§ 5 StbG 1985 – Identität, Alter und Verwandtschaft — Beweismittel

§ 5 ist keine Verleihungsvoraussetzung, sondern eine Beweisregel für drei Tatsachen, auf welche sich ein Fremder in einem Verfahren nach dem StbG beruft: sein Alter, eine Verwandtschaft und seine Identität. Für jede dieser Tatsachen gilt dasselbe Muster. Zuerst ist der Fremde am Zug und hat mit Urkunden oder gleichwertigen Mitteln den Nachweis zu führen. Misslingt das, stellt das Gesetz der Behörde ein bestimmtes Beweismittel zur Verfügung: die Altersdiagnose, die DNA-Analyse, die Abnahme der Fingerabdrücke. Damit endet die Ermittlung aber nicht. Gerade bei der Identität, welche in der Praxis das Gewicht trägt, hat die Behörde danach von Amts wegen andere Wege zu suchen, insbesondere Identitätszeugen. Abgewiesen werden darf erst, wenn die Identität auch auf diesen Wegen nicht zweifelsfrei feststeht. Wer als Flüchtling keine Dokumente aus dem Herkunftsstaat beschaffen kann, darf nach der Rechtsprechung des VfGH nicht schon deshalb scheitern, weil seine Identität nur im Asylverfahren festgestellt wurde.

Der heutige § 5 hat mit seinen Vorgängern nur die Nummer gemeinsam. In der Stammfassung bestimmte § 5 Abs 1 den Begriff des ordentlichen Wohnsitzes; diese Bestimmung galt bis 31.12.1994 (Rz 42). Von 1995 bis 2006 regelte § 5 nur noch die Fiktion eines Hauptwohnsitzes in Wien für Ehegatten von Auslandsbeamten; die Staatsbürgerschaftsrechts-Novelle 2005, BGBl I 37/2006, hob ihn mit Ablauf des 22.03.2006 auf. Den Inhalt der geltenden Fassung führte das FrÄG 2009 ein. Nach den Erläuterungen soll Abs 3 der Behörde für jene Fälle, in welchen die Identität nicht durch unbedenkliche Urkunden nachgewiesen wird, die Abnahme der Fingerabdrücke ermöglichen, weil die Identität für die Verleihung zweifelsfrei feststehen soll, und zwar ausschließlich für diese Fälle; sie verweisen dazu auf § 39a und auf die Erschleichungstatbestände des § 64. Abs 1 und 2 übernehmen die Instrumente des Asylrechts (ErläutRV 330 BlgNR 24. GP 55).

Das Asyl- und Migrationspakt-Anpassungsgesetz, BGBl I 39/2026, hat mit Wirkung vom 12.06.2026 nur den Verweis in Abs 1 geändert: Die Begriffsbestimmung der multifaktoriellen Untersuchungsmethodik steht nicht mehr in § 2 Abs 1 Z 25 AsylG 2005, sondern in § 2 Abs 1 Z 23 NAG (ErläutRV 444 BlgNR 28. GP 120). Nach den konsolidierten Fassungen im RIS trat die asylrechtliche Begriffsbestimmung mit Ablauf des 11.06.2026 außer Kraft; jene im NAG enthält erst die am 07.08.2026 in Kraft getretene Fassung BGBl I 81/2026. Zwischen diesen Tagen verwies Abs 1 daher auf eine Bestimmung, welche nicht in Kraft stand. Die Folgen sind gering, weil beide Begriffsbestimmungen gleich lauten und Abs 1 die Untersuchung selbst ausreichend beschreibt.

Für die Identität, den Hauptfall, folgt die Prüfung fünf Stufen; für Alter und Verwandtschaft gelten die Stufen 2 bis 5 sinngemäß.

Die Abs 1 bis 3 gelten inhaltlich unverändert seit 01.01.2010; die Änderung vom 12.06.2026 betrifft nur den Verweis in Abs 1 (Rz 3). Weil § 5 eine Verfahrensbestimmung ist, wendet das Verwaltungsgericht die im Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Fassung an; zur anwendbaren Fassung allgemein der Querschnitt Übergangsrecht. Die Wohnsitzregel der Stammfassung ist nur noch für Zeiträume vor 1995 von Bedeutung (Rz 42).

