§ 76 FPG – Schubhaft

Schubhaft ist das letzte Mittel. Sie setzt einen im Einzelfall begründeten Sicherungsbedarf voraus, und sie ist unzulässig, wenn der Zweck durch ein gelinderes Mittel erreicht werden kann. Die Haftgründe des Abs 2 sind abschließend. Der Verweis des Abs 2 Z 1 auf den Gefährdungsmaßstab des § 53 ist unionsrechtswidrig und bleibt unangewendet: an seine Stelle tritt der Maßstab des § 67 — eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Fluchtgefahr und Gefährdung sind zwei verschiedene Voraussetzungen; wer die eine bejaht, hat über die andere noch nichts gesagt.

Die Prüfung eines Schubhaftbescheids folgt acht Schritten. Jeder Schritt führt zur Randziffer, an der er behandelt wird.

Fällt einer der Schritte 3 bis 7 aus, ist die Haft von Anfang an rechtswidrig. Die Schritte stehen nicht alternativ nebeneinander, sondern müssen kumulativ erfüllt sein.

Die Schubhaft sichert ein Verfahren oder eine Abschiebung. Sie ist keine Strafe, kein Beugemittel und kein Ersatz für eine Strafhaft: sie darf allein dazu dienen, die Verfügbarkeit des Fremden für die Aufenthaltsbeendigung zu erhalten.

Aus diesem Zweck folgt die gesamte Auslegung der Bestimmung. Wo die Verfügbarkeit ohne Haft gesichert ist, fehlt der Zweck und damit die Rechtsgrundlage — unabhängig davon, wie unerwünscht der Aufenthalt des Fremden im Übrigen sein mag. Der Verwaltungsgerichtshof formuliert das als Grundsatz: fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114; ebenso 02.08.2013, 2013/21/0008 und 2013/21/0054).

Die Haft greift in das Grundrecht auf persönliche Freiheit ein. Sie ist daher stets nur das letzte Mittel (VwGH 02.03.2023, Ro 2022/21/0005) und unterliegt einer Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und dem Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008).

Dieses Verhältnis ist kein bloßes Auslegungsprinzip, sondern die tragende Struktur: Sicherungsbedarf, Verhältnismäßigkeit und gelinderes Mittel stehen in einem wechselseitigen Verhältnis und sind nicht getrennt abzuarbeiten (Rz 78).

§ 76 Abs 2 Z 1 in der Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2018 setzte — außerhalb der Dublin-Konstellationen und außer dem Fall des Abs 6 — den Haftgrund des Art 8 Abs 3 lit e der Aufnahme-Richtlinie 2013/33/EU um. Z 2 beruht auf Art 15 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG.

Zum Gefährdungsmaßstab hielt der Gesetzgeber in den Materialien zum Fremdenrechtsänderungsgesetz 2018 ausdrücklich fest, der unionsrechtliche Begriff der Gefährdung der nationalen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung setze eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend erhebliche Gefahr voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre und daher über die soziale Störung hinausgehe, die jedem Gesetzesverstoß innewohnt; dies entspreche dem Maßstab des § 67 und gehe daher über den Maßstab des § 53 hinaus (RV 189 BlgNR 26. GP 18).

Diese Aussage des Gesetzgebers von 2018 ist für die heutige Rechtslage entscheidend: sie hält fest, dass § 53 den unionsrechtlich geforderten Maßstab gerade nicht erreicht (Rz 37).

Das AMPAG, BGBl I 39/2026, hat § 76 in drei Punkten geändert: Abs 2 Z 1 knüpft die Gefährdung nunmehr ausdrücklich an § 53; Abs 2 Z 3 führt einen eigenen Haftgrund für die Voraussetzungen des Art 44 Abs 2 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung ein; Abs 3 stellt die Fluchtgefahr neben den nationalen Katalog auch unter Art 2 Abs 18 dieser Verordnung. Eine Begründung dafür, weshalb nunmehr der Maßstab des § 53 genügen soll, enthalten die Materialien zum AMPAG nicht.

Für Verfahren über vor dem 12.06.2026 gestellte Anträge auf internationalen Schutz gelten nach § 75 Abs 32 AsylG 2005, § 58 Abs 8 BFA-VG, § 125 Abs 32 FPG und Art 79 Abs 3 der Asylverfahrensverordnung die bis dahin geltenden Verfahrensbestimmungen. Auf die dazu ergangene Judikatur kann daher uneingeschränkt zurückgegriffen werden (BVwG 19.06.2026, W600 2342898-4).

