§ 37 StbG 1985 – Verzicht auf die Staatsbürgerschaft

Ein Österreicher, welcher eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt, kann auf die österreichische verzichten. Der Verzicht ist ausgeschlossen, solange gegen ihn im Inland ein Strafverfahren oder eine Strafvollstreckung wegen einer nicht geringfügigen Straftat anhängig ist, solange er dem Bundesheer angehört und, bei Männern, solange er seine Wehr- oder Zivildienstpflicht nicht erfüllt hat. Wer seit fünf Jahren im Ausland lebt, ist von diesen Schranken befreit. Der Verlust tritt mit dem Tag ein, an welchem die Verzichtserklärung bei der Behörde einlangt; der Bescheid stellt ihn mit Wirkung für diesen Tag fest.

Die Grundzüge stammen aus dem StbG 1965 und den Novellen 1974 und 1983. Die Novelle 1983 verkürzte die Frist des Auslandswohnsitzes in Abs 2 von zehn auf fünf Jahre: Weil Kinder die Staatsbürgerschaft nun auch von der Mutter erwarben, nahm die Mehrstaatigkeit zu, und dem sollte ein leichterer Verzicht begegnen (ErläutRV 1272 BlgNR 15. GP 18, zu Art I Z 28). Die Zustimmung des Minderjährigen ab 14 zum Verzicht (§ 38 Abs 1) kam mit der Novelle 1985 (ErläutRV 568 BlgNR 16. GP 9, zu Art I Z 15). Mit Wirkung vom 01.01.1995 trat in Abs 2 der Hauptwohnsitz an die Stelle des ordentlichen Wohnsitzes. Seit 01.01.1998 gilt der Ausschluss für Angehörige des Bundesheeres für alle Geschlechter; die besonderen Wehrdienstschranken der lit a bis e gelten weiter nur für Männer. Die Novelle 2013 ersetzte in lit b den ordentlichen Präsenzdienst durch den Grundwehrdienst, nach den Erläuterungen eine redaktionelle Anpassung (ErläutRV 2303 BlgNR 24. GP 11).

Die Prüfung folgt fünf Schritten:

Maßgeblich sind § 37 in der Fassung BGBl I 136/2013 und § 38 in der Fassung BGBl I 124/1998. Weil der Verlust mit dem Einlangen der Erklärung eintritt, ist auf die Rechtslage in diesem Zeitpunkt abzustellen (Rz 18).

Der Verzicht ist der einzige Weg, die Staatsbürgerschaft aus eigenem Willen aufzugeben, ohne eine weitere fremde Staatsangehörigkeit zu erwerben. Die Schranke der Z 3 führen die Materialien auf die Belange der Landesverteidigung zurück (ErläutRV 1272 BlgNR 15. GP 18, zu Art I Z 27). Die Schranke der Z 2 hält nach ihrem Inhalt die Strafverfolgung offen: Wer im Inland verfolgt wird, soll sich ihr nicht durch den Verzicht entziehen. Die Voraussetzung einer fremden Staatsangehörigkeit (Z 1) verhindert Staatenlosigkeit.

Der Verzichtende muss im Zeitpunkt des Verzichts eine fremde Staatsangehörigkeit besitzen. Ein Verzicht vor deren Erwerb ist nicht möglich. Verlangt ein fremder Staat für die Einbürgerung den Nachweis, dass die österreichische Staatsbürgerschaft bereits aufgegeben ist, hilft der Verzicht daher nicht; in diesen Fällen tritt der Verlust in der Regel ohnehin mit dem Erwerb der fremden Staatsangehörigkeit nach § 27 ein. Typische Anwendungsfälle des Verzichts sind daher Doppelstaatsbürger durch Geburt und Personen, denen die Beibehaltung nach § 28 bewilligt wurde.