§ 5 gilt in jedem Verfahren nach dem StbG, in welchem sich ein Fremder auf eine der drei Tatsachen beruft, also nicht nur bei der Verleihung, sondern auch bei der Erstreckung und in den Anzeigeverfahren. Die drei Absätze haben ein unterschiedliches Gewicht. Die Identität ist in jedem Verleihungsverfahren zu klären. Die Minderjährigkeit wird bedeutsam, wo das Gesetz an sie anknüpft, etwa bei der Erstreckung auf Kinder, für welche die Minderjährigkeit im Zeitpunkt des Erstreckungsantrags maßgeblich ist (VwGH 04.04.2024, Ra 2024/01/0083 RS 1). Die Verwandtschaft ist bei der Erstreckung und bei den Tatbeständen zu klären, welche ein Familienverhältnis voraussetzen. Wo es um die Abstammung im Rechtssinn geht, hilft die DNA-Analyse dagegen nicht weiter (Rz 36).

Die Mitwirkungspflicht des § 19 Abs 2 und die Feststellung der Identität stehen nebeneinander, folgen aber eigenen Regeln. Ob die Identität feststeht, beurteilt sich nach § 5 Abs 3, welcher für die Weigerung des Fremden eine eigene Folge vorsieht, und nicht nach § 19 (VwGH 05.02.2026, Ra 2025/01/0201 RS 1). Wer die Abweisung wegen ungeklärter Identität bekämpft, hat deshalb mit § 5 Abs 3 zu argumentieren; eine bloße Verletzung der Mitwirkungspflicht trägt diese Abweisung nicht ohne Weiteres. Zur Zurückweisung wegen fehlender Unterlagen und ihrer Grenze bei Identitätsurkunden § 19 Rz 18.

Die Verleihung gestaltet den Status einer bestimmten Person. Diese Person muss feststehen, und zwar so, wie sie im Bescheid bezeichnet wird; sonst knüpfen Wahlrecht, Wehrpflicht und der Anspruch auf einen österreichischen Reisepass, welcher seinerseits als Identitätsdokument dient, an eine falsche Bezeichnung an (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 7). Auch ein Lichtbild enthebt die Behörde deshalb nicht der Pflicht, die Identität auf geeignete Weise festzustellen (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 1). Fingerabdrücke dienen dem Zweck besonders gut, weil biometrische Merkmale einer bestimmten Person eindeutig zugeordnet werden können (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 6).

Dem steht ein zweiter Zweck gegenüber, welcher in der Praxis leicht übersehen wird: Die Anforderungen dürfen nicht so hoch sein, dass Flüchtlinge, für welche im Herkunftsstaat nie Urkunden ausgestellt wurden, von der Einbürgerung praktisch ausgeschlossen sind (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 11). Der VwGH stützt sich dafür auf Art 34 GFK, der VfGH auf das Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander (Rz 24). Beide Zwecke sind in jedem Fall gegeneinander abzuwägen; keiner verdrängt den anderen.

Identität im Sinn des Abs 3 bedeutet, dass zumindest Name und Geburtsdatum des Fremden einwandfrei feststehen (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 4). Die Staatsangehörigkeit gehört nach dem StbG nicht notwendig dazu; sie ist bei anderen Voraussetzungen zu prüfen, etwa beim Ausscheiden aus dem bisherigen Staatsverband. Weicht das Geburtsdatum in verschiedenen Verfahren ab, so ist zu klären, welches zutrifft; steht nach der Beweiswürdigung ein bestimmtes Datum fest, kann die Identität nicht zugleich als ungeklärt gelten (Rz 27).

