fremden. Eine Pflicht zur Nennung von Zugangsdaten enthält es nicht.

Dagegen lässt sich einwenden, es bestehe eine Pflicht. Dafür spricht Art 9 Abs 2 VerfVO: Der Antragsteller kooperiert „uneingeschränkt“, die Aufzählung ist nur beispielhaft („insbesondere“), und nach Art 17 Abs 3 AMM-VO legt er alle für die Zuständigkeit relevanten Informationen offen. Auf dem Telefon gespeicherte Dokumentenfotos seien Dokumente iSd lit f. Die Erfüllung könne daher nach § 15 Abs 2 Z 1 AsylG 2005 mit Bescheid auferlegt werden.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Das Mobiltelefon ist kein Dokument, sondern ein Datenträger; Art 9 Abs 2 lit f VerfVO betrifft Dokumente, und § 15 Abs 2 Z 1 AsylG 2005 erfasst nur die für Identität oder Staatsangehörigkeit „notwendigen Daten und Dokumente“ (§ 15 AsylG 2005 Rz 72). Einzelne Dokumentenfotos kann das Bundesamt als Dokument verlangen; das Gerät kann es nur nach §§ 38, 39 sicherstellen lassen. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so gilt für die Auferlegung § 15 Abs 2 AsylG 2005 mit schriftlicher Aufforderung, konkreter Bezeichnung und Frist (§ 15 AsylG 2005 Rz 74 f); eine mündliche Aufforderung in der Einvernahme genügt nicht, und die Verweigerung wirkt nur in der Beweiswürdigung (Rz 81).

§ 39a Abs 1 knüpft an einen Antrag an, welchen der Fremde „gestellt hat“, und § 35a spricht seit 12.06.2026 vom „Antragsteller“. Ob die Auswertung nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens, etwa zur Beschaffung eines Ersatzreisedokuments, zulässig ist, ist nicht entschieden.

Die Auswertung nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens ist unzulässig. § 35a spricht seit 12.06.2026 vom „Antragsteller“, also von einer Person, über deren Antrag noch nicht endgültig entschieden ist (Art 3 Z 13 VerfVO). Eine Befugnis zur Auswertung zur Abschiebung hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen; sie ist bei einem Eingriff dieser Schwere nicht durch Auslegung zu gewinnen (§ 1 Abs 2 DSG).

Dagegen lässt sich einwenden, die Auswertung sei auch dann zulässig. Dafür spricht der Wortlaut: Abs 1 verlangt nur, dass der Fremde einen Antrag „gestellt hat“, und nennt als Zweck die Identitätsfeststellung ohne Beschränkung auf das Asylverfahren. § 39 Abs 2 zählt Gegenstände zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments zu den Beweismitteln. Die Identität sei für die Abschiebung ebenso wichtig wie für das Asylverfahren.

Dem Einwand ist zu widersprechen: Abs 2 ist auf die Zuständigkeit im Asylverfahren bezogen, und für die fremdenpolizeiliche Identitätsfeststellung hat der Gesetzgeber eine eigene, auf die Zurückschiebung beschränkte Befugnis geschaffen (§§ 35b, 38a FPG). Auch der Wortlaut „gestellt hat“ trägt nicht weiter: Er ist im Zusammenhang mit dem in Abs 1 genannten § 35a zu lesen, welcher vom „Antragsteller“ spricht, und meint daher den anhängigen Antrag (Art 3 Z 13 VerfVO); andernfalls bliebe jeder Fremde, welcher je einen Antrag gestellt hat, zeitlich unbegrenzt der Auswertung ausgesetzt. § 39 Abs 2 betrifft nur die Sicherstellung von Gegenständen und Dokumenten als Beweismittel, nicht deren Auswertung: Die Herstellung und Auswertung einer Sicherungskopie greift ungleich tiefer ein und bedarf nach § 1 Abs 2 DSG einer eigenen gesetzlichen Grundlage, welche § 39a nur für die in Abs 1 und Abs 2 genannten Zwecke schafft. Dass § 39 Abs 1 die Sicherstellung auch „für die Abschiebung gemäß § 46 FrPolG 2005“ erlaubt (VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 1), ändert daran nichts: Die Sicherstellung ist von der Auswertung zu unterscheiden, und § 39a knüpft die Auswertung allein an die Identitätsfeststellung beim Antragsteller und an die Zuständigkeitsbestimmung. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Ab 17.10.2027: Art 21 Abs 1 lit c RückführungsVO lässt zu, dass die zuständigen Behörden persönliche Gegenstände und elektronische Geräte eines illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen durchsuchen und beschlagnahmen, sofern dies zur Vorbereitung oder Gewährleistung einer wirksamen Rückkehr erforderlich, verhältnismäßig und hinreichend begründet ist; der Einwilligung bedarf es nicht (Art 21 Abs 2 RückführungsVO). Ob diese Befugnis auch das Auslesen und Auswerten der Daten umfasst und als gesetzliche Grundlage iSd § 1 Abs 2 DSG genügt, ist offen.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist die Ultima-Ratio-Prüfung am Stand des Abschiebeverfahrens vorzunehmen: Vorrang haben die Mitwirkung nach § 46 Abs 2 FPG und das Verfahren bei der Vertretungsbehörde.