Das ist der praktisch häufigste Fall und der erste Prüfschritt: wer die Übergangsbestimmungen übersieht, wendet auf ein Altverfahren neues Verfahrensrecht an und begründet damit selbst die Rechtswidrigkeit.

Der in Abs 2 Z 1 angeordnete Verweis auf den Gefährdungsmaßstab des § 53 ist unionsrechtswidrig und hat aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts unangewendet zu bleiben. Die Begründung ist bei Rz 37 ausgeführt; der Befund wird hier vorangestellt, weil er jede weitere Prüfung nach Z 1 bestimmt.

So bereits BVwG 19.06.2026, W600 2342898-4, und BVwG 30.06.2026, W611 2346472-1, jeweils mit Zulassung der Revision; fortgeschrieben in BVwG 04.08.2026, W600 2348473-1, sowie BVwG 20.08.2026, W609 2348836-1 und W609 2349175-1.

An die Stelle des § 53 tritt der Maßstab des § 67, und zwar als Auslegungshilfe: maßgeblich bleibt der unionsrechtliche Maßstab des Art 10 Abs 4 lit f der Aufnahme-Richtlinie 2024/1346; § 67 wird herangezogen, weil die dazu ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs diesen Maßstab abbildet. Die Unterscheidung ist praktisch bedeutsam, wenn § 67 künftig geändert wird — die unionsrechtliche Schwelle bliebe davon unberührt.

Zweifelhaft ist Abs 2 letzter Satz, wonach in den Fällen des § 40 Abs 5 BFA-VG die Anordnung der Schubhaft eine Gefährdung nicht voraussetzt. Art 10 Abs 4 der Aufnahme-Richtlinie zählt die Haftgründe abschließend auf; eine Haft ohne einen dieser Gründe findet in ihr keine Grundlage. Die Bestimmung ist daher unionsrechtskonform dahin zu lesen, dass sie einen anderen Haftgrund des Art 10 Abs 4 in Bezug nimmt; lässt sie diese Lesart nicht zu, ist sie unionsrechtswidrig. Eine Entscheidung dazu ist nicht ersichtlich.

Zu Abs 2 Z 3 und Art 44 Abs 2 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung liegt ebenfalls noch keine Entscheidung vor. Die Verordnung regelt die Haft im Überstellungsverfahren selbst und abschließend; für einen nationalen Haftgrund neben ihr bleibt kein Raum. Ob Z 3 mehr ist als eine deklarative Verweisung, ist zu stellen und derzeit offen.

Die mit dem AMPAG in § 52 Abs 6 eingefügte Wortfolge über den Einreiseverbotstatbestand ist gleichfalls unionsrechtswidrig (BVwG 04.08.2026, W600 2348473-1; 20.08.2026, W609 2348836-1). Das betrifft nicht § 76, wirkt aber auf die Schubhaft durch: fehlt die Grundlage für die Rückkehrentscheidung, entfällt der Sicherungszweck (Rz 68).

Welcher unionsrechtliche Maßstab gilt, hängt vom Verfahrensstand ab. Ein Antragsteller hat das Recht, sich im Hoheitsgebiet zumindest bis zur Ablehnung seines Antrags in erster Instanz aufzuhalten, und kann daher nicht als unrechtmäßig aufhältig im Sinn der Rückführungsrichtlinie angesehen werden; diese findet auf ihn im Zeitraum zwischen Antragstellung und erstinstanzlicher Entscheidung keine Anwendung (EuGH 30.05.2014, C-534/11, Arslan, Rn 47 bis 49; VwGH 05.10.2017, Ro 2017/21/0009).

Dem Fremden kommt ungeachtet der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls während der Rechtsmittelfrist und bis zum Abspruch des Bundesverwaltungsgerichts über die aufschiebende Wirkung ein die Abschiebung verbietendes Recht auf Verbleib zu (VwGH 16.05.2019, Ra 2018/21/0177).

Daraus folgt die Zuordnung: solange das Recht auf Verbleib besteht, ist die Aufnahme-Richtlinie maßgeblich und die Haft nur nach Abs 2 Z 1 zu prüfen; danach die Rückführungsrichtlinie und Abs 2 Z 2.