Den Nachweis hat zunächst der Fremde zu führen; das Wort „nachzuweisen“ legt ihm die Beweislast auf (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 4; allgemein VwGH 25.09.2023, Ra 2022/01/0240 RS 1). Diese Beweislast ist aber gestuft. Sie betrifft den ersten Zugriff, den urkundlichen Nachweis. Misslingt er, geht die Verantwortung auf die Behörde über, welche zuerst das gesetzlich vorgesehene Beweismittel einzusetzen und dann von Amts wegen weitere Wege zu suchen hat (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 9). Die Mitwirkungspflicht wiegt dabei schwer, weil die Behörde über die Verhältnisse im Ausland ohne den Fremden kaum etwas erfährt (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 12).

Stufe 1: Register. Kann die Identität durch Einsicht in das Zentrale Staatsbürgerschaftsregister oder in ein anderes den Behörden zugängliches Register zweifelsfrei festgestellt werden, braucht der Fremde nichts nachzuweisen (§ 2 Abs 4 StbV; VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 4). Nach Auffassung des Verfassers muss der Registerstand aber auf einer tragfähigen Grundlage beruhen; ein Eintrag, welcher nur die Angaben des Fremden wiedergibt, beseitigt Zweifel nicht.

Stufe 2: Urkunden. Unbedenklich ist eine Urkunde, welche die gehörige äußere Form aufweist. Für den Nachweis kommen nur amtliche Lichtbildausweise in Betracht, etwa Reisepass oder Führerschein; Urkunden ohne Lichtbild oder andere Merkmale, welche sie einer Person zuordnen, genügen auf dieser Stufe nicht, ebenso wenig eine Meldebestätigung (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 5). Für eine Geburtsurkunde nach dem PStG 2013 gilt dasselbe (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 16). Ein Konventionsreisepass ist keine unbedenkliche Urkunde in diesem Sinn, auch wenn er als gültiges Reisedokument gilt (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 15; VwGH 19.10.2023, Ra 2023/01/0274 RS 1). Ungenügend heißt hier nur: kein Nachweis aus sich heraus. Als Beweismittel auf den späteren Stufen bleiben solche Dokumente verwertbar (Rz 16).

Was festzustellen ist. Die folgende Übersicht ordnet die häufigen Beweismittel den Stufen zu:

Stufe 3: Fingerabdrücke. Misslingt der urkundliche Nachweis und hilft das Register nicht, so ist die Abnahme der Papillarlinienabdrücke im Regelfall geboten; davon ausgehend ist die Identität beweiswürdigend festzustellen (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 9; zuletzt VwGH 05.02.2026, Ra 2025/01/0201 RS 5). Die Abnahme ist eine erkennungsdienstliche Behandlung; die Ermächtigung dazu enthält § 39a Abs 5, welcher auch die Berufsvertretungsbehörden einschließt und geeignete, besonders geschulte Bedienstete verlangt, welche einer gesetzlichen Pflicht zur Geheimhaltung unterliegen (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 5; VwGH 05.02.2026, Ra 2025/01/0201 RS 4); sie hat unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung der Person zu erfolgen. Vorzubereiten ist sie nach § 39a Abs 7 in zwei Schritten: zuerst eine formlose Aufforderung unter Bekanntgabe des Grundes, bei Nichtbefolgung eine schriftliche Aufforderung mit Hinweis auf die Folgen mangelnder Mitwirkung. Erst danach kann eine Weigerung zu Lasten des Fremden gewürdigt werden. Die Abdrücke beweisen für sich nichts; ihr Wert hängt davon ab, womit sie abgeglichen werden können. Ergibt der Abgleich etwa, dass der Fremde in einem anderen Staat unter anderem Namen erfasst ist, liegt darin ein starkes Indiz gegen die behauptete Identität.