Das Asylverfahren kennt grundsätzlich kein Beweisverwertungsverbot, § 39a beschränkt die Erhebung aber ausdrücklich auf zwei Zwecke. Zu klären ist, ob Auswertungsergebnisse zu den Fluchtgründen verwertet werden dürfen. Entschieden ist die Frage nicht: Zu § 39a BFA-VG liegt keine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes oder des Verfassungsgerichtshofes vor, und die Entscheidung von 2001 betraf eine andere Konstellation.

Gezielt zu den Fluchtgründen ausgewertete Daten sind nicht zu verwerten; bei zufällig wahrgenommenen, den Antragsteller entlastenden Daten gilt das Verbot nicht, weil es ihn schützen soll. Würde die Zweckbindung durch Verwertung unterlaufen, verlöre sie jede Wirkung; das Verwertungsverbot folgt daher aus dem Zweck der Norm selbst (zur Zweckwidrigkeit VwGH 29.03.2001, 2000/20/0458 RS 3, unter Hinweis auf VwSlg 11.540 A/1984; zu einem aus der verletzten Vorschrift folgenden Verbot VwGH 27.11.1979, 0855/79 RS 4; die Anwendung auf § 39a ist eigene Ableitung).

Dagegen lässt sich einwenden, die Verwertung sei zulässig. Dafür spricht VwGH 29.03.2001, 2000/20/0458 RS 3: Das Asylverfahren kennt kein Beweisverwertungsverbot; Bedenken seien in der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Liegt das Ergebnis einmal vor, verlange die Pflicht zur amtswegigen Ermittlung, es zu berücksichtigen. Auch die Materialien zum FrÄG 2018 gehen von einer Weiterverwendung von Zufallsfunden aus (Rz 74).

Dem Einwand ist beizupflichten, allerdings nur zum Teil. Die Entscheidung von 2001 betraf Daten, welche ohne Zutun der Asylbehörde vorlagen; bei § 39a erhebt die Behörde die Daten selbst, und das Gesetz beschränkt die Erhebung ausdrücklich auf zwei Zwecke. Rechtsprechung der Höchstgerichte zur Verwertung von Ergebnissen einer Auswertung nach § 39a ist nicht nachgewiesen; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Folgt das Gericht der Gegenposition, so ist in der Beweiswürdigung auszuführen, woher die Daten stammen, und die Herkunft ausdrücklich zu würdigen (2000/20/0458 RS 3); jedes Ergebnis ist vorzuhalten (Rz 79), und die Indizqualität ist zu rügen (Rz 80).

Die Übersicht ordnet die praktisch häufigen Konstellationen.

Die Liste ist vor der Einbringung abzuarbeiten.