Die Zuordnung entscheidet über den Gefährdungsmaßstab, weil Z 2 eine Gefährdung überhaupt nicht verlangt (Rz 33). Wer den Haftgrund falsch wählt, prüft die falschen Voraussetzungen.

Praktisch gewendet: die Behörde muss offenlegen, auf welche Ziffer sie sich stützt. Ein Bescheid, der die Ziffern alternativ nennt oder offenlässt, ist schon deshalb mangelhaft.

Abs 2 zählt die Haftgründe abschließend auf. Über sie hinaus gibt es keine Schubhaft.

Z 1 erfasst die Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme. Sie verlangt drei Voraussetzungen nebeneinander: Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit.

Dass es sich um drei getrennte Voraussetzungen handelt, ist keine Formalie. Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass die Fluchtgefahr im Sinn des § 76 Abs 2 Z 2 in Verbindung mit Abs 3 keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet: der Begriff der Fluchtgefahr ist von jenem der Gefahr für die öffentliche Ordnung zu unterscheiden (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008, unter Hinweis auf VwGH 05.10.2017, Ro 2017/21/0009).

Damit ist der häufigste Begründungsfehler benannt: die Behörde leitet aus den Umständen, die sie zur Fluchtgefahr feststellt, zugleich die Gefährdung ab. Das trägt nicht. Für die Gefährdung bedarf es eigener Feststellungen zu einem Verhalten, das die Schwelle des Rz 37 beschriebenen Maßstabs erreicht.

Nach Abs 2 vorletztem Satz steht es der Anwendung der Z 1 nicht entgegen, wenn es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht bedarf, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt.

Nach Abs 2 letztem Satz gilt Z 1 in den Fällen des § 40 Abs 5 BFA-VG mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine Gefährdung nicht voraussetzt. Zur Unionsrechtskonformität Rz 17; zur zusätzlichen Voraussetzung des missbräuchlichen Antrags Rz 103.

Z 2 erfasst die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung.

Z 2 verlangt nur Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit, keine Gefährdung. Das ist die praktisch wichtigste Unterscheidung innerhalb des Abs 2: der Streit um den Gefährdungsmaßstab (Rz 37) betrifft Z 1, nicht Z 2.

Der unionsrechtliche Maßstab der Z 2 ist Art 15 der Rückführungsrichtlinie. Die dort geforderte Fluchtgefahr wird durch Abs 3 konkretisiert.

Z 3 knüpft an die Voraussetzungen des Art 44 Abs 2 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung an und betrifft die Haft im Überstellungsverfahren. Sie tritt an die Stelle der bisherigen Dublin-Konstellation. Zur offenen Frage ihrer eigenständigen Bedeutung Rz 18.

Ergänzend tritt bei einer Festnahme nach § 40 Abs 5 BFA-VG eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung hinzu (Rz 103); bei einem aus der Haft heraus gestellten Antrag gilt Abs 6 (Rz 100).

Der Haftgrund ist im Bescheid zu benennen und zu begründen. Ein Nachschieben im Beschwerdeverfahren heilt den Mangel nicht, weil sich die Rechtmäßigkeit der Anordnung nach dem Zeitpunkt ihrer Erlassung beurteilt.

Nach dem Wortlaut des Abs 2 Z 1 genügt eine Gefährdung "gemäß § 53". Dieser Verweis ist unionsrechtswidrig (Rz 14). Maßgeblich ist der Maßstab des Art 10 Abs 4 lit f der Aufnahme-Richtlinie 2024/1346.

Art 10 Abs 4 lit f der Aufnahme-Richtlinie 2024/1346 ist mit Art 8 Abs 3 lit e der Aufnahme-Richtlinie 2013/33/EU wortident. Die Beibehaltung desselben Wortlauts lässt den Schluss zu, dass der Unionsgesetzgeber den Gefährdungsmaßstab nicht ändern, sondern beibehalten wollte; die dazu ergangene Judikatur des Gerichtshofs ist daher zu übertragen (BVwG 19.06.2026, W600 2342898-4).

Beim Haftgrund der öffentlichen Ordnung geht es um Gefahrenabwehr. Die Haft kommt nur in Betracht, wenn das individuelle Verhalten des Antragstellers eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (EuGH 15.02.2016, C-601/15, J.N., Rn 55 und 64 ff).