Stufe 4: andere Wege von Amts wegen. Bringt auch die Abnahme keine Klarheit, hat die Behörde, im Beschwerdeverfahren das Verwaltungsgericht, auf andere Weise zu versuchen, die Identität festzustellen (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 9). In Betracht kommen geeignete Dokumente und Datenbanken sowie die Identifizierung durch Zeugen, welche den Fremden kennen; dabei können Urkunden ohne Lichtbild zusammen mit den Angaben solcher Zeugen ausreichen (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 10; VwGH 29.06.2023, Ra 2022/01/0371 RS 1, VwGH 29.06.2023, Ra 2022/01/0371 RS 2). Ein Zeuge taugt nur, wenn seine eigene Identität feststeht und er den Fremden aus eigener Anschauung kennt. Hat er ihn erst in Österreich kennengelernt, kann er dessen frühere Identität nicht aus eigener Wahrnehmung bestätigen; ist es dem Fremden aber objektiv nicht möglich, andere Nachweise zu erbringen, sind auch solche Zeugen zur Feststellung der Identität heranzuziehen (VfGH 11.09.2025, E2242/2025). Ob ein Zeuge, mit welchem der Fremde nur über soziale Medien verkehrt, geeignet ist, und ob die Befragung einer im Ausland lebenden Angehörigen objektiv möglich ist, hat das Gericht konkret zu prüfen, statt die Frage offen zu lassen (VfGH 11.09.2025, E2242/2025).

Eine Pflicht, Verhältnisse im Ausland vom Inland aus aufzuklären, trifft die Behörde nicht; hoheitliche Ermittlungen im Herkunftsstaat sind ihr völkerrechtlich verwehrt (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 13, VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 17). Daraus folgt kein Freibrief zum Untätigbleiben im Inland: Zeugen, welche in Österreich oder über eine Vertretungsbehörde erreichbar sind, und Unterlagen, welche der Fremde selbst beschaffen kann, bleiben verfügbare Beweismittel.

Stufe 5: Ergebnis. Steht die Identität nach Ausschöpfung dieser Wege nicht zweifelsfrei fest, ist der Antrag abzuweisen, nicht zurückzuweisen; dasselbe gilt, wenn der Fremde seine Mitwirkung verweigert (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 14). Weigert er sich, an der Abnahme der Fingerabdrücke mitzuwirken, ist das in der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (Abs 3 zweiter Satz); die Weigerung ersetzt die Würdigung aber nicht. Verwendet der Fremde wissentlich eine falsche Identität, kommt neben der Abweisung nach § 5 auch das Hindernis des § 10 Abs 1 Z 6 in Betracht (VwGH 08.04.2024, Ra 2023/01/0330 RS 1; zum Vorsatz VfGH 16.09.2024, E2793/2024; § 10 Rz 71).

Strittig ist in der Praxis, ob die Behörde wegen ungeklärter Identität abweisen darf, ohne die Fingerabdrücke abgenommen zu haben. Behörden sehen die Abnahme oft als zwecklos an, wenn der Fremde seit der Einreise unter derselben Identität geführt wird.

Richtigerweise ist die Abnahme der Regelfall. Der VwGH bezeichnet sie als im Regelfall geboten und als das Beweismittel, welches das Gesetz gerade für diesen Zweck vorsieht (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 9). Ein Bescheid, welcher die Identität für ungeklärt hält, ohne dieses Mittel eingesetzt zu haben, lässt deshalb eine Ermittlung aus, welche das Gesetz als nächsten Schritt vorgibt. Nur wenn feststeht, dass der Abgleich nichts Neues ergeben kann, darf er unterbleiben, und das ist im Bescheid darzulegen.

Die Behörde wird entgegenhalten, dass Fingerabdrücke nur mit vorhandenen Daten verglichen werden können und ein Abgleich bei einem Fremden, welcher seit der Einreise erfasst ist, nur die Identität aus dem Asylverfahren bestätigt. Sie wird auf das Verwaltungsgericht Wien verweisen, welches die Abnahme in einem solchen Fall für entbehrlich hielt, weil schon das Dublin-Verfahren die Widersprüche zutage gebracht hatte (VwG Wien 20.07.2023, VGW-152/104/13583/2022). Für sie spricht, dass das Gesetz die Abnahme in das Ermessen der Behörde stellt („kann“).