1. Welche Akte, wann Kenntnis (sechs Wochen, § 7 Abs 4 VwGVG)?
2. Bestätigung nach § 39 Abs 3, Aufforderung nach § 38 Abs 1?
3. Aktenvermerk nach § 35a Abs 2 mit Zweck und Gründen?
4. Welche Beweismittel lagen vor; Frist offen; Eurodac und CIR abgefragt?
5. Mildere Mittel erwogen?
6. Wer hat ausgewertet?
7. Umfang und Methode dokumentiert; Auskunft nach § 23 Abs 4 BFA-VG beantragt?
8. Rückgabe des Geräts, Löschung der Kopie?
9. Verwertung zu den Fluchtgründen; Vorhalt?
10. Minderjährige: Vertretung beigezogen?
11. Datenschutzbeschwerde (§ 24 Abs 4 DSG); Normprüfung im Umfang der Rz 28?

Maßnahmenbeschwerde — fehlende Ultima Ratio.

Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer in der Einvernahme vom [...] eine Frist von [...] zur Vorlage weiterer Beweismittel eingeräumt und in derselben Amtshandlung sein Mobiltelefon sicherstellen und dessen Auswertung anordnen lassen. § 39a Abs 1 BFA-VG setzt voraus, dass eine Feststellung der Identität „anhand der vorliegenden Beweismittel nicht möglich“ ist. Die Auswertung ist nach den Materialien letztes Mittel; ist eine Frist zur Vorlage von Beweismitteln offen, stellt der Sicherstellungskomplex „als Ganzes keine Ultima Ratio“ dar (BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1). Die Durchsuchung, die Sicherstellung, der Auftrag nach § 35a BFA-VG, die Herstellung der Sicherungskopie und die Auswertung sind daher je für rechtswidrig zu erklären.

Befehlsgewalt trotz Übergabe.

Der Beschwerdeführer hat das Gerät erst übergeben, nachdem ihm die Abnahme durch die Polizei in Aussicht gestellt worden war (Niederschrift S. [...]). Eine zunächst freiwillige Herausgabe schließt eine bekämpfbare Maßnahme nicht aus (VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0239 RS 1; BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1).

Bescheidbeschwerde — zweckwidrige Verwertung.

Die belangte Behörde stützt die Annahme mangelnder Glaubhaftigkeit auf Chatnachrichten aus der Auswertung des Mobiltelefons. § 39a BFA-VG erlaubt die Auswertung nur zur Identitätsfeststellung und zur Bestimmung des zuständigen Staates, nicht zu den Fluchtgründen, obwohl § 38 Abs 1 BFA-VG diese für die Durchsuchung eigens nennt. Die Verwertung unterläuft die gesetzliche Zweckbindung; sie widerspricht dem Zweck der verletzten Beschränkung und ist daher unzulässig (VwGH 29.03.2001, 2000/20/0458 RS 3, unter Hinweis auf VwSlg 11.540 A/1984; vgl VwGH 27.11.1979, 0855/79 RS 4). Jedenfalls hätte die Behörde die Herkunft der Daten würdigen (VwGH 29.03.2001, 2000/20/0458 RS 3) und sie dem Beschwerdeführer vorhalten müssen; beides ist unterblieben.

Anregung der Gesetzesprüfung.

Es wird angeregt, beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung des § 35a, des § 38 Abs 1 Z 4 und Abs 2, des § 39 Abs 1 und Abs 3 sowie des § 39a BFA-VG zu beantragen. Nach VfGH 24.06.2026, G16/2026, sind die Bestimmungen über Durchsuchung und Sicherstellung mitanzufechten. Die Bedenken werden im Einzelnen wie folgt ausgeführt: [...] (eigene Ausführung, kein Verweis; VfGH 12.09.2025, G175/2024). Die Auswertung eines Mobiltelefons ermöglicht den Zugriff auf Informationen über sämtliche Lebensbereiche (VfGH 14.12.2023, G352/2021); § 39a verlangt weder eine gerichtliche Bewilligung noch begrenzt er Datenkategorien, Zeitraum oder Methode.