Dieser Maßstab entspricht jenem des § 67 Abs 1. Nach ständiger Judikatur erfordert § 67 Abs 1 einen höheren Gefährdungsgrad als § 53 Abs 3 ("schwerwiegende Gefahr"); Verstöße, die nur eine Gefährdungsannahme nach § 53 Abs 2 rechtfertigen, aber nicht einmal für § 53 Abs 3 ausreichen, erfüllen umso weniger den Maßstab des § 67 Abs 1 (VwGH 02.09.2021, Ra 2021/21/0103).

Die Abstufung lautet daher, von der niedrigsten zur höchsten Schwelle: § 53 Abs 2 — § 53 Abs 3 — § 67 Abs 1. Der unionsrechtlich geforderte Maßstab liegt auf der obersten Stufe.

Eine Verordnung — hier: eine Richtlinie — lässt günstigere nationale Regelungen zu, strengere dagegen nicht, soweit sie den Bereich regelt. Diese Grenze hat der Gerichtshof zur Rückführungsrichtlinie ausdrücklich gezogen (EuGH 26.04.2023, C-629/22). Für die Haftgründe der Aufnahme-Richtlinie gilt nichts anderes: sie sind abschließend, weil sie einen Eingriff in die persönliche Freiheit rechtfertigen.

Der Verweis auf § 53 senkt die unionsrechtlich vorgegebene Schwelle. Er ist damit nicht bloße Ausgestaltung, sondern Abweichung.

Dagegen lässt sich nicht einwenden, die Reform habe das Asylrecht insgesamt verschärft. Der Wortlaut des Haftgrundes ist unverändert übernommen worden; eine Verschärfung, die der Unionsgesetzgeber im Wortlaut gerade nicht vorgenommen hat, kann der nationale Gesetzgeber nicht an seiner Stelle vornehmen.

Ebenso wenig trägt der Hinweis auf das Schweigen der Materialien. Er spricht im Gegenteil gegen die Verschärfung: der Gesetzgeber hat 2018 selbst ausgesprochen, dass § 53 den unionsrechtlichen Maßstab nicht erreicht (Rz 9), und diesen Befund 2026 weder erörtert noch widerlegt.

Richtigerweise ist der Verweis des Abs 2 Z 1 auf § 53 daher unionsrechtswidrig, soweit die Haft in den Anwendungsbereich der Aufnahme-Richtlinie fällt. Der Linie des Bundesverwaltungsgerichts ist beizupflichten.

Am Maßstab des § 67 Abs 1 gemessen ergibt sich folgendes Bild. Die Zuordnung folgt der Judikatur zu § 67 und ist im Einzelfall zu prüfen.

Fluchtgefahr liegt nach Abs 3 vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder die Abschiebung wesentlich erschweren wird.

Verlangt sind bestimmte Tatsachen. Eine allgemeine Erwägung, ein Erfahrungssatz oder die bloße Zugehörigkeit zu einer Gruppe genügen nicht. Die Tatsachen sind festzustellen, nicht zu behaupten.

Der Katalog des Abs 3 ist nicht abschließend, sondern nennt Gesichtspunkte, die insbesondere zu berücksichtigen sind. Die Verwirklichung eines Katalogtatbestands ersetzt aber die einzelfallbezogene Bewertung nicht.

Neu ist die Bezugnahme auf Art 2 Abs 18 der Asyl- und Migrationsmanagementverordnung. Soweit dieser den Begriff unionsweit bestimmt, ist der nationale Katalog unionsrechtskonform zu lesen; für eine eigenständige nationale Erweiterung bleibt kein Raum.

Z 1 — fehlende Mitwirkung, Umgehung oder Behinderung. Der Tatbestand erfasst das aktive Gegenwirken. Erfasst ist auch ein annähernd gleichwertiges, ebenfalls das Vorliegen von Fluchtgefahr indizierendes Verhalten (VwGH 23.05.2024, Ra 2021/21/0127).

Z 1a — Verletzung einer Verpflichtung nach § 46 Abs 2 oder 2a. Die Verpflichtung muss mit Bescheid nach § 46 Abs 2b auferlegt und ihr nicht Folge geleistet worden sein; die Anordnung von Zwangsstrafen ist Tatbestandsmerkmal.

Z 2 — Einreise entgegen einem aufrechten Einreiseverbot.