Richtigerweise widersprechen sich diese Positionen nicht, sondern betreffen verschiedene Fälle. Das Verwaltungsgericht Wien hat die Abnahme für zwecklos gehalten, weil der Fremde seit der Einreise dieselbe Verfahrensidentität verwendete und eine Abklärung im Dublin-Verfahren die Widersprüche bereits zutage gebracht hatte (VwG Wien 20.07.2023, VGW-152/104/13583/2022). Daraus folgt nach Auffassung des Verfassers: Entbehrlich ist eine neuerliche Abnahme nur, wenn ein früherer Abgleich vorliegt und seine Ergebnisse im Akt sind. Fehlt jeder Abgleich, ist die Abnahme nachzuholen, bevor die Identität als ungeklärt gelten kann. Höchstgerichtliche Rechtsprechung, wann die Abnahme ausnahmsweise unterbleiben darf, besteht nicht; der VwGH nennt nur beispielhaft die Hinderungsgründe des § 2b Abs 3 und 4 NAG (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 9). Die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Die Bereitschaft zur Abnahme ist schriftlich zu erklären und die Abnahme zu beantragen. Unterbleibt sie, ist in der Beschwerde zu rügen, dass der Bescheid das vom Gesetz vorgesehene Beweismittel übergangen hat.

Mit „Verfahrensidentität“ bezeichnen Behörden und Gerichte die Identität, unter welcher ein Fremder im Asylverfahren und danach in den Aufenthaltsverfahren geführt wird, wenn sie auf seinen Angaben und auf in Österreich ausgestellten Dokumenten beruht. Der VfGH hat mehrfach Entscheidungen aufgehoben, welche eine solche Identität für den Nachweis nach Abs 3 von vornherein für unbrauchbar hielten. Abs 3 so zu lesen, dass nur Nachweise außerhalb der Verfahrensidentität zählen, würde Personen von der Einbürgerung ausschließen, welche solche Nachweise objektiv nicht erbringen können, etwa weil sie schon als Flüchtlinge geboren wurden; dafür gibt es keinen sachlichen Grund (VfGH 14.03.2023, E3480/2022).

Daraus ergeben sich für die Verwaltungsgerichte konkrete Prüfaufträge. Sie haben zu klären, ob Identitätszeugen vorhanden sind und ob Dokumente aus dem Herkunftsstaat beschafft werden können; ist beides nicht der Fall, haben sie zu prüfen, ob die durch Fremdenpass oder Konventionsreisepass und Geburtsurkunde belegte Identität zweifelsfrei feststeht, auch wenn diese Urkunden auf dem Asylverfahren beruhen (VfGH 14.03.2023, E3480/2022; VfGH 12.06.2023, E673/2023). Das Fehlen unbedenklicher amtlicher Dokumente ist kein Grund, eine namhaft gemachte Identitätszeugin nicht zu hören (VfGH 12.06.2023, E673/2023). Ist die Identität vor dem Asylverfahren im Einzelfall erheblich, sind dazu Ermittlungen zulässig, sie müssen aber geführt und begründet werden (VfGH 11.09.2025, E2242/2025).

Der VwGH hat diese Rechtsprechung aufgenommen und betont, dass sich beim Nachweis nach Abs 3 eine allzu strenge Sichtweise verbietet (VwGH 29.06.2023, Ra 2022/01/0371 RS 3). Die beiden Linien schließen einander nicht aus. Der Konventionsreisepass bleibt auf Stufe 2 ein unzureichender Nachweis (Rz 13); in der Gesamtwürdigung der Stufe 5 kann die mit ihm dokumentierte Identität aber genügen, wenn andere Nachweise objektiv nicht zu erlangen sind.

Abweichende Geburtsdaten sind ein häufiger Anlass für Abweisungen. Stellt das Gericht nach seiner Beweiswürdigung ein bestimmtes Geburtsdatum fest, darf es in der rechtlichen Beurteilung nicht zugleich annehmen, das Geburtsdatum sei nicht feststellbar; dieser Widerspruch ist willkürlich (VfGH 16.09.2024, E2793/2024). Nicht tragend, aber deutlich hat der VfGH zudem bemerkt: Wird aus einer vom Fremden selbst offengelegten Diskrepanz eine negative Prognose nach § 10 Abs 1 Z 6 abgeleitet, bedürfte es näherer Begründung, warum er das falsche Datum vorsätzlich zur Verschleierung seiner Identität verwendet haben sollte (VfGH 16.09.2024, E2793/2024, Pkt III.4).

