§ 33 StbG 1985 – Entziehung wegen schädigenden Verhaltens, Kampfhandlungen und Terrorismus

§ 33 regelt drei Entziehungsgründe, welche an ein Verhalten gegen die Republik anknüpfen. Abs 1 betrifft Staatsbürger im Dienst eines fremden Staates, welche die Interessen oder das Ansehen der Republik erheblich schädigen. Abs 2 betrifft ausländische Kämpfer, welche freiwillig für eine organisierte bewaffnete Gruppe im Ausland aktiv an Kampfhandlungen teilnehmen. Abs 3 erlaubt die Entziehung nach einer Verurteilung wegen bestimmter terroristischer Straftaten. Abs 2 und 3 setzen voraus, dass der Betroffene nicht staatenlos wird. Abs 1 und 2 ordnen die Entziehung zwingend an, Abs 3 stellt sie ins Ermessen und verlangt nach den Erläuterungen in jedem Fall eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit.

In der Stammfassung bestand § 33 nur aus dem heutigen Abs 1. Die Novelle BGBl I 104/2014 fügte mit Wirkung vom 01.01.2015 Abs 2 ein, um für Staatsbürger, welche als Teil organisierter bewaffneter Gruppen im Ausland kämpfen, eine dem fremden Militärdienst und dem schädigenden Staatsdienst vergleichbare Regel zu schaffen (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 RS 1; ErläutRV 351 BlgNR 25. GP 3, 9 f).

Das Terror-Bekämpfungs-Gesetz, BGBl I 162/2021, fügte mit Wirkung vom 28.07.2021 Abs 3 an. Die Erläuterungen begründen die Entziehung nach terroristischen Straftaten mit Art 7 Abs 1 lit d des Europäischen Übereinkommens über Staatsangehörigkeit und gestalten Abs 3 bewusst als Ermessensbestimmung, damit die Entziehung keine automatische Folge der Verurteilung ist (ErläutRV 854 BlgNR 27. GP 3 ff).

Die Prüfung folgt fünf Schritten:

Maßgeblich ist die Fassung BGBl I 162/2021. Abs 2 ist nach der hier vertretenen Auffassung nur auf Kampfhandlungen ab seinem Inkrafttreten am 01.01.2015 anzuwenden, weil eine Übergangsbestimmung fehlt (§ 64a Abs 24 regelt nur das Inkrafttreten) und ein Entziehungstatbestand nicht auf früheres Verhalten zurückgreifen soll; Abs 3 für Entziehungen ab 28.07.2021 (§ 64a Abs 33). Nach den Erläuterungen schließt Abs 3 nicht aus, auch Verurteilungen heranzuziehen, welche vor seinem Inkrafttreten rechtskräftig wurden; dann kommt aber der seither verstrichenen Zeit und dem Wohlverhalten in der Abwägung besonderes Gewicht zu (ErläutRV 854 BlgNR 27. GP 5).

Abs 1 setzt voraus, dass der Staatsbürger im Dienst eines fremden Staates steht und durch sein Verhalten die Interessen oder das Ansehen der Republik erheblich schädigt. Er tritt hinter § 32 zurück, wenn der Dienst ein freiwillig angetretener Militärdienst ist. Anders als bei Abs 2 und 3 ist die Schädigung im einzelnen Verfahren festzustellen; sie ist dem Tatbestand nicht schon immanent (ErläutRV 351 BlgNR 25. GP 10). Eine Einschränkung auf Personen, welche nicht staatenlos werden, enthält Abs 1 nicht; der Gesetzgeber hat sie nur in Abs 2 und 3 aufgenommen. Die Erläuterungen verweisen allgemein auf die Vorbehalte und Erklärungen Österreichs zu Art 8 Abs 3 lit a des Übereinkommens zur Verminderung der Staatenlosigkeit (ErläutRV 351 BlgNR 25. GP 10). In der Erklärung hat sich Österreich die Entziehung bei einer Person vorbehalten, welche im Dienst eines fremden Staates steht und dabei den Interessen oder dem Ansehen der Republik erheblichen Schaden zufügt, unter Hinweis auf § 33 StbG 1965 (Anl 1 zu BGBl 538/1974). Völkerrechtlich ist die Entziehung in die Staatenlosigkeit bei Abs 1 damit nicht ausgeschlossen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die drohende Staatenlosigkeit aber in der Verhältnismäßigkeit schwer zu gewichten (Rz 19), wie bei § 32 (§ 32 Rz 18); Rechtsprechung dazu besteht nicht.