Z 3 — bestehende durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme. Dieser Tatbestand ist der praktisch häufigste und zugleich der schwächste.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgesprochen: das Bestehen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme bringt "per se noch nicht in tauglicher Weise Fluchtgefahr zum Ausdruck". Der Existenz einer solchen Maßnahme kommt vielmehr erst im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Bewertung der Größe der aufgrund eines anderen tauglichen Tatbestands anzunehmenden Fluchtgefahr Bedeutung zu (VwGH 09.01.2026, Ra 2024/21/0093, unter Hinweis auf VwGH 23.05.2024, Ra 2021/21/0127).

Daraus folgt für die Praxis unmittelbar: eine allein auf Z 3 gestützte Schubhaft ist rechtswidrig. Die Behörde muss einen weiteren tauglichen Tatbestand feststellen; Z 3 verstärkt ihn nur.

Ergänzend gilt, dass sich bei typisierender Betrachtung mit Fortschreiten des Verfahrens aus der Sicht des Fremden die Wahrscheinlichkeit verdichten kann, letztlich abgeschoben zu werden, sodass sich dadurch die Fluchtgefahr erhöht (VwGH 11.05.2017, Ro 2016/21/0021). Auch das ist eine Frage des Grades, nicht des Ob.

Z 6 — Verstoß gegen ein gelinderes Mittel. Zur erforderlichen Verhandlung VwGH 23.05.2024, Ra 2021/21/0291.

Z 9 — Grad der sozialen Verankerung. Der Tatbestand ist der Gegenpol zu den übrigen: er verlangt eine Gesamtschau der familiären, beruflichen und wohnlichen Bindungen. Er wirkt in beide Richtungen und ist daher auch zugunsten des Fremden festzustellen.

Die Verwirklichung eines Katalogtatbestands ist ein Indiz. Darüber hinaus bedarf es einer fallbezogenen Betrachtung der Umstände (VwGH 19.08.2025, Ra 2023/21/0179; 22.12.2025, Ra 2024/21/0215).

Die Fluchtgefahr ist nicht bloß zu bejahen oder zu verneinen, sondern in ihrer Größe zu bestimmen: von ihr hängt ab, ob ein gelinderes Mittel genügt (Rz 78).

Nicht in allen Fällen ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Verschaffung eines persönlichen Eindrucks erforderlich, um die konkrete Fluchtgefahr — insbesondere im Hinblick auf eine mangelnde Vertrauenswürdigkeit — beurteilen zu können. Sie lässt sich auch aus einem einschlägigen Vorverhalten ableiten (VwGH 03.07.2026, Ra 2023/21/0186, unter Hinweis auf VwGH 05.11.2020, Ra 2020/21/0287; ebenso 18.12.2024, Ra 2024/21/0026).

Umgekehrt ist die Verhandlung geboten, wo der persönliche Eindruck über die Kooperationsbereitschaft entscheidet und kein einschlägiges Vorverhalten vorliegt. Der Verzicht ist dann ein Verfahrensmangel nach § 21 Abs 7 BFA-VG.

Die Zuordnung ist am Einzelfall zu prüfen; die Tabelle gibt die Linie wieder.

Der Sicherungsbedarf ist das Bindeglied zwischen Haftgrund und Verhältnismäßigkeit. Er ist in jedem Einzelfall zu begründen (VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (VwGH 16.07.2020, Ra 2020/21/0188).

Fehlt der Sicherungsbedarf, darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114). Das ist kein Nebensatz: es bedeutet, dass die Behörde nicht ersatzweise zum gelinderen Mittel greifen darf, wenn es am Sicherungsbedarf fehlt.

Der Sicherungsbedarf entfällt, wenn die Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht durchführbar ist. Fehlt die Grundlage für die Rückkehrentscheidung, entfällt er ebenfalls (Rz 19).

Die Verhältnismäßigkeit verlangt eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und dem Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008).

Nach Abs 2a ist dabei auch ein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit überwiegt.

Abs 2a betrifft die Verhältnismäßigkeit, nicht die Gefährdung. Das strafrechtliche Fehlverhalten ersetzt den Gefährdungsmaßstab nicht, sondern wird erst geprüft, wenn dieser bejaht ist (Rz 28).

Der Verwaltungsgerichtshof fasst den Maßstab so: es muss sich aus der Begründung des Schubhaftbescheids nachvollziehbar ergeben, dass nach Herstellung einer Relation zwischen der Größe des Sicherungsbedarfs und den entgegenstehenden privaten Interessen die Verhängung von Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008).