Offen ist, wer die objektive Unmöglichkeit zu belegen hat, welche nach der Rechtsprechung des VfGH die Verfahrensidentität ausreichen lässt. Der VfGH verlangt, dass es dem Fremden „tatsächlich objektiv nicht möglich“ ist, andere Nachweise zu erbringen (VfGH 11.09.2025, E2242/2025).

Richtigerweise hat der Fremde die Umstände darzulegen und so weit wie möglich zu belegen, aus welchen sich die Unmöglichkeit ergibt. Das folgt aus seiner Beweislast für die Identität und aus seiner Mitwirkungspflicht, welche bei Verhältnissen im Ausland besonders schwer wiegt (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 12). Zu belegen sind etwa vergebliche Anfragen an Vertretungsbehörden, das Fehlen eines Personenstandswesens im Herkunftsgebiet oder die Gefahr, welche eine Kontaktaufnahme mit dem Herkunftsstaat für einen anerkannten Flüchtling bedeutet. Die Behörde hat dieses Vorbringen zu würdigen und kann es nicht mit dem allgemeinen Hinweis übergehen, Dokumente seien grundsätzlich beschaffbar.

Die Behörde wird entgegenhalten, dass die Unmöglichkeit eine Ausnahme ist und sie nicht von Amts wegen nachweisen muss, dass Dokumente beschaffbar wären. Sie wird darauf verweisen, dass sie im Herkunftsstaat nicht ermitteln darf (VwGH 02.04.2021, Ro 2021/01/0010 RS 13) und daher auf das Vorbringen des Fremden angewiesen ist. Für sie spricht, dass § 2 Abs 2 StbV das Absehen von Urkunden ebenfalls daran knüpft, dass die Beschaffung „nachweislich“ nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

Dem Einwand ist zu folgen, soweit er den Ausgangspunkt betrifft, nicht aber in der Folgerung. Der Fremde trägt die Last der Darlegung; hat er sie erfüllt, darf die Behörde die Unmöglichkeit nur mit konkreten Gründen verneinen, etwa mit dem Hinweis auf einen erreichbaren Angehörigen oder ein funktionierendes Konsulat. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Jede Bemühung um Dokumente ist mit Datum und Ergebnis zu dokumentieren und vorzulegen. Bei anerkannten Flüchtlingen ist zusätzlich darzulegen, warum eine Kontaktaufnahme mit den Behörden des Herkunftsstaats unzumutbar ist.

Abs 1 setzt dreierlei voraus: Der Fremde beruft sich auf seine Minderjährigkeit, die bisherigen Ermittlungsergebnisse lassen sie zweifelhaft erscheinen, und Urkunden oder gleichwertige Bescheinigungsmittel fehlen. Erst dann darf die Behörde eine Altersdiagnose nach der multifaktoriellen Methode anordnen, welche auf drei medizinischen Untersuchungen beruht, insbesondere der körperlichen, der zahnärztlichen und der Röntgenuntersuchung (§ 2 Abs 1 Z 23 NAG). Jede Untersuchung hat mit dem geringstmöglichen Eingriff zu erfolgen; zur Röntgenuntersuchung darf der Fremde nicht gezwungen werden.

Bleiben nach der Diagnose begründete Zweifel, ist von der Minderjährigkeit auszugehen. Die Regel kehrt die Beweislast nicht um, sie entscheidet aber den Zweifelsfall zugunsten des Fremden, und zwar nur nach einer durchgeführten Altersdiagnose. Eine Entscheidung des VwGH oder VfGH zu Abs 1 liegt nicht vor. Die Erläuterungen verweisen auf das Asylrecht (ErläutRV 330 BlgNR 24. GP 55); nach Auffassung des Verfassers können dessen Grundsätze zur Altersdiagnose deshalb herangezogen werden. Praktisch wird Abs 1 vor allem, wenn Kinder in eine Erstreckung einbezogen werden sollen, deren Alter umstritten ist (Rz 6).