Abs 2 wurde als Mittel gegen ausländische Kämpfer geschaffen; der Gesetzgeber hatte dabei Personen vor Augen, welche sich im Ausland dschihadistischen Gruppen anschließen (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 RS 1). Erfasst ist aber jede organisierte bewaffnete Gruppe, nach den Erläuterungen auch private Militärunternehmen. Nicht erfasst sind Einsätze österreichischer Soldaten oder Sicherheitskräfte im Rahmen internationaler Missionen (ErläutRV 351 BlgNR 25. GP 9 f).

Die Teilnahme muss freiwillig sein, also auf einer bewussten, auf eine Kampfhandlung gerichteten Entscheidung ohne Zwang beruhen; Zwangsrekrutierungen sind nicht erfasst. Das Tätigwerden „für“ eine Gruppe ist weit zu verstehen und umfasst Mitgliedschaft, Anschluss, Dienst und jedes Handeln im Auftrag der Gruppe (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 RS 8); nach den Materialien kann schon die bloße Duldung durch die Gruppe genügen (ErläutRV 351 BlgNR 25. GP 9). Die Teilnahme muss im Ausland und im Rahmen eines bewaffneten Konflikts erfolgen; innere Unruhen und vereinzelte Gewalttaten genügen nicht (ErläutRV 351 BlgNR 25. GP 9 f).

Das Merkmal der aktiven Teilnahme an Kampfhandlungen zieht den Tatbestand eng. Erfasst sind unmittelbar gewaltsame Handlungen und physische Handlungen im Ausland, welche mit diesen in engem örtlichen, zeitlichen und kausalen Zusammenhang stehen und Kampfhandlungen erst ermöglichen, etwa der Nachschub von Kampfmitteln (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 RS 9). Die Handlung muss bewusst auf eine Kampfhandlung gerichtet sein und setzt körperliche Anwesenheit im Ausland voraus (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 RS 2).

Nicht erfasst sind reine Propaganda, das Anwerben neuer Kämpfer, Unterstützung in Österreich und die Teilnahme an Demonstrationen (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 RS 4), ebenso wenig die bloße Unterstützung durch Aufrechterhaltung der Infrastruktur, Verpflegung oder Betreuung ohne den engen Zusammenhang mit einer Kampfhandlung (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 RS 6). Abs 2 ist damit enger als das Verleihungshindernis des § 10 Abs 2 Z 7, für welches schon ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung genügt (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 RS 7).

Strittig ist, ob die Entziehung nach Abs 2 schon darauf gestützt werden kann, dass jemand in ein Konfliktgebiet ausgereist ist, sich einer bewaffneten Gruppe angeschlossen und in deren Lagern aufgehalten hat, ohne dass eine konkrete Beteiligung an Kampfhandlungen festgestellt ist.

Richtigerweise ist das zu verneinen. Der VwGH verlangt eine physische Handlung, welche selbst gewaltsam ist oder eine konkrete Kampfhandlung in engem Zusammenhang erst ermöglicht. Ausreise, Anschluss und Aufenthalt in einem Ausbildungslager erfüllen das nicht; so hat es auch das Verwaltungsgericht Wien entschieden (VwG Wien 14.04.2022, VGW-152/071/5967/2021 RS 1). Die Eingliederung in die Gruppe betrifft das Merkmal „für eine organisierte bewaffnete Gruppe“, nicht die aktive Teilnahme.

Die Behörde wird entgegenhalten, dass wer sich einer Terrormiliz anschließt, deren Kampf insgesamt trägt, und dass auch die Betreuung von Kämpfern die Kampfkraft der Gruppe erhält. Sie wird auf eine Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Steiermark verweisen, welches schon die physiotherapeutische Behandlung verletzter Kämpfer als Kampfhandlung im weitesten Sinn angesehen hat (LVwG Stmk 04.06.2020, LVwG 70.7-2612/2019 RS 1). Sie wird daraus ableiten, dass die Teilnahme weit zu verstehen ist.