Das Wort "Relation" trägt die gesamte Prüfung: es geht nicht um das Vorliegen von Gründen auf der einen und Gegengründen auf der anderen Seite, sondern um ihr Verhältnis zueinander.

Bei einem Unionsbürger ist ein strengerer Maßstab anzulegen, weil die Abschiebung in einen Mitgliedstaat bei einer Durchschnittsbetrachtung rascher zu bewerkstelligen ist als jene eines Drittstaatsangehörigen in einen Drittstaat (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008, unter Hinweis auf EuGH 22.06.2021, C-718/19, Ordre des barreaux francophones et germanophone).

Die Verhältnismäßigkeit ist nicht nur bei der Anordnung, sondern fortlaufend zu prüfen. Die abstrakte Höchstdauer des § 80 ist keine Grenze, bis zu der die Haft zulässig wäre: unabhängig von ihr ist die Haft immer nur gerechtfertigt, wenn der Eingriff zum Zweck der Maßnahme notwendig ist und nicht außer Verhältnis steht (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008, unter Hinweis auf VwGH 19.09.2019, Ra 2019/21/0204).

Die Frage der rechtzeitigen Erlangbarkeit eines Heimreisezertifikats ist bei länger andauernden Schubhaften typischerweise für die weitere Verhältnismäßigkeit entscheidend (Rz 96).

Nach Abs 1 ist die Schubhaft unzulässig, sofern ihr Zweck durch ein gelinderes Mittel nach § 77 erreicht werden kann. Die Fragen der Notwendigkeit der Schubhaft und des Genügens gelinderer Mittel stehen in einem wechselseitigen Verhältnis (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008).

Daraus folgt, dass die Reihenfolge der Begründungselemente nicht entscheidend ist. Entscheidend ist, dass die Abwägung im Ergebnis nachvollziehbar dargelegt wird.

Das Begründungserfordernis ist beweglich: je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Umgekehrt wird das Begründungserfordernis größer, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008).

Die Anordnung eines gelinderen Mittels liegt insbesondere nahe beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen wie familiären Bindungen oder Krankheit, und regelmäßig auch beim Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008, unter Hinweis auf VwGH 22.05.2007, 2006/21/0052; 29.04.2008, 2008/21/0085; 28.02.2008, 2007/21/0512 und 2007/21/0391).

Mit einem bestimmten gelinderen Mittel hat sich die Behörde insbesondere dann auseinanderzusetzen, wenn dessen Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird (VwGH 04.07.2024, Ro 2022/21/0008).

Das ist der wirksamste Hebel der Verteidigung: wird ein bestimmtes gelinderes Mittel konkret angeboten — etwa die periodische Meldeverpflichtung an einer benannten Adresse, die Hinterlegung von Dokumenten oder die Unterkunftnahme an einer bestimmten Stelle —, entsteht eine Auseinandersetzungspflicht, deren Verletzung den Bescheid trägt (Rz 117).

Fehlt es am Sicherungsbedarf, ist auch das gelindere Mittel unzulässig (Rz 68). Das gelindere Mittel ist kein Mittelweg für Zweifelsfälle, sondern die mildere Alternative bei feststehendem Sicherungsbedarf.

Die Tabelle gibt wieder, wann die Anordnung eines gelinderen Mittels naheliegt und die Begründungspflicht daher steigt.

Unmündige Minderjährige dürfen nach Abs 1a nicht in Schubhaft angehalten werden. Das Verbot ist absolut und keiner Abwägung zugänglich.

Gegen mündige Minderjährige ist das gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck damit nicht erreicht werden kann, und es liegt einer der beiden Fälle des Abs 1a Z 1 oder Z 2 vor.

Die beiden Voraussetzungen stehen kumulativ. Die Haft gegen einen mündigen Minderjährigen ist daher auch dann unzulässig, wenn das gelindere Mittel nicht genügt, aber weder ein Elternteil, ein Erziehungsberechtigter oder die primäre Betreuungsperson in Haft ist noch die Anhaltung zum Wohl des Kindes notwendig wäre.

Der Verweis des Abs 1a Z 2 auf das Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern macht das Kindeswohl zum Maßstab der Anordnung selbst, nicht bloß der Verhältnismäßigkeit.

Diesfalls gilt § 80 Abs 2 Z 1 — die Höchstdauer verkürzt sich.