Der Verzicht ist ausgeschlossen, solange gegen den Staatsbürger im Inland ein Strafverfahren oder eine Strafvollstreckung wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung anhängig ist, welche mit mehr als sechs Monaten Freiheitsstrafe bedroht ist. Maßgeblich ist die abstrakte Strafdrohung, nicht die zu erwartende Strafe. Verwaltungsstrafverfahren und ausländische Strafverfahren stehen nicht entgegen.

Strittig ist, ob schon ein Ermittlungsverfahren der Kriminalpolizei und der Staatsanwaltschaft gegen den Verzichtenden als Beschuldigten den Verzicht ausschließt oder erst ein Verfahren vor Gericht nach Anklage.

Richtigerweise genügt das Ermittlungsverfahren. Nach der Strafprozessordnung beginnt das Strafverfahren, sobald Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft zur Aufklärung eines Anfangsverdachts ermitteln. Der Zweck der Z 2, die Flucht aus der Strafverfolgung durch Verzicht zu verhindern, trifft gerade auf das Stadium vor der Anklage zu. Das Gesetz spricht von einem Verfahren wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung, nicht von einem Verfahren vor Gericht.

Die Vertretung wird dem entgegenhalten, dass die Schranke ein Grundrecht auf Ausreise und auf Aufgabe der Staatsangehörigkeit einschränkt und daher eng auszulegen ist. Sie wird darauf verweisen, dass Ermittlungen gegen unbekannte oder nur verdächtige Personen leicht eingeleitet werden und lange dauern können. Sie wird sich auf den VwGH berufen, nach welchem für das Hindernis des § 10 Abs 1 Z 4 erst der Antrag des Staatsanwalts auf Einleitung der Voruntersuchung die gerichtliche Anhängigkeit begründete, Vorerhebungen und polizeiliche Ermittlungen dagegen nicht (VwGH 04.04.2001, 2000/01/0135 RS 2). Sie wird daraus ableiten, dass erst eine Anklage den Verzicht ausschließt.

Dem Einwand ist zu folgen, soweit der Verzichtende nicht als Beschuldigter geführt wird; ein Verfahren gegen unbekannte Täter oder eine bloße Anzeige ohne Ermittlungen gegen ihn genügt nicht. Gegen ihn als Beschuldigten geführte Ermittlungen sind dagegen ein anhängiges Strafverfahren. Die Entscheidung des VwGH trägt die Gegenposition nicht: Sie betrifft § 10 Abs 1 Z 4, welcher ein Strafverfahren „bei einem inländischen Gericht“ verlangt, und erging zur Strafprozessordnung vor 2008; § 37 Abs 1 Z 2 spricht nur von einem Strafverfahren im Inland. Rechtsprechung zu § 37 Abs 1 Z 2 besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Folge für die Vertretung. Vor der Verzichtserklärung ist zu klären, ob ein Ermittlungsverfahren gegen den Mandanten als Beschuldigten anhängig ist; gegebenenfalls ist dessen Einstellung abzuwarten, weil der Verzicht sonst abzuweisen ist.

Wer dem Bundesheer angehört, kann nicht verzichten, gleich welchen Geschlechts. Männer können überdies nur verzichten, wenn eine der lit a bis e zutrifft: Sie sind noch nicht 16 oder schon mindestens 36 Jahre alt, haben Grundwehrdienst oder ordentlichen Zivildienst geleistet, sind untauglich oder dauernd zivildienstunfähig, wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche von der Einberufung ausgeschlossen oder auf Grund eines Vertrags wegen eines im anderen Staat geleisteten Diensts von der österreichischen Pflicht befreit.