Richtigerweise kommt es auch hier auf den engen örtlichen, zeitlichen und kausalen Zusammenhang mit einer konkreten Kampfhandlung an, welchen schon das Landesverwaltungsgericht Steiermark als Maßstab nannte. Der VwGH hat 2021, im Fall einer Frau, welche ihrem später getöteten Ehemann, einem Kämpfer des IS, nachgereist war, Unterstützung, Verpflegung und Betreuung ohne diesen engen Zusammenhang ausdrücklich ausgenommen (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 RS 6); ob die Behandlung verletzter Kämpfer diesen Zusammenhang aufweist, hat er nicht entschieden. Er hat das Merkmal der aktiven Teilnahme gerade deshalb eng ausgelegt, damit Abs 2 mit dem freiwilligen Eintritt in fremden Militärdienst vergleichbar bleibt. Für weiter reichende Fälle hat der Gesetzgeber 2021 Abs 3 geschaffen, welcher an eine strafgerichtliche Verurteilung anknüpft.

Folge für die Vertretung. Stützt die Behörde die Entziehung auf Indizien wie Ausreise, Fotos oder Mitgliedschaft, ist zu rügen, dass keine konkrete Kampfhandlung festgestellt ist. Im amtswegigen Entziehungsverfahren hat die Behörde die Tatbestandsmerkmale festzustellen; Zweifel gehen nicht zu Lasten des Betroffenen.

Abs 3 erlaubt die Entziehung nach einer rechtskräftigen Verurteilung wegen der Führung oder Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung, einer terroristischen Straftat, Terrorismusfinanzierung, Ausbildung, Anleitung oder Reisen für terroristische Zwecke oder der Aufforderung zu oder Gutheißung von terroristischen Straftaten (§§ 278b bis 278g, 282a StGB). Die Strafe muss unbedingt oder teilbedingt nachgesehen sein; ganz bedingt nachgesehene Strafen sollen als minderschwere Fälle ausgenommen bleiben. Ausländische Verurteilungen stehen gleich, wenn das Verfahren Art 6 EMRK entsprach und die Tat auch nach einem der genannten Tatbestände strafbar wäre.

Nach den Erläuterungen ist die Schädigung der Interessen der Republik dem Tatbestand immanent und muss nicht eigens festgestellt werden. Die Verurteilung allein rechtfertigt die Entziehung aber nicht: Abs 3 ist als Ermessensbestimmung gefasst, damit in jedem Fall eine Abwägung stattfindet, auch wenn der Betroffene Unionsbürger bleibt (ErläutRV 854 BlgNR 27. GP 4).

Abs 2 und 3 erlauben die Entziehung nur, wenn der Betroffene dadurch nicht staatenlos wird. Das setzt den Besitz einer anderen Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Entscheidung voraus, welchen die Behörde festzustellen hat. Die Einschränkung ist nach den Erläuterungen völkerrechtlich geboten (ErläutRV 854 BlgNR 27. GP 4). Sie bewirkt, dass die Entziehung praktisch nur Doppelstaatsbürger trifft, und ist in der Abwägung zu berücksichtigen, wenn die Doppelstaatsbürgerschaft nur bestand, weil das Ausscheiden bei der Einbürgerung nicht möglich oder nicht zumutbar war.

Führt die Entziehung zum Verlust der Unionsbürgerschaft, ist nach dem Urteil Rottmann (EuGH 02.03.2010, C-135/08) die Verhältnismäßigkeit zu prüfen (§ 34 Rz 26). Die Erläuterungen zu Abs 3 nennen als Kriterien die individuelle Schwere der Tat, wobei Erschwerungsgründe und die Ausschöpfung des Strafrahmens Indizwirkung haben, die Zeit zwischen dem Erwerb der Staatsbürgerschaft und der Verurteilung, das Wohlverhalten seither, die Bindungen zum verbleibenden Heimatstaat und zu Österreich, die Sicherheit bei einer Rückkehr, die aufenthaltsrechtlichen Folgen und die Lage von Familienangehörigen, insbesondere von Kindern (ErläutRV 854 BlgNR 27. GP 4 f).

Was festzustellen ist.

Strittig ist, ob eine Verhältnismäßigkeitsprüfung auch nach Abs 2 stattzufinden hat, obwohl das Gesetz dort die Entziehung zwingend anordnet und die Erläuterungen die Schädigung der Republik als dem Tatbestand immanent bezeichnen.