Eine einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur geltenden Fassung des Abs 1a ist nicht ersichtlich. Die Bestimmung ist daher aus dem Wortlaut, dem Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern und Art 13 der Aufnahme-Richtlinie 2024/1346 zu entwickeln.

Die Schubhaft ist nach Abs 4 schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist nach § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

Nicht vollstreckte Bescheide nach § 57 AVG gelten vierzehn Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen. Die Frist ist zu beachten, wenn die Anordnung nicht sogleich umgesetzt wird.

Nach Abs 5 gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab dem Zeitpunkt, in dem die aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar wird und die Überwachung der Ausreise notwendig erscheint, als zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Ein neuer Bescheid ist nicht erforderlich; der Haftgrund wandelt sich kraft Gesetzes.

Die Höchstdauer regelt § 80. Sie ist eine Obergrenze, keine Rechtfertigung (Rz 76).

Bei länger andauernden Schubhaften, die nach § 22a Abs 4 BFA-VG überprüft werden, ist die Frage der rechtzeitigen Erlangbarkeit eines Heimreisezertifikats typischerweise entscheidend für die weitere Verhältnismäßigkeit. Das erfordert entsprechende Ermittlungen und eine fundierte Auseinandersetzung mit den Ergebnissen (VwGH 23.05.2024, Ra 2023/21/0097; ebenso 22.02.2024, Ra 2022/21/0123; 31.08.2023, Ra 2022/21/0156).

Bloße Bemühungen der Behörde genügen nicht. Sie müssen zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erfolgversprechend sein, wobei für den zu verlangenden Wahrscheinlichkeitsgrad auch die bisherige Dauer der Haft und die Schwere der Gründe für ihre Verhängung eine Rolle spielen (VwGH 23.05.2024, Ra 2023/21/0097).

Frühere Erfahrungswerte mit der jeweiligen Vertretungsbehörde können Anhaltspunkte bieten — aber nur, wenn sie nachvollziehbar festgestellt und nicht nur ohne jede Konkretisierung behauptet werden (VwGH 23.05.2024, Ra 2023/21/0097).

Damit ist der praktisch wichtigste Angriffspunkt gegen die Fortsetzung benannt: die Behauptung, mit dem Herkunftsstaat bestünden gute Erfahrungswerte, ist ohne konkrete Feststellung unbeachtlich.

Stellt ein Fremder während einer Anhaltung einen Antrag auf internationalen Schutz, kann die Schubhaft nach Abs 6 aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung eines anhängigen Verfahrens oder der Vollstreckung gestellt wurde.

Die Frage, ob dem Fremden nach der Antragstellung faktischer Abschiebeschutz zukommt, ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 6 nicht weiter relevant (VwGH 27.02.2025, Ro 2024/21/0004, unter Hinweis auf VwGH 31.08.2023, Ra 2023/21/0114).

Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten und dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. Der Aktenvermerk ist Wirksamkeitsvoraussetzung, nicht bloße Ordnungsvorschrift.

Wurde die Festnahme nach § 40 Abs 5 BFA-VG trotz eines unmittelbar danach gestellten Folgeantrags aufrechterhalten und die Schubhaft sodann auf Abs 2 Z 1 gestützt, bedarf die Anordnung neben Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit ergänzend des missbräuchlichen Verhaltens: der Antrag muss "einzig und allein" zu dem Zweck gestellt worden sein, den Vollzug der Rückführungsentscheidung zu verzögern oder zu gefährden (VwGH 09.09.2025, Ra 2024/21/0240, unter Hinweis auf VwGH 23.06.2022, Ra 2021/21/0270).

Das Verwaltungsgericht hat dazu eine inhaltliche Grobprüfung des Antrags vorzunehmen, soweit sich daraus Schlüsse auf die Motivation der Antragstellung ableiten lassen (VwGH 09.09.2025, Ra 2024/21/0240, unter Hinweis auf VwGH 27.08.2020, Ro 2020/21/0003).

Die Grobprüfung ist das Gegenstück zur Missbrauchsannahme: wer den Antrag für missbräuchlich hält, muss sich mit seinem Inhalt befasst haben. Eine Missbrauchsannahme ohne jede inhaltliche Befassung ist rechtswidrig.

Die Beschwerde gegen die Anhaltung richtet sich nach § 22a BFA-VG. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung beurteilt sich nach dem Zeitpunkt ihrer Erlassung, jene der Anhaltung nach dem jeweiligen Zeitpunkt.