Die Erfüllung der Wehrpflicht im anderen Staat genügt nur, wenn ein zwischenstaatlicher Vertrag oder ein internationales Übereinkommen die Befreiung vorsieht. Ohne Vertrag mit diesem Staat ist der dort geleistete Wehrdienst unbeachtlich, auch wenn er teils durch Zahlung abgegolten wurde (VwGH 22.01.1987, 86/12/0276 RS 2; VwGH 16.03.1987, 86/12/0226 RS 2). Die Entscheidungen sind zur Fassung 1985 ergangen, deren lit e gleich lautet. Als Übereinkommen im Sinn der lit e nennt der VwGH das Europaratsübereinkommen über die Verminderung der Fälle mehrfacher Staatsangehörigkeit und über die Militärdienstpflicht in Fällen mehrfacher Staatsangehörigkeit vom 06.05.1963, BGBl 571/1975 (VwGH 22.01.1987, 86/12/0276 RS 2); welche Staaten heute im Verhältnis zu Österreich daran gebunden sind, ist im Einzelfall zu prüfen.

Hat der Verzichtende seit mindestens fünf Jahren ununterbrochen seinen Hauptwohnsitz außerhalb Österreichs, entfallen die Schranken der Z 2 und 3; es bleibt nur das Erfordernis einer fremden Staatsangehörigkeit. Der Begriff des Hauptwohnsitzes ist jener des Art 6 Abs 3 B-VG (§ 39 Rz 11). Für Auslandsösterreicher ist Abs 2 der Regelfall.

Der Verzicht ist schriftlich zu erklären, und zwar gegenüber der Landesregierung, welche nach § 39 zuständig ist; bei Hauptwohnsitz im Ausland ist das die Landesregierung nach § 39 Abs 2 (§ 39 Rz 12). Für nicht voll Handlungsfähige und Minderjährige gelten die Regeln des § 28 Abs 4 über die Unterfertigung durch den gesetzlichen Vertreter, die Zustimmung ab 14 und die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung, welche nur nötig ist, wenn jemand anderer als die Eltern oder Wahleltern gesetzlicher Vertreter ist, mit der Besonderheit, dass Zustimmung und Genehmigung auch nach der Erklärung erteilt werden können.

Die Behörde stellt fest, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, und spricht bejahendenfalls aus, dass der Verlust im Zeitpunkt des Einlangens der Erklärung eingetreten ist. Der Bescheid ist schriftlich zu erlassen. Das Gesetz bezeichnet ihn als Feststellungsbescheid (§ 38 Abs 3), und er bezieht den Verlust auf den Tag, an welchem die Erklärung bei der Behörde eingelangt ist (§ 38 Abs 2). Der Verlust tritt damit bereits mit dem Einlangen der Erklärung vollständig ein, wenn die Voraussetzungen in diesem Zeitpunkt erfüllt sind; der Bescheid begründet ihn nicht, sondern stellt ihn mit Wirkung für diesen Tag fest. Das entspricht dem Wortlaut, nach welchem der Bescheid ausspricht, dass die Staatsbürgerschaft mit dem Einlangen bereits „verloren“ war, und der Bezeichnung als Feststellungsbescheid. Werden die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder die Genehmigung des Gerichts nach § 38 Abs 1 erst nach der Erklärung erteilt, wirken sie auf deren Einlangen zurück. Bis zum Bescheid ist der Verlust allerdings nicht verbindlich festgestellt; wer sich in dieser Zeit auf ihn beruft oder ihn bestreitet, muss mit der späteren Feststellung rechnen. Ob die Erklärung bis zum Bescheid zurückgenommen werden kann und wie Willensmängel wirken, ist, soweit ersichtlich, nicht entschieden. Rechtsprechung zu § 38 liegt im RIS nicht vor; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers.

Strittig ist, ob ein Verzicht festzustellen ist, wenn eine Voraussetzung beim Einlangen fehlte, aber bis zur Entscheidung eingetreten ist, etwa weil ein Strafverfahren inzwischen eingestellt wurde.