Im BFA-VG: § 7 Abs 1 Z 3, § 10 (§ 10 BFA-VG Rz 52 ff), § 13 (§ 13 BFA-VG Rz 18 ff, 28, 40 bis 44), § 14, § 23, §§ 38, 39, § 58 Abs 8 (Übergangsrecht Rz 7 ff, 31 ff, 74, 76).

Im AsylG 2005: § 5, § 14 (§ 14 AsylG 2005 Rz 37), § 15 (§ 15 AsylG 2005 Rz 54, 72, 74), § 17 (§ 17 AsylG 2005 Rz 35), § 21 AsylG 2005. Im FPG: §§ 35b, 38, 38a; § 39 FPG Rz 64 bis 66. Sonst: § 2 Abs 6 BFA-G; §§ 1, 4, 24, 36 DSG; §§ 22, 28, 35 VwGVG.

VfGH.

• VfGH 14.12.2023, G352/2021, VfSlg 20.659/2023 — Handysicherstellung nach der StPO; Rz 24, 29, 69, 97, 98, 117.
• VfGH 12.09.2025, G175/2024 — erster Antrag zurückgewiesen; Rz 25, 28, 97, 117.
• VfGH 24.06.2026, G16/2026 — zu enger Anfechtungsumfang; Rz 5, 10, 26 bis 28, 93, 97, 117.

VwGH.

• VwGH 27.11.1979, 0855/79 RS 4 — Verwertungsverbot aus der verletzten Vorschrift (§ 5 Abs 6 StVO); Rz 78, 109, 116.
• VwGH 17.09.1992, 92/18/0367 RS 2 — grundsätzlich kein Verwertungsverbot; Rz 77.
• VwGH 29.03.2001, 2000/20/0458 RS 3 — Asylverfahren, Würdigung der Herkunft; Verwertungsverbot bei Zweckwidrigkeit (VwSlg 11.540 A/1984); Rz 77, 78, 109, 111, 116.
• VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0239 RS 1, RS 2 — freiwillige Herausgabe; § 28 Abs 6 VwGVG; Rz 85, 88, 112, 115.
• VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213 RS 1 bis 3 — § 39 Abs 1; Zeitpunkt; Rz 15, 56, 84, 86, 107. Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.
• VwGH 30.03.2023, Ra 2021/21/0234 RS 2, RS 4 — Sicherstellung; Rz 56, 84.
• VwGH 18.01.2024, Ra 2022/21/0171 RS 1 — Vertretbarkeit; Rz 41, 86. Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.

EuGH. Keine Entscheidung zitiert.

BVwG.

• BVwG 06.11.2024, L532 2300411-1 — erster Antrag an den VfGH; Materialien FrÄG 2018; Rz 25, 74, 75.
• BVwG 21.01.2026, L532 2300411-1 — zweiter Antrag; mildere Mittel; Rz 26, 54.
• BVwG 15.07.2026, L532 2300411-1 — Maßnahmen rechtswidrig, keine Ultima Ratio; Rz 2, 10, 15, 32, 33, 51, 52, 61, 71, 83, 85, 87, 89, 90, 100, 112, 114, 115.
• BVwG 20.07.2026, W609 2323015-1 — Zurechnung; Rechtsschutzinteresse; Rz 62, 83.
• BVwG 14.08.2026, W278 2309672-3 — Vorhalt der Auswertung; Rz 50.
• BVwG 18.08.2026, W154 2316455-1 — Sicherstellung ohne gesetzliche Voraussetzungen rechtswidrig (nicht als Beweismittel, Pass nicht vollstreckbar entzogen; Bestätigung fehlte); Rz 67. Der Verfasser ist in diesem Verfahren als Vertreter eingeschritten.

Materialien und Rechtsakte.

• BGBl I 56/2018 (FrÄG 2018), Materialien zu Z 21 nur über BVwG L532 2300411-1; Rz 9, 33, 74.
• BGBl I 39/2026, Art 4 Z 89, 90, 94; Rz 6 bis 8.
• ErläutRV 444 BlgNR 28. GP zu §§ 34, 35a, 38 BFA-VG (Rz 7, 9) und zu § 38 FPG (Rz 96); zu § 39a kein Abschnitt (Rz 9).