Daraus folgt, dass eine von Anfang an rechtswidrige Anordnung nicht dadurch rechtmäßig wird, dass später Gründe hinzutreten. Umgekehrt kann eine rechtmäßig angeordnete Haft durch Zeitablauf oder veränderte Umstände rechtswidrig werden.

Über die Fortsetzung ist nach § 22a Abs 3 BFA-VG auszusprechen. Der Ausspruch setzt voraus, dass die Voraussetzungen im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.

Die amtswegige Überprüfung nach § 22a Abs 4 BFA-VG betrifft die länger dauernde Haft; zu ihrem Maßstab Rz 96.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung Rz 63 und 64.

Zuerst die Fassung prüfen. Bei Anträgen vor dem 12.06.2026 gilt altes Verfahrensrecht (Rz 12); die gesamte bisherige Judikatur bleibt uneingeschränkt anwendbar.

Den Haftgrund isolieren. Stützt sich der Bescheid auf Abs 2 Z 1, ist der Gefährdungsmaßstab zu rügen (Rz 37); stützt er sich auf Z 2, ist die Gefährdung kein Thema und der Angriff auf Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit zu richten (Rz 32).

Die Vermengung von Fluchtgefahr und Gefährdung suchen. Sie ist der häufigste Begründungsfehler und trägt für sich allein die Aufhebung (Rz 28).

Bei Z 3 prüfen, ob ein zweiter Tatbestand festgestellt ist. Eine allein auf die durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme gestützte Fluchtgefahr ist rechtswidrig (Rz 57).

Die Verurteilung konkret würdigen. Nach der Judikatur trägt eine Verurteilung im unteren Bereich des Strafrahmens den Maßstab des § 67 nicht; das gilt auch bei mehreren Vermögensdelikten und selbst bei einer einschlägigen ausländischen Vorstrafe, zu der keine inhaltlichen Urteilsdaten vorliegen (Rz 47).

Die entlastenden Umstände vollständig vorbringen: fester Wohnsitz, familiäre Bindungen, Krankheit, berufliche Bindungen. Sie erhöhen die Begründungspflicht zum gelinderen Mittel (Rz 81) und sind nach Abs 3 Z 9 auch zur Fluchtgefahr festzustellen.

Ein bestimmtes gelinderes Mittel konkret anbieten — mit Adresse, Zeitraum und Nachweis. Damit entsteht die Auseinandersetzungspflicht, deren Verletzung den Bescheid trägt (Rz 82).

Bei längerer Haft das Heimreisezertifikat angreifen: Welche Schritte wurden gesetzt? Welche Erfahrungswerte sind konkret festgestellt? Bloße Bemühungen genügen nicht (Rz 97, 98).

Bei einem Folgeantrag aus der Haft die Grobprüfung einfordern (Rz 104) und den Aktenvermerk nach Abs 6 auf Existenz und Bekanntgabe prüfen (Rz 102).

Bei Minderjährigen das Alter und die Voraussetzungen des Abs 1a gesondert prüfen; beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (Rz 88).

Zum Gefährdungsmaßstab bei Abs 2 Z 1.

Zur Vermengung von Fluchtgefahr und Gefährdung.

Zur allein auf Abs 3 Z 3 gestützten Fluchtgefahr.

Zum gelinderen Mittel.

Zur Fortsetzung bei längerer Haft.

Zum Folgeantrag aus der Haft.

Die Liste ist in der Reihenfolge des Prüfschemas zu durchlaufen. Jeder Punkt trägt für sich die Rechtswidrigkeit.

§ 77 (gelinderes Mittel) · § 80 (Dauer) · § 53 (Einreiseverbot, Gefährdungsmaßstab) · § 67 (Gefährdungsmaßstab bei Unionsbürgern) · § 52 Abs 6 (Rückkehrentscheidung bei Titel eines anderen Mitgliedstaats) · § 46 Abs 2, 2a und 2b (Mitwirkungspflichten) · § 22a BFA-VG (Rechtsschutz) · § 40 Abs 5 BFA-VG (Festnahme trotz Antrags) · § 21 Abs 7 BFA-VG (Entfall der Verhandlung) · § 12a AsylG 2005 (faktischer Abschiebeschutz) · § 75 Abs 32 AsylG 2005, § 58 Abs 8 BFA-VG, § 125 Abs 32 FPG (Übergangsrecht).