Abs 2 ist anders gebaut als Abs 1 und 3: Die DNA-Analyse ordnet nicht die Behörde an, sie ist dem Fremden auf sein Verlangen und auf seine Kosten zu ermöglichen. Die Behörde muss ihn über diese Möglichkeit belehren. Verlangt er die Analyse nicht, ist das keine Verweigerung der Mitwirkung und darf nicht gegen ihn gewürdigt werden. Verarbeitet werden darf im weiteren Verfahren nur das Ergebnis über das Verwandtschaftsverhältnis; weitere Daten aus der Analyse sind zu löschen.

Die DNA-Analyse klärt die genetische Verwandtschaft. Wo das StbG an die rechtliche Elternschaft anknüpft, wie bei der Abstammung nach § 7, ist sie deshalb kein taugliches Beweismittel; die DNA-Analyse ist nur für den Fall vorgesehen, dass ein urkundlicher Nachweis nicht gelingt (VfGH 14.12.2011, B13/11; VfGH 11.10.2012, B99/12). In Leihmutterschaftsfällen ist daher nicht die Genetik, sondern das maßgebliche Abstammungsrecht zu prüfen (§ 7). Für die Erstreckung und die Familientatbestände, bei welchen das Verwandtschaftsverhältnis selbst Tatbestandsmerkmal ist, bleibt Abs 2 das Mittel der Wahl.

Strittig ist die Folge, wenn die Behörde den Fremden nicht über die Möglichkeit einer DNA-Analyse belehrt und das Verwandtschaftsverhältnis mangels Urkunden verneint.

Richtigerweise ist ein solcher Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensmangel behaftet. Abs 2 verpflichtet die Behörde ausdrücklich zur Belehrung und verbindet damit ein Recht des Fremden, das Beweismittel zu verlangen; ohne Belehrung kann er dieses Recht nicht ausüben. Da das mangelnde Verlangen nicht gegen ihn gewürdigt werden darf, darf das Unterbleiben einer Analyse, über welche er nicht belehrt wurde, erst recht nicht zu seinem Nachteil ausschlagen. Der Mangel ist wesentlich, weil die Analyse das Verwandtschaftsverhältnis mit hoher Sicherheit klären kann.

Die Behörde wird entgegenhalten, dass der Fremde durch einen Rechtsanwalt vertreten war und die Möglichkeit aus dem Gesetz kannte. Sie wird darauf verweisen, dass die Kosten der Fremde trägt und ihm daraus, dass er die Analyse nicht beantragt hat, kein Nachteil erwachsen sei, welchen die Behörde verursacht habe. Für sie spricht, dass das Verwaltungsgericht die Belehrung im Beschwerdeverfahren nachholen kann.

Dem Einwand ist beizupflichten, soweit er die Nachholung betrifft: Holt das Verwaltungsgericht die Belehrung nach und gibt es Gelegenheit zur Analyse, ist der Mangel geheilt. Die anwaltliche Vertretung ersetzt die Belehrung dagegen nicht, weil das Gesetz sie ohne Einschränkung vorschreibt. Rechtsprechung dazu besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Ist ein Verwandtschaftsverhältnis strittig, ist die DNA-Analyse ausdrücklich zu verlangen, wenn die Urkundenlage schwach ist; die Kosten sind vorher mit dem Mandanten zu klären. Fehlt die Belehrung, ist dies in der Beschwerde als Verfahrensmangel zu rügen.

Bis 31.12.1994 bestimmte § 5 Abs 1 den ordentlichen Wohnsitz: Er ist dort begründet, wo sich jemand in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, den Ort bis auf Weiteres zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen zu machen. Mit dem Hauptwohnsitzgesetz trat an seine Stelle der Hauptwohnsitz; für Zeiten davor gilt nach Art VII Z 3 dieses Gesetzes der ordentliche Wohnsitz als Hauptwohnsitz (VwGH 11.06.2002, 2000/01/0426 RS 1). Bedeutung hat die alte Regel daher nur noch, wo eine Frist in die Zeit vor 1995 zurückreicht, etwa bei Tatbeständen, welche auf lange Wohnsitz- oder Aufenthaltszeiten abstellen.