Richtigerweise ist der Verzicht in diesem Fall abzuweisen. § 38 Abs 2 knüpft den Verlust an das Einlangen der Erklärung; ein Verlust zu diesem Zeitpunkt setzt voraus, dass die Voraussetzungen damals vorlagen. Würde man die spätere Erfüllung genügen lassen, verlöre der Verzichtende die Staatsbürgerschaft rückwirkend zu einem Zeitpunkt, zu welchem der Verzicht ausgeschlossen war. Eine Ausnahme sieht § 38 Abs 1 nur für die Zustimmung des Vertreters und die gerichtliche Genehmigung vor.

Die Vertretung wird dem entgegenhalten, dass nach dem allgemeinen Grundsatz die Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich ist, welchen der VwGH für die Verwaltungsgerichte ausdrücklich ausgesprochen hat (VwGH 26.04.2021, Ra 2021/01/0027 RS 2), dass § 38 Abs 2 die Behörde in der Gegenwart feststellen lässt, „ob“ die Voraussetzungen „erfüllt sind“, und dass eine Abweisung nur zu einer neuen Erklärung führt, was ein bloßer Formalismus wäre. Sie wird darauf verweisen, dass § 38 Abs 1 zeigt, dass der Gesetzgeber nachträgliche Ergänzungen zulassen wollte. Sie wird daraus ableiten, dass der Verlust jedenfalls im Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses festzustellen ist.

Dem Einwand ist zu folgen, soweit er die Verfahrensökonomie betrifft: Die Behörde kann den Verzichtenden auf das Hindernis hinweisen und ihm Gelegenheit geben, eine neue Erklärung abzugeben, welche dann mit ihrem Einlangen wirkt. Einen Verlust zu einem anderen als dem in Abs 2 bestimmten Zeitpunkt sieht das Gesetz aber nicht vor, und die Ausnahme des Abs 1 bestätigt im Umkehrschluss, dass andere Voraussetzungen beim Einlangen vorliegen müssen. Der allgemeine Grundsatz bestimmt, welche Sach- und Rechtslage anzuwenden ist, nicht aber den Zeitpunkt, auf welchen das Gesetz den Verlust selbst bezieht; weil der Verlust schon mit dem Einlangen eintritt (Rz 17), sind die Voraussetzungen für diesen Zeitpunkt zu prüfen. Rechtsprechung zu § 38 besteht nicht; die hier vertretene Auffassung ist jene des Verfassers, und das Risiko einer abweichenden Beurteilung ist nicht gering.

Folge für die Vertretung. Die Verzichtserklärung ist erst abzugeben, wenn alle Voraussetzungen vorliegen. Liegt ein Hindernis vor, ist eine neue Erklärung nach dessen Wegfall einzubringen.

Wenn Sie neben der österreichischen eine andere Staatsangehörigkeit haben, können Sie auf die österreichische verzichten. Das geht nicht, solange in Österreich ein Strafverfahren gegen Sie läuft, solange Sie beim Bundesheer sind oder, als Mann, solange Ihre Wehrpflicht nicht erledigt ist. Leben Sie seit fünf Jahren im Ausland, gelten diese Schranken nicht. Der Verzicht ist schriftlich bei der Landesregierung zu erklären; er wirkt ab dem Tag, an dem Ihre Erklärung dort eingeht.

Die Prüfliste:

1. Besaß der Verzichtende beim Einlangen eine fremde Staatsangehörigkeit (Rz 6)?
2. Wurde Abs 2 geprüft (Rz 15)?
3. War ein Strafverfahren gegen ihn als Beschuldigten anhängig (Rz 8)?
4. Wurde im Ausland geleisteter Wehrdienst nur bei vertraglicher Befreiung berücksichtigt (Rz 14)?
5. Wurde der Verlust zum Tag des Einlangens festgestellt (Rz 17)?

Baustein 1 — Verzichtserklärung.

Überblick: § 26 Rz 5; Zuständigkeit: § 39 Rz 11, 12; Unterfertigung bei Minderjährigen: § 28 Abs 4; Beibehaltung: § 28; Verlust durch Erwerb: § 27 Rz 1.