Richtigerweise ist das zu bejahen, wenn der Betroffene mit der österreichischen Staatsbürgerschaft die Unionsbürgerschaft verliert. Der Vorrang des Unionsrechts verlangt dann eine Einzelfallprüfung, welche der zwingende Wortlaut nicht ausschließen kann; der VwGH verlangt sie auch bei der ebenso zwingend formulierten Entziehung nach § 34 (VwGH 16.08.2016, Ra 2016/01/0146 RS 2; § 34 Rz 26). Für Abs 2 halten schon die Materialien fest, dass im Entziehungsverfahren eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich ist, wenn die Entziehung zum Verlust der Unionsbürgerschaft führt (ErläutRV 351 BlgNR 25. GP 10); der VwGH gibt diese Passage wieder (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 Rn 21), ohne seine Entscheidung darauf zu stützen. Dass die Schädigung immanent ist, betrifft die Tatbestandsseite, nicht die Folgen für den Betroffenen und seine Familie, welche die unionsrechtliche Prüfung erfasst.

Die Behörde wird entgegenhalten, dass der Gesetzgeber 2021 Abs 3 gerade deshalb als Kann-Bestimmung gefasst hat, um eine Abwägung zu ermöglichen, und Abs 2 unverändert zwingend ließ. Sie wird darauf verweisen, dass die aktive Teilnahme an Kampfhandlungen für eine Terrorgruppe so schwer wiegt, dass eine Abwägung nur zu einem Ergebnis führen kann. Sie wird daraus ableiten, dass bei Abs 2 jedenfalls keine eigenständige Abwägung stattfindet, welche die Entziehung im Ergebnis hindern könnte.

Dem Einwand ist zu folgen, soweit die Schwere einer aktiven Kampfbeteiligung in der Abwägung regelmäßig den Ausschlag geben wird. Daraus folgt aber nicht, dass die Abwägung entfallen darf; unionsrechtlich ist sie auch dann geboten, wenn ihr Ergebnis absehbar erscheint, etwa weil Kinder des Betroffenen in Österreich leben. Wo der Betroffene Unionsbürger bleibt, ist der zwingende Wortlaut dagegen anzuwenden. Die Materialien zu Abs 2 verlangen die Prüfung ausdrücklich: Führt die Entziehung zum Verlust der Unionsbürgerschaft, ist im Entziehungsverfahren eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich (ErläutRV 351 BlgNR 25. GP 10); der VwGH hat diese Passage wiedergegeben (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0067 Rn 21). Eine ausdrückliche Entscheidung des VwGH zur Verhältnismäßigkeit bei Abs 2 besteht nicht.

Folge für die Vertretung. Auch gegen eine Entziehung nach Abs 2 sind die Umstände des Privat- und Familienlebens vorzutragen und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beantragen. Die Kriterien der Erläuterungen zu Abs 3 bieten dafür einen geeigneten Rahmen.

Die Staatsbürgerschaft kann Ihnen entzogen werden, wenn Sie im Ausland freiwillig für eine bewaffnete Gruppe an Kämpfen teilnehmen oder wenn Sie wegen einer terroristischen Straftat zu einer nicht bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt werden. Das ist nur möglich, wenn Sie noch eine andere Staatsangehörigkeit haben. Die Behörde muss Ihre persönliche Lage berücksichtigen, etwa Ihre Familie in Österreich, wie lange Sie schon Österreicher sind und ob Ihnen im anderen Staat Gefahr droht.

Die Prüfliste:

1. Wurde bei Abs 2 eine konkrete aktive Kampfhandlung festgestellt (Rz 9, 11)?
2. Wurde Unterstützung, Propaganda oder Anwesenheit als Teilnahme gewertet (Rz 10)?
3. Wurde bei Abs 3 eine bedingt nachgesehene Strafe herangezogen (Rz 16)?
4. Wurde der Besitz einer anderen Staatsangehörigkeit im Entscheidungszeitpunkt festgestellt (Rz 18)?
5. Wurde die Verhältnismäßigkeit nach den Kriterien der Erläuterungen geprüft, auch bei Abs 2 (Rz 19, 21)?
6. Wurde bei Abs 1 die erhebliche Schädigung eigens festgestellt (Rz 6)?

Baustein 1 — Keine aktive Teilnahme an Kampfhandlungen.

Baustein 2 — Abwägung nach Abs 3.

Überblick: § 26 Rz 5; fremder Militärdienst: § 32; Entziehung bei Doppelstaatsbürgerschaft und Verhältnismäßigkeit: § 34 Rz 26; Verfahren: § 35 Rz 3, § 36 Rz 3; Verleihungshindernis bei Nähe zu extremistischen Gruppen: § 10 Abs 2 Z 7.