Der ordentliche Wohnsitz verlangte einen tatsächlichen, freiwilligen Aufenthalt und die Absicht, dort bis auf Weiteres zu bleiben; auf eine Absicht, für immer zu bleiben, kam es nicht an (VwGH 11.06.2002, 2000/01/0426 RS 1; VwGH 28.10.1994, 93/17/0117 RS 2). Die polizeiliche Meldung war nicht Voraussetzung, aber ein Indiz (VwGH 14.05.2002, 2002/01/0030 RS 3). Die Rechtsprechung zu dieser Fassung ist nur für Zeiträume vor 1995 verwendbar.

Für die Einbürgerung muss die Behörde sicher wissen, wer Sie sind, also Ihren Namen und Ihr Geburtsdatum. Am besten zeigen Sie dafür einen Reisepass oder einen anderen amtlichen Ausweis mit Foto. Ein Konventionsreisepass oder eine Geburtsurkunde allein reichen dafür meist nicht, sind aber trotzdem wichtig. Wenn Sie keinen Reisepass haben, kann die Behörde Ihre Fingerabdrücke abnehmen; sagen Sie, dass Sie dazu bereit sind. Nennen Sie Menschen, die Sie von früher kennen und bestätigen können, wer Sie sind, auch wenn sie im Ausland leben. Schreiben Sie auf, wann und wo Sie versucht haben, Dokumente zu bekommen, und heben Sie die Antworten auf. Wenn Ihr Geburtsdatum in verschiedenen Papieren unterschiedlich ist, erklären Sie der Behörde von sich aus, warum. Wenn es um Ihre Verwandtschaft geht und Urkunden fehlen, können Sie einen DNA-Test verlangen; die Kosten zahlen Sie selbst.

Die Prüfliste:

1. Wurde geprüft, ob die Identität schon aus dem Register feststeht (Rz 12)?
2. Hat der Bescheid Urkunden ohne Lichtbild von vornherein als wertlos behandelt, statt sie mit anderen Beweismitteln zu würdigen (Rz 13, 16)?
3. Wurden die Fingerabdrücke abgenommen, oder ist begründet, warum das nichts beitragen kann (Rz 19)?
4. Wurden namhaft gemachte Identitätszeugen gehört und ihre Eignung konkret geprüft (Rz 16)?
5. Stützt sich die Abweisung allein darauf, dass die Identität nur im Asylverfahren festgestellt wurde (Rz 24, 25)?
6. Widerspricht die rechtliche Beurteilung einem in der Beweiswürdigung festgestellten Geburtsdatum (Rz 27)?
7. Wurde bei ungeklärter Identität abgewiesen und nicht zurückgewiesen (Rz 18)?
8. Wurde der Fremde vor der Abnahme der Fingerabdrücke formlos und dann schriftlich mit Hinweis auf die Folgen aufgefordert (§ 39a Abs 7; Rz 15)?
9. Wurde über die DNA-Analyse belehrt, wenn ein Verwandtschaftsverhältnis strittig ist (Rz 37)?

Baustein 1 — Abweisung ohne Abnahme der Fingerabdrücke.

Baustein 2 — Verfahrensidentität.

Baustein 3 — Abweichendes Geburtsdatum.

Antrag, Unterlagen und Mitwirkung: § 19 Rz 16, 28; falsche Identität als Hindernis: § 10 Rz 71; Beweislast bei den Verleihungsvoraussetzungen: § 10 Rz 20; Verhandlung und Beweisaufnahme vor dem Verwaltungsgericht: Querschnitt Verfahren Rz 29; Erstreckung auf Kinder: §§ 17, 18; Abstammung: § 7; Datenverarbeitung und erkennungsdienstliche Behandlung: § 39a Rz 5.